臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第262號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 郁旭華律師被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院92年度訴字第1321號中華民國94年5月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6381、7719、11679號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○收受賄賂罪部分撤銷。
乙○○無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴要旨略以：
（一）丙○○係台灣南海股份有限公司負責人，於民國（下同）91年1月初起，受台南市長許添財聘請，擔任台南市政府顧問，為台南市○○路○○街相關工程之推動小組成員，實際參與該小組相關會議及協助台南市政府處理相關業務，係受台南市政府委託承辦公務之人員；乙○○為台南市政府工務局土木課技士，於91年11月間起，擔任海安路地下街相關工程之承辦人，係依據法令從事公務之人員。前述海安路地下街相關工程係指「台南市○○路○○街暨地下停車場新建工程」（下稱海安路地下街工程，分為兩期，均由漢茵工程顧問股份有限公司設計、監造，第一期工程由泉安營造事業有限公司與四家機電廠商聯合承攬，後由保證廠商萬裕營造股份有限公司接替施工，第二期工程未單獨辦理發包，而係併入第一期工程辦理議價完成發包作業。）、「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（下稱海安路ＢＯＴ工程，由正道工業股份有限公司承攬。
）、「台南市○○路○○街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部份瑕疵改善工程」（下稱地下街統包工程，以限制性採購，由尚禹營造股份有限公司承包。）、「台南市○○路○○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部份瑕疵改善工程變更設計追加工程」（下稱地下街統包工程變更設計追加工程，以限制性採購，由台南市政府與尚禹營造股份有限公司單獨議價。）等合先敘明。
（二）１緣於88年間台南市政府因推動海安路ＢＯＴ工程，與海安
路地下街工程設計監造單位漢茵工程顧問股份有限公司（下稱漢茵公司）解除委託設計監造合約，雙方於88年12月31日的協調會議結論：台南市政府同意依契約支付海安路地下街第二期工程第三期設計費（前兩期款已給付）給漢茵公司；第四期款已發包部分按實核算設計監造費，未發包部分之設計費及海安路地下街第一期工程之變更設計與延長工期等設計監造費，如何給付雙方同意提請仲裁。漢茵公司即一方面向中華民國仲裁協會聲請仲裁判斷，另一方面則向台南市政府請領海安路地下街第二期工程第三期款新台幣（下同）六百二十六萬二千二百元，惟台南市政府仍質疑漢茵公司沒有合理說明海安路地下街第一期工程變更設計與第二期工程間有何差別，且漢茵公司所提出之第二期工程第三期之設計圖說與說明書未經台南市政府核可等理由，認為不符契約所規定之付款條件，而沒有支付第三期款。漢茵公司乃於前揭聲請的仲裁案之第九次仲裁詢問會中，以口頭方式，追加海安路地下街第二期工程第三期款為請求仲裁判斷之事項，以求一次解決雙方爭議，但台南市政府仍基於前述理由，於仲裁時表明漢茵公司不得請領第二期工程第三、四期款項，同時提出與漢茵公司不同的計算式，表示：退萬步言，若認為台南市政府仍應給付海安路地下街第二期工程剩餘之設計費，則扣除已給付之第一、二期款後，漢茵公司僅得請求四百五十二萬二千八百一十八元。嗣中華民國仲裁協會於91年10月28 日以89年度仲雄聲議字第七號為仲裁判斷，其主文略謂：海安路地下街第一期工程，台南市政府應給付漢茵公司關於「第一次變更設計費」、「台南市○○路○○街工程多目標使用方案設計費」（即黃崑山案）、「日建案設計費」與「延長工期監造費」等款項，共計五千六百六十一萬三千零七十五元；海安路地下街第二期工程，台南市政府應給付漢茵公司三百七十八萬零六百一十七元（第四期款全部屬於未發包），兩項合計應給付金額共計六千零三十九萬三千六百九十二元，以及自89年4月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。同時於仲裁判斷理由中敘明，漢茵公司追加請求判斷之第二期工程第三期設計費為有理由，台南市政府應依契約給付給漢茵公司。依此，台南市政府應給付漢茵公司海安路地下街第二期工程之設計費，包括第三期與第四期款，兩項合計一千零四萬二千八百一十七元。中華民國仲裁協會於91年10月30日，以
