臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第323號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 蔡中易選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師陳振榮律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院90年度訴字第73號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第4833號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡中易係交通部公路局第五區工程處（以下或簡稱五工處）新化工務段副工程師，負責工程測量及監造工作，為依據法令從事公務之人員。緣國道第2高速公路關廟交流道連絡道路182（起訴書誤載為1811）線道路拓寬工程計有5標，龍益營造有限公司（以下簡稱龍益公司）承包其中3標，計有㈠17K+800至18K+820段、㈡22K+920（起訴書誤載為22K+20）至26K+000段（以下簡稱第4標）、㈢26K+000至28K+666．7段（以下簡稱第5標）。第4標於民國88年1月8日以新台幣（下同）2億1281萬1千元得標，88年4月6日開工，第5標於87年3月12日以1億4711萬元得標，87年9月1日開工，依據合約規定，第4標工程土方挖運26萬5685立方公尺（以下簡稱「方」），其中10萬7970方回填使用，每方費用31元，另15萬7714方需運棄處理，每方運棄費用75元，第5標土方挖運24萬165方，其中5萬8581方回填使用，每方費用39元，另外18萬1584方需運棄處理，每方運棄處理費用56元。棄土地點指定於毗鄰第5標之28K+200至28K+300間行政院退輔會龍崎工廠借用之山谷地為棄土場，交通部公路局第五區工程處並編列預算於棄土場下方設置沈砂池、攔砂壩等設施，且交通部公路局規定承包商之工程估驗請款日為每月5日及20日，每月5日係估驗上個月16日至月底之工程進度，而20日則估驗當月1日至15日之工程進度，故監工蔡中易應每隔1至2日即前往工地監工並填寫監工日報表。龍益公司則向五工處新化工務段提出欲估驗期間之施工日報表及該期之工程估驗計價明細表供審核，於每月最後1日或隔月1日及每月15日或16日蔡中易會同龍益公司人員至工地丈量實際進度，由蔡中易填寫工程進度表陳報五工處，龍益公司則於每月5日及20日向公路局五工處請款。蔡中易身為監工，應依前述規定，實際丈量龍益公司運棄土方量並核實估驗。詎其明知天母宮、清泉寺、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益公司工地事務所基地）分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土會勘結果分別為8880方、3200方、900方、2574方、672方、82.5方、192.5方、2907方，共計1萬8408方（龍益公司將土方販售或贈予他人之部分應不予計價），僅能對該公司實際運載廢棄土3萬7418.7方及沈砂池土方1萬4250方，或再加上攔砂壩前之河道上積土4萬4390.5方，縱再計入為敦睦附近居民而提供予天母宮等之土方，至多共計11萬4467.2方之棄土計價，惟蔡中易卻基於圖利龍益公司之犯意，對於龍益公司董事長李文泰（李文泰原為同案被告，被訴涉犯刑法第336條第2項、第215條之罪，經原審判決無罪後，檢察官上訴，已由本院前審以95年度上訴字第1140號駁回上訴，而維持李文泰無罪確定）製作之不實施工日報表及工程估驗計價明細表內容不予核實，反而配合製作不實之監工日報表及工程進度表，第4標估驗5萬6000方、第5標估驗17萬9500方，共23萬5500方，仍溢計12萬1032.8方，均以較便宜之第5標廢方運費每方56元計算，溢付677萬7836.8元予該公司，足生損害於交通部公路局。因認被告蔡中易所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌、刑法第213條於公文書上登載不實罪嫌。
