臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(二)字第365號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳慶鴻律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第645號中華民國95年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營偵字第108號、偵字第2305號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○販賣第一、二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○無罪（即前開撤銷部分）。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○基於販賣毒品之概括犯意，自民國（下同）93年5月起，以其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續為附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪行為。嗣分別為警於93年7月16日及
94 年2月2日下午3時10分許，在其上址住處及臺南市○區○○街○○○巷○○號查獲，並在其上址扣得第一級毒品海洛因淨重3.68公克及第二級毒品安非他命5.8公克，始知上情，因認甲○○涉有販賣第一、二級毒品等犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯販賣第一、二級毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則涉嫌販賣第一、二級毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除受讓者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院98年度台上字第6601號判決意旨亦闡述甚明。準此，刑事被告經指證販賣第一、二級毒品海洛因或安非他命，若別無其他補強證據擔保前開指證之真實性，於證據之評價上應認為未能使法院獲得有罪之確信，合先敘明。
三、被告之選任辯護人於本院審理時陳明：「審判外陳述的我們認為無證據能力，其他無意見」（見本院更二卷第93頁），爰依上開關於證據能力之意見，說明本院關於證據能力之判斷如下：
㈠證人陳至韡、郭裕鉉、葉世傑、乙○○、莊明豪、蔡來旺等
人於警詢中之陳述，被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認不具證據能力。又參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，上開證人於警詢時之陳述，仍得以之作為彈劾證據，用以彈劾該等證人於檢察官訊問及審理時所為證述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項同有明文，是證人郭裕鉉、葉士傑、乙○○、莊明豪、蔡來旺於偵查中具結後所為之陳述，因無證據足認有何顯不可信之外部狀況，應認有證據能力。
㈢又證人係對於自己過去之實際體驗事實為陳述之第三者，若
證人係轉述傳聞自第三人在審判外之陳述，因其並未親自見聞或經歷其所陳述之事實，則純屬傳聞，法院縱令於審判期日對其訊問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據，最高法院99年台上字第1413號判決可供參照。查證人陳至韡於偵查及原審審理時均證稱：我係聽到蔡來旺說被告賣毒品給他朋友小廣等語（見偵二卷第41、43頁，原審卷一第293頁），可知該證人就被告有無販賣毒品予綽號「小廣」之人乙節，未曾親自見聞，該證人於偵審中就附表一編號四所示事實所為之陳述，均屬傳聞證據而無證據能力。
㈣按刑事訴訟法第165之1第2項：「錄音可為證據者，審判長