（九十一）仲業字第九一三一九四號函，檢送仲裁判斷主文書乙份給台南市政府與漢茵公司。台南市政府於91年11月1日收受後，法制室鑑於仲裁判斷內容與該府同意仲裁而可給付之金額差距過大，為減少損失及爭取最大利益，建議於收受仲裁判斷理由書後，依仲裁法第41條規定，於三十日不變期間內檢具相關事證向法院提起撤銷仲裁之訴。台南市政府於91年11月8日由許添財市長主持召開之「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，討論因應方案，會議結論：另委託律師對漢茵公司提出撤銷部分仲裁判斷之訴，且對仲裁判斷主文中，法、理上無爭議之款項，可支付予漢茵公司 。乙○○於91年12月9日簽文建議委託蔡進欽律師辦理提出撤銷仲裁判斷之訴，經許添財市長批示同意。
２漢茵公司自88年間始，向台南市政府請領的海安路地下街
工程相關款項，均被拒絕付款，致使公司財務運作每況愈下。其公司實際負責人郭炎塗有鑑於此，並認為台南市政府於91年間，依照尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）製作的「結構安全評估報告書」所辦理之二億一千萬元地下街統包工程變更設計追加工程，是一項嚴重的錯誤工程，郭炎塗乃列述「結構安全評估報告書」中的七大項錯誤，以「尚禹結構安全評估報告書重大錯誤，造成台南市政府鉅額損失二億一千萬元」為標題，彙整成四頁報告，並製作宏昇結構技師事務所、尚禹公司安全評估報告、台灣省土木技師公會結構報告與高雄市土木技師公會結構報告綜合比較表，於91年中，由立法委員王幸男及台南市議員李文正陪同親赴台南市政府，將這些報告資料面交許添財市長，藉此向台南市政府施壓，使其儘速同意漢茵公司請領的海安路地下街工程相關款項。許添財市長將郭炎塗遞交的前揭資料交給市府顧問丙○○研究，再交由乙○○處理。於91年9月間，丙○○為協助台南市政府解決與海安路地下街工程四家聯合承攬之機電廠商仲裁案，經由乙○○之介紹，邀請郭炎塗在台南市某家咖啡廳見面，在場人員尚有乙○○與漢茵公司總經理蔡國祥等人。郭炎塗與丙○○第一次見面時，發現其面交給許添財市長之前揭報告資料在丙○○手上，因而認定丙○○是許添財市長的親信，可以左右台南市○○○○○路地下街相關工程的處理內容。
３郭炎塗於收到前揭中華民國仲裁協會仲裁判斷主文書後，
並進一步獲悉前述台南市政府於91年11月11日的「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結論，迫於個人及漢茵公司財務嚴重不佳的現實狀況，一方面請託台南市議員李文正於91年12月10日向台南市政府工務局提出建議：「請速依海安路推動小組結論，就仲裁結果無爭議部分簽請核撥漢茵公司，大家好過年。」經台南市政府以（９１）工５３３號列管為交辦案件績效，交乙○○承辦。另一方面頻頻以電話與丙○○、乙○○交涉 ，並陸續於92年1月10日在台南市○○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議」結束後，以及同年月16日，開車載丙○○赴台南市劍橋飯店投宿時，與丙○○期約：若丙○○能協助漢茵公司取得台南市政府之海安路地下街第二期工程第三期與第四期的設計費，郭炎塗承諾給付丙○○一成或五十萬元做為答謝金。未久乙○○即鬆口表示，願意簽文付款給漢茵公司。丙○○、乙○○與郭炎塗等三人即緊密聯繫，以郭炎塗提供的草稿為簽文參考，經丙○○與乙○○討論商定後，由乙○○於92年1月20日簽文 ，以前述台南市政府在仲裁時所提出的計算式為基礎，同意支付海安路地下街第二期工程第三、四期設計費四百五十二萬二千八百一十八元給漢茵公司，經市長許添財於92年1月27日批准辦理 ，台南市政府即於92年 1月30日將款項匯入漢茵公司第一商業銀行富強分行0000000000-0號帳戶內（ 扣除匯費後，實際入帳金額為四百五十二萬二千七百六十八元）。郭炎塗取得前揭款項後，當日即提出一百五十萬元現款，於92年2月初農曆年假期間 ，約乙○○在平日雙方一起喝咖啡的處所附近見面，由郭炎塗開車搭載乙○○，車行至成功大學網球場附近，郭炎塗即在車內交付六萬元答謝金給乙○○。郭炎塗另於92年2月12日，利用其開車載丙○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內交付四十五萬元答謝金給丙○○，經丙○○返回台北住處清點後，實際金額為四十四萬九千元。丙○○並於92年2月14日，趁乙○○到台北市公共工程委員會參加「促進民間參與公共建設案件執行情形會議」時，與乙○○相約在台北市信義區中國石油辦公大樓附近碰面，由丙○○開車搭載乙○○，在車內將郭炎塗前揭四十四萬九千元行賄款項之二十二萬五千元交付給乙○○。丙○○與乙○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受郭炎塗二十二萬四千元與二十八萬五千元的賄款。