二、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查與本案相關連之證人分別於調查站或偵查中之證述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審判程序同意作為證據，且該等供述證據係由職司犯罪調查、偵查之調查站及檢察官依法定正當程序作成，查無顯不可信之情狀，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。另本案所引用之書面證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、查本件公訴人認被告蔡中易涉有上開罪嫌，無非係以：⑴上開工程第4標、第5標之挖填土方數量、估驗情形，分別有公路局第五區工程處施工記錄12冊及公路局第五區工程處工程估驗款計價表2冊可佐，並經證人公路局差工賴正貴陳證無訛。⑵龍益公司現場廢土曾經由當地人民運送到天母宮、清泉寺、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益公司工地事務所基地）等地，分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土；並經證人卓清良、蔡萬發、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁，及證人龍益公司下包銘格砂石行負責人葉格分別於調查站、檢察官偵查中證述明確。⑶復經法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）於88年7月13日及台南地方法院檢察署檢察官於89年5月19日到現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄2紙附卷等為其主要論據。
五、訊據被告蔡中易堅決否認有本案犯行，辯稱：起訴書對於第4標及第5標工程「廢方運棄及處理」之計價方式及基礎，顯有誤解，實際上並無溢付677萬7836.8元予龍益營造公司之情事，第4標及第5標工程之結算數量及金額，與起訴書所指之數量及金額並不相同，且最後結算金額亦與估驗記載之數量無關等語，並陳明：
⑴第4標部分，開工日期為88年4月6日，竣工日期為90年3月
1日，「廢方運棄及處理」原契約數量為15萬7714方，單價為75元，契約金額為1182萬8550元。最後工程結算數量為「14萬1911方」，單價不變亦為75元，結算金額為1064萬3325元（參本院更二審卷二第133頁以下），與起訴書所載「5萬6000方」相去甚遠。依據第4標工程之「施工紀錄卡」（同上卷第145-154頁）所載，卷內所附之第4標「施工紀錄卡」僅到88年8月下半月，並不完整，欠缺88年9月～90年2月之施工紀錄卡。起訴書所載之5萬6000方係出現於88年8月上半月份之施工紀錄卡，然而當時第4標工程尚未完成，88年8月下半月運棄土方尚新增3000方，累計為5萬9000方（同上卷第154頁）。起訴書以5萬6000方作為被告蔡中易「溢估」之數量，應是誤以為當時第4標工程已完成，顯屬誤會。
⑵第5標部分，開工日期為87年月1日，竣工日期為89年2月2
日，原契約運棄土方數量為18萬1584立方公尺，最後工程結算為18萬4894立方公尺，單價為56元，契約金額為1016萬8704元。最後工程結算數量為「18萬4894方」，單價不變亦為56元，結算金額為1035萬4064元（同上卷第85頁以下），與起訴書所載「17萬9500方」明顯不同。依據第5標「施工紀錄卡」（同上卷第155-178頁）所載，起訴書所記載之估驗17萬9500方數量是出現在88年6月上半月，但此時第5標工程尚未結束，卷附之第5標「施工紀錄卡」最後之紀錄為88年8月下半月，當時記載之估驗數量為18萬500方（同上卷第178頁），亦非起訴書所稱之17萬9500方。
⑶綜上，不論是第4標或第5標之工程，其「廢方運棄及處理
」之工程款計算，均與「施工紀錄卡」所載數量無關，最後結算數量係以各橫斷面圖之樁號所標示之數據作為計算基礎，以挖方數量扣除回填方數量後，再乘以單價，得出運棄土方之總價款。因此，被告蔡中易不可能以溢估或虛偽填載施工紀錄卡之方式來圖利龍益公司，蓋運棄土方之數量已於各橫斷面圖中記載明確，並逐一累計、加總計算於「工程數量計算表」中，最後結算亦以「工程數量計算表」之數據為基礎，並非以「施工紀錄卡」為準等語。
六、查公訴人認為被告蔡中易基於圖利龍益公司之犯意，對於龍益公司董事長李文泰製作之不實施工日報表及工程估驗計價明細表內容不予核實，反而配合製作不實之監工日報表及工程進度表，第4標估驗5萬6000方、第5標估驗17萬9500方，共23萬5500方，溢計12萬1032.8方，均以較便宜之第5標廢方運費每方56元計算，合計溢付677萬7836.8元予該公司云云。惟查：
㈠依起訴書所載及所檢附之卷證資料，無法立即查知檢察官