應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決足資參照。本件卷附監聽譯文係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官依修正前監訊保障及監察法之規定，於93年6月30日以93年聲南檢惟慧聲監續字第394號通訊監察書准許實施通訊監察所錄得之通話內容（通訊監察書影本見警二卷第40-42頁），依上說明，自應認為具有證據能力。
㈤上述列舉以外之供述證據，或經檢察官及被告一致同意採為
證據，或未經被告及檢察官於本件言詞辯論終結前聲明異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且與本案事實有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項之規定，應認為均有證據能力。
㈥至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適
用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
四、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以證人乙○○、莊明豪、葉士傑、陳至韡、郭裕鉉及蔡來旺等人於警詢及偵查中之證詞，為其主要論據。訊據被告甲○○否認上開犯行，辯稱其未有販賣第一、二級毒品予乙○○、莊明豪、葉士傑、小廣等行為，證人乙○○、莊明豪、葉士傑係受警察威脅誘導始為不利其之陳述等語，資為抗辯。
四、經查：㈠被訴附表一編號一部分（販賣海洛因及安非他命予乙○○部分）：
⒈此部分之公訴事實，僅有證人乙○○於偵查、原審及本院更
一審之單一指訴（證人乙○○於警詢之供述並無證據能力，見偵一卷第26-27頁、原審卷一第129-139頁、本院更一卷第135-138頁），此外別無其他證據足以補強。又所謂買受者供述之必要之補強證據，須以與施用者之指證具有「相當之關聯性」為前提（參見最高法院98年度台上字第3427號判決意旨），故證人莊明豪、葉士傑、陳至韡、郭裕鉉及蔡來旺等人分別所為關於被告販賣毒品予乙○○以外之人等證言，係個別證述自己或其他人士於不同時間向被告購買毒品之過程，該等證人之證詞與證人乙○○之證言並無相關之關聯性，自無從相互佐證補強。
⒉又所謂買受者供述之必要之補強證據，指「其他足以證明該
陳述之事實確具有相當程度真實性之證據」，亦如前述。證人即司法警察王進松於原審證述查獲此部分被訴事實之過程（見原審卷三第18-20頁），無足據以判斷證人乙○○前揭指證是否真實，自無從佐證補強證人乙○○之證言。
⒊證人乙○○於原審另證述「以公共電話撥打被告前4碼為091
3後4碼為8989號之行動電話與被告聯絡毒品買賣事宜」（見原審卷一第P133頁）。而被告於93年7月間持用之0000000000號行動電話，於93年7月11日下午7時23分，確有一通與（00）0000000號公共電話之通話，且其內容顯可疑與毒品買賣有關（見警二卷第45頁最後一則譯文）。經查，上述（00）0000000號之公共電話係設置於台南市○區○○街○○○號，有中華電信股份有限公司99年2月8日服字第0990000106號函檢附之電話客戶資料在卷可查（見本院更二卷第61-62頁），而證人乙○○於本院則證述未曾在該處之公共電話致電被告（見本院更二卷第93頁背面）。經本院審理時會同證人乙○○勘驗上開監聽錄音，其逐字內容如本判決附件所示（見本院更二卷第92-93頁），可知因電話插播之關係，該次電話錄音共有二人先後與被告通話，分別自稱「逸民」及「輝仔」，勘驗後訊之證人乙○○，則證述該等錄音內容並非其與被告通話之聲音，且其綽號為「偉仔」而非「逸民」或「輝仔」（見本院更二卷第93頁正反面）。足徵上開疑似與毒品買賣有關之監聽錄音並非被告與證人乙○○之對話過程，故該等監聽錄音亦無從補強證人乙○○所為不利於被告之指證。
⒋依上，有關被告被訴之上開情節，既僅有證人乙○○之供述
為唯一證據，此外並無其他具體證據可資補強，自無從嚴格證明被告有販賣第一、二級毒品予乙○○之事實。
㈡被訴附表一編號二部分（販賣安非他命予莊明豪部分）：
⒈證人莊明豪於警詢之供述並無證據能力，已如前述。該證人
雖於偵查中證述曾於93年5、6月間，在被告位於台南縣安定鄉海寮村住處附近，先後以1千元至3千元不等之價格，向被告購買3次安非他命（見偵一卷第62-63頁），此外即無其他佐證可資補強（其他證人所證關於被告販賣毒品予莊明豪以外之人之證述，不足以補強證人莊明豪之指證）。