（三）因認被告丙○○與乙○○二人均涉有貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌等語。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。另「刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照 。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例） 。又按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。反之他人所交付之物係基於行賄意思，則其物即屬賄賂，無論行賄之他人係直接或間接交付該物，均不影響該物係賄賂之性質（最高法院98年台上字第5372號判決參照）。再按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係（最高法院91年度台上字第6664號判決照）。
（二）１訊據被告被告乙○○固坦承於前開時、地收受前開郭炎塗
所交付之6萬元及收受丙○○所交付之22萬5千元，惟矢口否認有收受賄賂之犯行，辯稱：⑴郭炎塗交付之六萬元，係為檢舉而虛予交付，並無行賄之意思。⑵縱認非為檢舉而虛予交付，惟伊所收受之六萬元，僅係郭炎塗於農曆春節所餽贈禮金，與職務並無相當之對價關係。⑶丙○○向郭炎塗收受44萬9千元與伊無關 ，雖丙○○將其中之22萬5千元交伊 ，僅係被告丙○○認伊承辦業務辛苦並受有委屈，為獎勵伊之辛勞而主動交付，伊並無向郭炎塗要求或期約賄賂之行為等語。
２訊據被告丙○○固坦承於92年2月12日，收受郭炎塗所交
付之四十四萬九千元答謝金，惟辯稱：伊係南海股份有限公司負責人，為防水專業人員，受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，尤未受委託處理工程付款爭議事宜。伊雖曾參加「海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議」，但只擔任防水工程之諮詢，並未參與工程決策或付款之討論，並非公務員，郭炎塗雖於92年2月12日開車搭載伊前往台南機場時 ，強行將前開金錢塞入他行李內，伊當時亦表示拒絕，但在雙方推辭中見員警靠近，他不得不收下，嗣伊因認為被告乙○○在處理海安路地下街工程時倍極辛勞，才於同年月14日被告乙○○在台北開會時，將上開款項中之二十二萬五千元交予被告乙○○，因伊不具公務員之身分，雖收受該款，亦無貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員收賄之適用等語。
（三）經查：１⑴公訴人及被告二人及其等辯護人，均同意下述之供述或
非供述證據之證據能力 （見本院99年5月9日筆錄第3頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
⑵本件檢舉人Ａ（姓名、年籍資料詳台南市調查站函送本
院之檢舉貪瀆密封袋內）於調查站證述聽聞郭炎塗送錢給被告二人等語，係屬傳聞，且檢察官亦未以之為本案之證據，亦附此敘明。
２按海安路地下街相關工程係指：①臺南市○○路○○街暨
地下停車場新建工程（以下簡稱為海安路地下街工程，分為2期均由漢茵工程顧問股份有限公司設計、監造，第1期工程由泉安營造有限公司與4家機電廠商聯合承攬 ，後由保證廠商萬裕營造有限公司接替施工 ，第2期工程未單獨發包，而併入第1期工程辦理議價完成發包作業） 。②台南市○○○○道路基地開發經營契約（以下簡稱為海安路ＢＯＴ工程，由正道工業股份有限公司承攬）。③臺南市○○路地下街暨地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程（以下簡稱為地下街統包工程，由尚禹營造股份有限公司承包）。④臺南市○○路○○街地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程（以下簡稱為地下街統包工程變更設計追加工程，由臺南市政府與尚禹營造股份有限公司單獨議價）。又被告乙○○係台南市政府工務局土木課技士，並承辦海安路地下街前揭①之漢茵公司請款部份及②ＢＯＴ工程之部分，有仲裁協會之仲裁判斷書在卷可參，並為被告所不爭執，合先敘明。