所指第4標估驗為「5萬6000方」、第5標估驗為「17萬9500方」，共23萬5500方之時間點係何時？經比對被告於88年9月20日第一次接受調查站調查，及檢察官於89年4月間接到調查站移送之案卷而於89年5月5日第一次偵訊被告之時間，起訴書載第4標工程廢土估驗為「56000方」，應係指88年5月20日工程估驗款計價表中項次5後方所列本期已完成工程之數量所載「56000方」者（見調查卷第74、75頁）、第5標估驗為「17萬9500方」，應係指88年6月20日工程估驗款計價表中項次5後方所列本期已完工程之數量所載「179500方」（見調查卷第192、193頁），並經被告蔡中易於本院陳明在卷（見本院更二審卷二第183、184頁）。
㈡次查就第4標部分，開工日期為88年4月6日，竣工日期為
90年3月1日，「廢方運棄及處理」原契約數量為15萬7714方，單價為75元，契約金額為1182萬8550元。最後工程結算數量為14萬1911方，單價不變亦為75元，結算金額為1064萬3325元，有卷附第4標工程變更設計及完工驗收相關資料在卷可證（參本院更二審卷二第133頁以下，及外放第4標工程變更設計及完工驗收相關資料卷第15、16、19頁）。就第5標部分，開工日期為87年月1日，竣工日期為89年2月2日，原契約運棄土方數量為18萬1584立方公尺，最後工程結算為18萬4894立方公尺，單價為56元，有卷附第5標工程變更設計及完工驗收相關資料在卷可憑（同上卷第85頁以下，及外放第5標工程變更設計及完工驗收相關資料卷第20、21、23頁）。故被告於88年9月20日第一次接受調查站調查時，顯然第4標、第5標工程均尚未完工，亦尚未驗收甚明；且遍查卷內亦無檢察官所指溢付12萬1032.8方，以每方56元計算，共計溢付677萬7836.8元予龍益公司之情事，則本案檢察官對被告之起訴，顯係誤會所致。又檢察官認被告有圖利龍益公司董事長李文泰，而對李文泰一併起訴。但查李文泰被指涉犯刑法第336條第2項、第215條之罪，由原審為無罪判決後，經檢察官提起上訴，已由本院前審以95年度上訴字第1140號駁回上訴，維持李文泰無罪確定，亦可佐證檢察官之起訴為不當。
㈢況查本案第4標工程，早於90年10月20日經驗收完畢（參
見外放第4標工程變更設計及完工驗收相關資料卷第15頁），甚至完工後之保固保證金之款項亦經龍益公司對交通部公路總局第五區養護工程處提起民事訴訟，經由臺南地方法院95年度建字第39號、本院97年度建上字第13號及最高法院98年度台上字第680號判決確定在案（參見本院更二審卷二第228-245頁）。而本案第5標工程，早於89年11月3日經驗收完畢（參見外放第5標工程變更設計及完工驗收相關資料卷第18頁），甚至完工後之保固保證金款項，經龍益公司向交通部公路總局第五區養護工程處提出發還申請，經該處於95年7月17日以五工工字第0951000264號函覆稱「貴公司申請退還【第5標工程】2年期及5年期保固保證金乙案，既經本處新化工務段查明無需保固，同意發還保固保證金新台幣230萬8295元」等情，有該函附卷可證（參見本院更二審卷二第246頁）。
㈣綜上所述，足認被告辯稱：起訴書對於第4標及第5標工程
「廢方運棄及處理」之計價方式及基礎顯有誤解，實際上並無溢付677萬7836.8元予龍益營造公司之情事，起訴書以「5萬6000方」作為被告「溢估」第4標之數量，應是誤以為當時第4標工程已完成之誤會；起訴書以「17萬9500方」作為被告「溢估」第5標之數量，應是誤以為當時第5標工程已完成之誤會等語，應可採信。
七、被告蔡中易以監工身份製作之第5標施工紀錄表（即起訴書所稱之監工日報表）內所為「廢方運棄及處理」關於土方數量之記載，其中先後所為增加或減少之數量，前後數字有不相符合之處，被告是否涉犯刑法第213條之罪部分；此亦為本次最高法院發回指摘之點，茲說明如下：
㈠查「估驗」之目的在於便利承包廠商之資金融通，同時亦
可藉此掌控工程進度，每次估驗所記載之數量僅是「估算」之性質。但因最後結算工程款係以各「橫斷面圖」所核算之工程數量為準，並非以監工日報表「估驗」之累計數量為據，故每隔一段時間（大多半個月內）就必須再根據施工圖予以修正累計數量，以免最後累計之估驗數量與最後結算數量落差太大，此經被告於歷次辯解時迭次說明在卷。五工處於99年5月31日五工工字第0991003266號之覆函並明確敘明：監工人員在記載監工日報表時，如發現累計數量有所誤差時，可適時辦理修正等語（參見本院更二審卷一第97-98頁），可資佐證。
㈡就第5標工程部分，雖被告於88年6月下半月施工紀錄表累