⒉又證人莊明豪於93年7月16日第一次警詢中並未提到向甲○
○購買毒品，於第二次警詢才改稱有向甲○○購買毒品（見警二卷第29-33、36-37頁，此部分警詢筆錄係供彈劾證人莊明豪於偵查中供述之彈劾證據）；嗣於原審審理中，該證人又證述：吸食的安非他命是我和甲○○一起去向別人買的。曾經有跟葉士傑買過，還有跟其他不認識的人買過，我在警察局和偵查中說跟甲○○買受安非他命的證詞均不實在等語（見原審卷一第141-142頁）。顯見就被告有無販賣安非他命予莊明豪乙節，證人莊明豪於警詢及偵審中亦曾先後為完全相反之證述，顯有瑕疵可指。
⒊據此，證人莊明豪就被告有無販賣其安非他命之證述，前後
反覆而存顯著瑕疵，且無其他事證補強確認該證人於偵查中之指訴與事實相符，自無從認定被告有此部分被訴犯行。
㈢被訴附表一編號三、四部分（被訴販賣安非他命予葉士傑及販賣海洛因予綽號「小廣」之人）：
⒈證人葉士傑雖於第二次警詢中指證曾在被告住處，以4千至
5千不等之價格，向被告購買3次安非他命之事實（見警二卷第19頁），然而該次警詢供述，並無證據能力，已經本判決說明如前。該證人嗣又於偵查中，再次證述於94年6月底，分別以6千及3千2百元之價金，向被告買受安非他命2次等語（見偵一卷第54頁）。然而上述不利於被告之指證，亦並無其他具有關聯性之事證，足以確認證人葉士傑所證各節。
⒉公訴人起訴被告販賣毒品予葉士傑部分，據承辦警員證人王
進松於原審證稱：「（問：葉士傑第一次筆錄，他沒有說跟被告購買，他說跟綽號『阿明』購買，為何同一天再做第二次筆錄？）第一次甲○○把毒品推給葉士傑，所以我補問葉士傑是否這樣。」、「（問：你補問葉士傑，葉士傑聽你說甲○○之前警詢說毒品是向葉士傑買的，葉士傑馬上翻供說他的毒品是向甲○○購買的？）是。」等情（見原審卷一第202頁）；而證人葉士傑於原審證稱：「（問：你當時說被警查獲的安非他命是向一位綽號阿明的人購買是否實在？提示證人93年8月25日第一次警訊筆錄）實在。」、「（問：
為何同一天在第二次筆錄說向被告購買的？）那是學甲分局警員叫我這樣說的。」、「（問：也就是你在警訊筆錄供述說你跟被告總共買了3次，每次1錢，4、5千元是否實在？）不實在，是警員叫我這樣講的。」、「（問：94年4月20 日偵訊時，你又說你跟被告購買毒品，買2次，1次6千、1次3千2，是否實在？）都不實在。」、「（問：你究竟有無向被告購買過毒品？）沒有。」、「（問：94年4月20日檢察官有無叫你咬被告？）沒有。」、「（問：你在檢察官那裡又說是他打電話給你，你到他家，一手交錢，一手交毒品，是否這樣說？）是，但那不實在。」、「（問：你講這句話之前，檢察官有無叫你具結？）有。」、「（問：你哪一次作偽證？）上次。」、「（問：警察問你話時是93年8月25日，檢察官問你話時，是94年4月20日，當中相隔半年，但你兩次講的話是一樣的？）因為當時學甲分局叫我這樣講。」（見原審卷一第281至283頁），且於本院上訴審證稱：「（問：93年時，你有無向被告買毒品否？）沒有，是警察叫我來指認被告有賣毒品，因甲○○先帶警察去找我，捉我販毒，因警說甲○○指認我販毒，所以我才一氣之下說毒品是向甲○○買的。」、「（問：你咬甲○○，係很嚴重的事，你當時何以會如此說？）我確實未向甲○○買。」、「（問：你們在電話中有無說到買毒品之事？）沒有。」（見本院上訴卷第159頁），綜上所述，證人葉士傑既甘願承擔偽證刑責，坦承其於偵查中證稱被告販賣安非他命供其施用一節為不實，且衡諸證人王進松警員上開證述情節，則被告前開所辯自堪採信，即不能證明被告此部分之犯罪。
⒊至被告販賣海洛因予蔡來旺之友人「小廣」部分，固據證人