３被告丙○○部分
Ⅰ按修正前刑法有關公務員之定義為：「依法令從事於公
務之人 」，另修正前貪污治罪條例第2條亦規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。本件被告丙○○係因具有防水工程專業，適台南市政府為解決海安路地下街工程長期水問題而邀其參與海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考，有卷附台南市政府南市政聘字第044號、南市顧聘字第311號聘書及93年2月10日南市法濟字第0930 9500660號函可稽（附於偵查卷四第64頁、第65頁、原審卷第45頁），足見被告丙○○顯非依據法令從事於公務之人，應無疑義。
Ⅱ公訴人認被告丙○○係「受台南市政府委託承辦公務之
人員」、「與乙○○二人，基於共同犯意聯絡與行為分擔，明知辦理海安路地下街相關工程為其等職務上之行為，仍分別收受郭炎塗22萬4千元與28萬5千元的賄款」云云，故本件所應審究者為被告丙○○是否係修正前貪污治罪條例第 2條所指受公務機關委託承辦公務之人？其收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元 ，是否係與乙○○基於共同犯意聯絡，而有共同正犯關係？經查：
⑴被告丙○○是否係修正前貪污治罪條例第 2條所指受公務機關委託承辦公務之人：
①按修正前貪污治罪條例第2條所指 ：受公務機關委託
承辦公務之人，必為該「機關權力範圍內之公務」，受任人因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，於其受任之範圍內「行使行政主體之權力」而言。若所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人（最高法院75年度台上字第3105號、76年度台非字第224號、84年度台上字第5755號、87年度台上字第1901號、88年度台上字第1124號、2273號、92年度台上字第672號、第1009號判決參照），此為司法審判實務上向來之見解，即法務部亦同採此一法律見解（法務部（69）法檢（二）字第165號函─載於刑事法律問題彙編第一輯第77頁）。貪污治罪條例所處罰之對象除刑法第四章瀆職罪所指之公務員外，尚擴大及於「受公務機關委託承辦公務之人」，其目的在於公務機關將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，該民間團體或個人，因受委託而取得原先公務機關所具有之權限，故在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。因而，在判斷行為人是否為「受公務機關委託承辦公務之人」時，便須先認定該項事務是否係「機關權力範圍內之公務」，公務機關有無「將其權限之一部分，委託該行為人辦理」，該行為人是否因而「享有公務上之職權及權利主體之身分」，且可以在其受委託之範圍內「行使行政主體之權力」。
②依檢察官所提出之卷附台南市政府計畫室91年8月1日
訂定之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」所載，市府顧問成員均為「無給職」，其聘用以「地方意見領袖」為原則，名額不限。其設置目的係為「廣納各界建言」，增進公共服務之廣度與深度，設置市府顧問，「作為市府與民意溝通橋樑」，期能集思廣益，發覺問題，提供策略方向諮詢，協助市政推動以供「首長決策參採」，市府顧問之任務為針對市政業務需要，「提供建言與專業諮詢」，以利市府政策方向之擬定及業務推動之「參考」。至於其運作方式則為「得依其經驗，針對市政問題隨時以口頭或書面提出建言，各單位應以速件處理，有關建議事項「應探討評估其可行性後回復」，市府顧問主動提出之重要『交議事項』及單位重要政策，提請『顧問會議』進行討論研議。『顧問會議』討論結果，各單位再評估整合，做成具體決策或建議，送請市長核裁後交付執行」。由上開規定內容觀之，市府顧問僅係作為市府與民意溝通橋樑；提供建言以供首長決策參採；針對市政業務需要，提供建言與專業諮詢，以利市府政策方向之擬定及業務推動之參考；其所提有關建議事項尚須由各單位評估其可行性後回復。亦即，台南市政府並未將其權限之一部分委託市府顧問辦理，市府顧問亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。