計數量記載為「18萬500方」（參本院更二審卷二第178頁以下），但第5標最後結算數量為「18萬4894方」，已如前述，則被告於估驗紀錄所載數量並未超過最後結算數量，且無溢付工程款而圖利龍益營造公司之事實。又依調查站偵查卷第192-193頁「第14期工程估驗款計價表」所示，估驗計價之數量載為「17萬9500方」，檢察官即認為被告估驗之數量係「17萬9500方」，然依施工紀錄表最後所載估驗數量為「18萬500方」，而最後結算數量為「18萬4894方」，前均已述明。是被告辯稱雖有新增數量，但因此時工程已接近尾聲，故未再重新估驗計價等語，應屬可採。足證被告會視工程進度調整估驗累積數量，「估驗計價之數量」與最後「工程結算數量」並無直接關連，則不可能發生被告透過虛偽記載估驗數量之方式，而達溢付工程款予龍益營造公司之情事，且遍查卷內資料，亦無溢付677萬7836.8元予龍益營造公司之情事。是此部分被告於施工紀錄表內「廢方運棄及處理」關於土方數量之記載，其中曾有所增、減數量之所為，並不構成刑法第213條之罪名，併此敘明。
八、就本次最高法院98年度台上字第6422號判決發回意旨之說明：
㈠最高法院指摘本院更一審判決，一方面認為必須按實作數
量計價，另一方面卻又援引證人李登興及吳萬龍之證述，依斷面圖及實際施工距離來計算第四標及第五標之廢棄土方，有判決理由矛盾之違法部分。經查，有關計價及估驗之部分，五工處於99年5月31日五工工字第0991003266號函載明：「棄土之工程總價款係依實作數量計價，即按竣工圖核算出棄土數量後再乘上單價以計算出棄土之總價款」（見本院更二審卷一第97頁）。被告辯稱本案第4標及第5標工程之「橫斷面圖」均係委託工程顧問公司測繪，在工程發包之時即有圖面數據，廠商在投標前均可自行購買圖面，核對圖面數據是否與現場大致相符，並自行加總土方數量，如認為圖面數據與現場情形相差過大，即應立即提出異議，否則將來除非變更設計、調整圖面數據，運棄土方之計價仍應以原始之圖面為準。主體工程部分，依據「距離」細部劃分為若干個「樁號」（詳被告辯護人於99年10月18日書狀之附件二及附件三「橫斷面圖」，參見本院更二審卷二第91-132頁），每個「樁號」上均會測量並計算出「挖方」及「回填土」之平均數據。「挖方」：每開挖1公尺預計會挖出多少立方公尺的土方，「回填方」：每開挖1公尺就應回填多少立方公尺的土方。然後再逐步累計每個樁號之「挖方」及「回填方」數量等語。經核與外放證物「第4標工程變更設計及完工驗收相關資料卷」、「第5標工程變更設計及完工驗收相關資料卷」相符，由此可知，所謂「依實作數量計價」是以各「橫斷面圖」所記載之「挖方」及「回填方」之平均數據，乘以各「樁號」之間的距離，逐一表列並計算於「工程數量計價表」。
㈡最高法院發回意旨另以：被告曾稱係經由實際丈量後始予
以估驗，本院更一審判決卻於理由欄說明「被告係依斷面圖與實際施工之距離計算廢棄土方等情」，認定本院原判決於理由欄之說明與卷內證據資料不符部分。經查，最高法院上開發回意旨，係對本件工程有關廢土運棄處理之工程款計價方式有所誤解：
⑴查被告蔡中易每月辦理估驗時所做之測量，均屬「估算
」之性質，被告雖有實地測量，然因棄土場之棄土均係卡車所傾卸，形狀及高度均為不規則，難以百分之百精確計算；而施工工地長達3公里，排水溝、護坡、擋土牆、橋樑等構造物與開挖土方幾乎是同時施工，監工人員僅有被告l人，實際上亦不可能精確測量、計算棄土之數量。被告辯稱其在估驗前雖會大致丈量一下，但並非求取精確之數值，每日之運棄廢土之數量均係「估算」之性質等語，應堪採信。
⑵又本案第4標、第5標工程，其「廢方運棄及處理」之工
程款計算，均與「工程估驗款計價表」所載估驗數量無關，最後結算數量係以各橫斷面圖之樁號所標示之數據作為計算基礎，以挖方數量扣除回填方數量後，再乘以單價，得出運棄土方之總價款，已如前述。則「估驗數量」與「結算數量」兩者之數字並不相同，即無矛盾。
九、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據方法，不能認定被告蔡中易有公訴人所指有貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪及刑法第213條於公文書上登載不實罪之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告犯罪。原審因而以不能證明被告蔡中易犯罪，諭知其無罪，本院經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶執陳詞指摘原判決採證不當云云，依前所述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 99 年 12 月 7 日