核與證人即台南市長許添財於原審證稱：市府顧問為無給職並非編制內之職務，其聘請之對象為一般社會賢達或有專業背景的學者專家。聘請被告丙○○擔任顧問，參加海安路ＢＯＴ推動小組的目的是因海安路之工程已經超越一般業務，為了使工程善後，特別成立推動小組，結合專家學者提供意見，以進行討論與諮詢。其參與開會時，所提供的意見，是作為問題之參考，至於其是否獲得採納與作為之後決策依據並無關係，推動小組不是決策的會議，市府顧問亦不是行政體系的一部分。市府顧問並不接受指揮及分派任務，純粹是專業上的尊重，有議題時，才邀請他們參加，他從未交代市府顧問辦理任何事情，亦無交代被告丙○○負責處理市政府與漢茵公司之間設計費的爭議。海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議結論對於行政單位來說，有彙整的意思，基本上只是參考用。該小組的結論，如果業務單位認為可行，則會尊重小組的結論，但如認為不可行，則業務單位會本於其權責作判斷。推動小組的結論，並非代表市長的裁示，仍是回歸行政體系自行判斷，如果會議結論有其他選項時，業務承辦人員可以從其他選項及會議結論上簽辦理 （詳原審卷一第251頁至第280頁） 。證人許添財此部分之陳述核與前開依檢察官所提出之「台南市政府行政革新計畫系列六─市府顧問篇」內容相符，應可採信。益徵台南市政府並未將其權限之一部分委託被告丙○○辦理，被告丙○○亦未因而享有公務上之職權及權利主體之身分，且並無行使行政主體之權力。亦即，被告丙○○並非受公務機關委託承辦公務之人，甚為明確。
③雖公訴人以證人即市府顧問團執行長陳鳳瑜於檢察事
務官詢問及檢察官訊問時供稱：「丙○○為臺南市府顧問，海安路地下街推動小組成員 ，91年11月8日會議結論，法、理上無爭議款項可給付給漢茵公司，委由被告丙○○、乙○○去研究辦理」，認其係受臺南市政府，從事與委託機關權限有關之公共事務之人，惟陳鳳瑜於偵查中係供稱 ：「問：91年11月8日推動小組會議紀錄有將市府與漢茵公司仲裁案，關於法、理上無爭議款項發給漢茵公司，這決議案交何人執行？答：交給業務單位，法理部分交給律師」、「問：丙○○角度？答：他是處理工程方面的事，他很熟悉」、「問：為何款項部分他有介入？答：可能他後來介入太深，與乙○○很熟，乙○○有問題會找他」、「這本來是業務單位要做，丙○○一直參與太深，比較了解狀況，開會時會提出建議，分工不是很明確，大家理解上他是參與這事」 （詳偵查卷四第168頁）。依上述筆錄所示，證人陳鳳瑜僅答稱：決議案是交給業務單位執行，法理部分交律師處理，僅空泛而不明確地答稱「大家理解上被告丙○○是參與這事」，並非許添財市長委由被告丙○○、乙○○去研究辦理，況陳鳳瑜於原審亦供稱她在檢察事務官詢問時之供述是她個人之推斷，市長應該是沒有將前開無爭議款項交被告丙○○處理，實際她不知情（詳原審卷一第267頁），再證人陳鳳瑜並未曾參與91年11月8日之海安路地下街ＢＯＴ推動小組會議，除經其供明外，並有會議紀錄附卷可按 （詳原審卷一第266頁、偵查卷二第103頁） ，陳鳳瑜既未參加小組會議，如何能得知在會議中許市長責成被告丙○○、乙○○處理有關該工程所謂於法、理上無爭議之款項部分委由被告謝宗義、乙○○去研究辦理，尚難執為不利被告丙○○之認定，亦難據此即認被告丙○○係受台南市政府委託承辦處理台南市政府與漢茵公司「於法、理上無爭議之款項」公務之人。
④另檢察官上訴意旨所指：ａ丙○○係依據臺南市政府
行政革新計畫六─市府顧問篇實施要點所聘任之顧問，提供建言及專業諮詢，做為臺南市政府政策方向之擬定及業務推動之參考，仍為依據法令從事公務之人員。ｂ丙○○既為臺南市政府顧問，且為臺南市○○○○路地下街ＢＯＴ推動小組會議參與之成員，每次均到場參與會議，討論重要決策，分享市府決策權力，顯已擁有重大之公權力。ｃ臺南市政府顧問團，已進入市府之決策核心，參與爭議之仲裁、工程相關之法律問題、給付工程款金額之認定及工程細節，其功能已非單純之諮詢，實質上為市長決策之重要幕僚，不僅有辦公室，也有形成決策之小組會議組織，謝宗義既參與上開事務，自屬受臺南市政府委託承辦公務之人云云。惟被告丙○○僅受台南市政府聘任為政策諮詢顧問，並未受台南市政府委託承辦任何公務，亦無「具有法定職務權限」尤未受委託處理工程付款爭議事宜，已如前述，縱對市府提出建言或意見，惟其終無決定之權責，尚難認其係從事與委託機關權限有關之公共事務之人。
⑤最高法院發回意旨（98年度台上字第5372號）認：ａ
本件台南市長究係依據何法令聘任丙○○為台南市政府顧問？ｂ又係依據何法令成立海安路地下街ＢＯＴ推動小組？ｃ該小組成員為何？ｄ職權如何？ｅ是否與台南市政府之公權力行使有關？ｆ倘與公權力之行使無關，如何得為乙○○簽請給付款項之依據？等六點與丙○○是否屬公務員、其犯罪是否成立等事項攸關，應予究明釐清。經本院向台南市政府函詢後，台南市政府以99年2月2日南市工土字第09831192230號函（見本院卷第121至第122頁）覆稱：ａ依行政院於89年12月5日所函頒之 「統一彙整修正各機關學校出席費及稿費支給規定」第1條第1項之規定可知，行政機關本得邀請學者專家對政策性或專案性事項為諮詢，並支給出席費，是台南市攻府訂定「市政顧問篇實施要點」設置市政顧問，自屬有據。而丙○○在防水工程於營建業界聲譽卓著，本府為解決海安路地下街工程長期參水等問題，特邀請渠參與「海安路地下街BOT推動小組」會議 ，並提供專業領域意見給其他與會成員諮詢參考。ｂ海安路地下街BOT推動小組為BOT專案性質而成立，達成任務後自然解散。ｃ許市長設置市政顧問團之目的，乃希冀透過各界專家之建言，集思廣益、發覺問題，以提高施政品質。其任務僅針對市政業務需要，提供建言與專業諮詢，以利市府政策方向之擬定及業務推動之參考。海安路地下街工程延宕近十年，為了讓工程順利推動，而成立推動小組，這個推動小組提供一個業務單位與各相關單位之溝通平台，經大家共同討論形成共識後作成建言，提供業務單位作為執行參考之用，業務單位還是要依照行政程序簽辦，再加會相關單位表示意見，呈報核定以後才執行。但並不是一定要依照建議之意見執行，有可能業務單位認為結論不妥，可以另行簽報表示不妥之意見。又查許市長並未委託市政顧問執行及處理海安路地下街工程項目事宜，其等之建言並不具法定效力，純粹是專業、客觀的意見提供而已。ｄ推動小組會議之結論與市府之公權力行使無關，且查如市政顧問雖於91年3月8日之推動小組會議建議「海安路地下街之建照，比照台北市○○道路底下地下街之模式，予以取消」，然該等建議事後依行政程序會簽時，業務單位工務局認為台北市政府係依建築法第98條以特種建築物向行政院申請許可，方得免予適用建築法之規定，但本件工程不擬採同一模式，而維持原申請建照方式執行，故該等建議即未執行，顯見市政顧問之建議並無拘束力，業務單位工務局仍得秉持職權之判斷，依法簽辦執行。 ｅ綜上所述 ，查海安路地下街
BOT 推動小組僅針對市政業務需是供建言與專業諮詢，並不具法定效力，至於執行面或工作細目，業務單位仍須依據契約及行政程序之相關規定辦理，再會簽各單位表示意見，經有關單位共同研究認為沒有問題後，依照這個行政程序，由業務單位呈報核定以後才執行。 乙○○於92年1月20日簽請准予給付漢茵公司款項之依據，係依據市府與漢茵公司之契約規定、高雄市土木技師公會之鑑定報告及仲裁判斷書之結果，而推動小組之會議結論僅就該案提供建言與專業諮詢。
⑥綜上所述 ，被告丙○○並非係貪污治罪條例第2條所指受公務機關委託承辦公務之人，應可認定。
⑵被告丙○○收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元，是否係與乙○○基於共同犯意聯絡 ，而有共同正犯關係：
①依起訴書所載之犯罪事實 ，郭炎塗交付前開44萬9千
元時，係由郭炎塗一人於92年2月12日 ，利用其開車載丙○○到台南機場搭機之機會，於途中在車內所交付，當時被告乙○○並不在場共同參與犯罪之實施。被告乙○○既不在場共同參與犯罪之實施，自不可能在實施犯罪當時以自己犯罪之意思，明示、默示之方式與被告丙○○有犯意聯絡而實施構成要件或構成要件以外之行為，而成立一般型態之共同正犯。如認被告丙○○與被告乙○○2人成立共同正犯關係 ，則其共犯型態只有學說及實務上所謂之「共謀共同正犯」，即不在場參與犯罪構成要件實施之被告乙○○，須有以自己收賄之意思 ，就收受前開44萬9千元一事與被告丙○○二人事先同謀，並推由被告丙○○一人實施收賄行為始足當之（院字第1095號、2030號、2202號、大法官釋字第109號參照），苟2人並未就收受前開44萬9千元一事「事先同謀」 ，自無從成立共謀共同正犯。經查 ，被告丙○○就交付22萬5千元部份係供稱：「漢茵公司在領到四百五十二多萬元工程設計費後 ，曾於92年2月間，於送我到機場之車上，以向我致謝為由，親自交給我四十四萬九千元，之後我把其中之二十三萬元(應為二十二萬五千元)交給乙○○」等語 （詳偵查卷二第51頁、原審卷二第157頁、第162頁） ，核與被告乙○○於調查站訊問、及偵查中、及原審審理時供稱 ：「92年2月間，我出差到台北參加行政院公共工程委員會臺南市○○路ＢＯＴ工程報告會議時，我打電話與丙○○見面……丙○○在車上交給我二十三萬元現金(應為二十二萬五千元)，謝宗義表示，『郭炎塗』曾給他四十多萬元，感謝他對漢茵公司請款事宜的幫忙……他要將郭炎塗給他的錢，分一半給我」（詳偵查卷二第20頁、第36頁、原審卷一第274頁）之情節相符 ，由上述僅足以認定被告乙○○係於丙○○交付22萬5千元之際 ，知悉係郭炎塗感謝幫忙漢茵公司請款事宜之款項，並無法證明被告乙○○、丙○○2人就收受前開44萬9千元一事「事先同謀」一節至明。
②又證人郭炎塗於原審證稱：其雖有交付被告丙○○前
開金錢，但並無明示或暗示要分給被告乙○○，其是因有去拜託被告丙○○幫忙請款，被告丙○○有幫忙，所以為了感謝被告丙○○，才給他四十五萬元。送錢給被告丙○○時，被告丙○○表示「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」；其送給被告陳銘輝六萬元純粹是過年的紅包，而被告丙○○的四十五萬元是因他拜託被告丙○○幫忙，原先被告丙○○說很困難，他說別人（尚禹公司）也有找被告丙○○幫忙，並表明漢茵公司的財務困難，被告丙○○還是不願意，被告丙○○說其不是公務員，只是幫忙協調，但是他認為被告丙○○既然不是公務員，請被告謝宗義幫忙做事情，所以提到要給被告丙○○約5％的報酬，但是被告丙○○還是沒有答應，他想是否5％太少，被告丙○○說他溝通需要找很多人，至少也要10％，他就答應了，後來他請款出來，就履行他的承諾。被告丙○○並沒有說這10％需要付給其他人等語（詳原審卷二第16頁、第24頁、第26頁至第28頁），足見證人郭炎塗商議及交付前開金錢之對象僅係被告謝宗義1人，且由證人郭炎塗交付前開金錢時，被告謝宗義尚且告以「你現在缺錢，你先拿去用，不一定要現在給我」一節觀之，被告丙○○顯係可以全權支配處理前開金錢，苟被告丙○○與被告乙○○係基於犯意聯絡而共同收受前開金錢，則其必無法代被告陳銘輝支配處理前開金錢，要郭炎塗可以先拿去用，不一定要現在給錢。益徵被告丙○○與被告乙○○2人並無犯意聯絡、行為分擔。
③雖被告乙○○於調查站及檢察官偵查中供述：「郭炎
塗曾向我表示，本案他也會向丙○○答謝」等語（偵卷一第42頁）；然為被告乙○○於原審所否認，且與前揭證人郭炎塗之證述有別，尚不足證明被告乙○○於被告丙○○在92年 2月12日收受郭炎塗所交付前開金錢當時知情，已如前述。綜上，本件依卷附資料所示 ，並無法證明被告丙○○與被告乙○○2人在郭炎塗交付前開44萬9千元予被告丙○○時 ，有何事先同謀收賄之共同犯意聯絡之事實，即本件並無任何證據足資認定被告丙○○與被告乙○○2人在何時 、何地、以何方式、共同謀議並推派被告丙○○為代表收取郭炎塗交付之前開44萬9千元 ；亦無證據證明被告陳銘輝於被告丙○○在92年 2月12日收受郭炎塗所交付前開金錢當時知情；是被告丙○○於收受前揭郭炎塗交付之金錢時，被告乙○○既不知情，自不可能與被告丙○○有犯意聯絡，縱被告丙○○事後再將其中之
22 萬五千元交付被告乙○○ ，核與刑法上之共謀共同正犯係事先同謀而推由部分人為犯罪構成要件之實施，共同正犯彼此間於實施犯罪時需有犯意聯絡、行為分擔有別，而無「事後共同」、「事後謀議」之共謀共同正犯概念至明。從而本件依檢察官所舉之證據並無法證明被告丙○○與被告乙○○ 2人就前開收取44萬9 千元部分，有何事先同謀收賄之共同犯意聯絡之事實。
④綜上所述，被告丙○○收受郭炎塗所交付之前開44
萬9千元時，並無與乙○○基於共同犯意聯絡而收受，2人並無共同正犯關係。
⑶被告丙○○收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元 ，是否另涉犯刑法第339條詐欺取財罪：
按刑法第339條第1項之詐欺罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件，如未使用詐術使人陷於錯誤，自不得以詐欺罪相繩。所謂以詐術使人交付，必係被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成本罪（最高法院46年臺上字第260號判例參照） ，經查，郭炎塗於原審審理中證稱：伊是因有去拜託丙○○幫忙請款，丙○○有幫忙，所以為了感謝丙○○，才給他四十五萬元等語（原審卷第26頁）等情，核與被告丙○○於本院更一審審理時供稱：一月十七日我有去找乙○○，轉達郭炎塗想要請領壹仟多萬的款項，轉達並瞭解，乙○○為何不能支付那麼多的原因，後來我才瞭解，乙○○的係依仲裁內容，所以我反過來支持乙○○，我係轉達、順便瞭解原因，並溝通如何處理等語（本院更一卷二第45頁）、及被告乙○○供稱：丙○○在九十二年一月有跟我傳達，漢茵公司希望請領壹仟萬元，但這違反市府的利益、主張，我跟他說只能支付四百多萬元，後來丙○○也認同我的看法，丙○○也有跟郭炎塗說，要領錢只能領四百多萬等語 （本院更一卷一第356頁）均屬相符。則丙○○於漢茵公司上開請款之過程中，為郭炎塗居間聯繫乙○○，並轉達郭炎塗之意思，即丙○○於該過程中協助聯繫及協調請款事宜，堪予認定。被告丙○○既於郭炎塗請領工程款該過程中既有協助聯繫及協調請款事宜 ，則郭炎塗因感謝而給付44萬9千元，並無陷於錯誤可言，亦即丙○○之行為與所謂詐術之施行尚屬有別，揆諸前述，則丙○○所為即與刑法第339條第1項之詐欺取財罪尚有未合。
⑷本件被告丙○○既非公務員，亦非受公務機關委託承辦
公務之人 ，其收受郭炎塗所交付之前開44萬9千元時，亦無與乙○○基於共同犯意聯絡而收受 ，2人並無共同正犯關係。從而被告丙○○所為雖應受道德上之非難，然尚與貪污治罪條例第 5條第1項第3款之公務員收賄罪構成要件不符，尚不得逕以該罪相繩，又被告行為亦與刑法第339條詐欺取財罪構成要件並不該當 ，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
４被告乙○○部分
⑴收受丙○○所交付之22萬5千元部分
按收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人交付之財物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。經查，丙○○雖向郭炎塗收受44萬9千元，然並非與被告陳明輝共同收受一節 ，已如前述，雖被告乙○○明知郭炎塗為感謝丙○○幫忙漢茵公司請款事宜而交付給丙○○44萬9千元 ，丙○○從中取出22萬5千元交乙○○，然郭炎塗本人就該44萬9千元部分係為感謝丙○○，並無直接或間接行賄被告乙○○之意思，亦如前述，揆諸前述，被告乙○○收受丙○○所交付之22萬5千元之行為 ，與收受賄賂罪之構成要件尚有未合。
⑵收受郭炎塗所交付之6萬元部分
①證人郭炎塗於92年6月2日在台南市調查站訊問時首次
證述：「將感謝金六萬元交付乙○○」等語（見偵查卷一第116頁）；於92年6月27日在台南市調查站訊問時進一步證述：「交付6萬元給乙○○的時間 ，應在農曆春節年過後的假日交付」等語（見偵查卷二第25頁）；於92年10月7日檢察事務官訊問時再證述：「我當時是想乙○○有老婆小孩，於過年期間包一包給乙○○」等語（見偵查卷二第239頁） ；於94年2月1日原審審理時更進一步證稱： 「在92年2月初，農曆年假期間，有約乙○○出來見面，在成功大學網球場附近，在車上交付六萬元給乙○○，是拿現金」、「用紅包包裝，因那是過年期間，因為六萬元是吉祥數字所以我想包六萬元」、「是說給他過年的」「我是覺得他幫忙我很多，臨時決定請他過來，包個紅包給他」、「以公司立場來講，乙○○並沒有幫忙，他反而讓我們損失四百多萬元，但當時實際上沒有辦法，我非接受不可」、「我沒有找乙○○，只有找丙○○幫忙」、「乙○○部分純粹是過年紅包」等語（見原審卷第12至第33頁）。
②綜合證人郭炎塗於偵審中之歷次證述，可知郭炎塗並
沒有找乙○○幫忙請款，也覺得以公司立場來講，陳銘輝並沒有幫忙，反而讓伊公司損失四百多萬元，因在春節過年期間，想乙○○有老婆小孩，用紅包包吉祥數字之六萬元給他，且是說給他過年的。因此，由證人郭炎塗之證述，並無從認定郭炎塗係基於行賄之意思，而交付前述6萬元，再參酌該6萬元交付之期間為春節過年期間，且以紅包包著，乙○○於收受當下，以我國國情尚無可能當面清點，且郭炎塗並說是給過年的等情綜合判斷 ，尚無從認定郭炎塗所交付之6萬元與被告乙○○承辦前述請款業務之職務，有相當對價關係存在，則揆諸前述說明，被告乙○○收受郭炎塗所交付之6萬元之行為 ，與收受賄賂罪之構成要件尚有未合。
⑶綜上 ，被告乙○○收受丙○○所交付之22萬5千元及於
過年期間收受郭炎塗所交付之6萬元紅包 ，收受不當餽贈，固屬敗壞官箴之行為，應負相當之行政責任，然尚與貪污治罪條例第5條第 1項第3款之公務員收賄罪構成要件不符，尚不得逕以該罪相繩，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告乙○○有公訴意旨所指收賄犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。
⑷原審判決疏未查明，遽對被告乙○○論罪科刑，顯有未
洽，被告乙○○上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原審判決，另為諭知被告乙○○無罪之判決。
三、適用法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 99 年 6 月 2 日