郭裕鉉於偵查中結證在卷（見偵二卷第35頁，其中第38頁證人結文之日期誤載為94年2月4日，附此說明）。該證人於原審證述：「當時我看到蔡來旺的朋友去找被告，被告當時有拿白色粉狀物給他，他拿7千元現金給被告，被告拿5千元還我。」、「（問：另外在你身上扣得之9萬零2百元，這筆錢何來？）我去收的。」、「（問：被告給你的5千元呢？）已經包含在裡面了。我去收了7萬，加上我自己的錢，還有被告給的5千元，扣掉我撞壞別人的圍牆，賠償人家2萬多元，剩下9萬零2百。」、「（問：被告是否有販賣毒品，你看過幾次？）我只有看過一次。」、「（問：那個人如何與蔡來旺或被告聯絡的？）我不知道，因為我到那裡時，被告已經在蔡來旺他家，我跟蔡來旺說叫他在那裡等我，我馬上過去，當時跟他買毒品那個人還沒有來，大約我到了10幾分之後，那個人才來，他來了之後，拿了毒品就走了。」等語（見原審卷一第230、233、234、238頁）。但證人郭裕鉉於本院上訴審則證稱：「（問：有無『小廣』這人？）沒有。因我們談判破裂，我在一氣之下才那樣說的。」、「（問：蔡來旺說有『小廣』這人，確實有無此人？）沒有這人。」（見上訴卷第161頁）。至證人蔡來旺於偵查中雖證稱：「小廣」打電話告訴我說甲○○賣他海洛因，還說該毒品品質很不好等情（見偵二卷第第59、60頁）。然其於原審則翻稱：
「（問：小廣有打電話給你說他跟被告買毒品，你不高興，所以跟被告吵架？）沒有。」、「小廣打電話說被告有東西要賣他，但他沒有錢買，所以沒買。是郭裕鉉跟我說被告要賣小廣毒品二分半。」等語（見原審卷一第339、341頁），其前後證述已見不一。況上訴審法官質之蔡來旺：「『小廣』係何姓名？」，答稱：「是郭裕鉉說的，他說我有一個朋友叫『小廣』，但我也不知係何人。」、「（問：郭裕鉉向你說『小廣』向甲○○買毒品時，甲○○有無在旁邊？）甲○○在旁邊。」、「（問：甲○○當時如何表示？）甲○○說他沒毒品，叫郭裕鉉不要亂講。」等語（見本院上訴卷第
127、128頁），足見無法證明確有『小廣』其人。另證人陳至韡因未親自見聞此部分事實，故該證人於偵審中就此部分事實所為之證詞，並無證據能力，亦如前述，亦無從據為不利於被告之認定。是本件既無法查得「小廣」其人，公訴人亦舉不出「小廣」之真實姓名年籍，證明確實有「小廣」之人存在，乃至有向「小廣」採尿送驗，證明其確有施用毒品，自難以證人郭裕鉉前後所供不一之證述，自不得遽認被告有公訴人指訴販賣海洛因予蔡來旺之友人「小廣」犯行，被告此部分犯罪，亦屬不能證明。
五、綜上所述，被告被訴販賣第一、二級毒品予附表一編號一、
二、三所示之乙○○、莊明豪、葉士傑等人，經查均僅有該等買受者之單一指訴，別無其他具有關聯性且足資憑信之事證補強佐證；而附表一編號四所示之毒品買受者「小廣」，是否確有其人，尚有可疑，均難遽為不利於被告之認定。此外，檢察官復無法舉出其他積極證據，足資證明被告涉有附表一之犯行。原審疏未詳查，就此部分遽論被告罪刑，容有未洽。被告上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，諭知被告無罪判決，以昭審慎。又原判決既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 99 年 5 月 11 日附表一：
┌─┬───────────────────┬────────┐│NO│犯 罪 事 實 │備 註 │├─┼───────────────────┼────────┤│1 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，以其所有│ ││ │之行動電話為聯絡工具，自93年5月起至93 │ ││ │年8月止，在臺南市○○路「兔寶寶遊藝場 │ ││ │」對面，第一次以5000元價格販賣第一級毒│ ││ │品海洛因，第二次販賣安非他命，價格4000│ ││ │元，第三次至第五次販賣安非他命價格均為│ ││ │3000元予乙○○施用，共計5次 │ │├─┼───────────────────┼────────┤│2 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，自93 年5│ ││ │月起至93年6月止，在其位於臺南縣安定鄉 │ ││ │海寮村海寮186號住處附近，每次以1千元販│ ││ │售第二級品安非他命予莊明豪施用，共計3 │ ││ │次。 │ │├─┼───────────────────┼────────┤│3 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，以6千元 │ ││ │及3千2百元之價格，在其臺南縣安定鄉海寮│ ││ │村海寮186號住處，販賣第二級毒品安非他 │ ││ │命予葉士傑施用，期間為96年6月底共計2次│ ││ │。 │ │├─┼───────────────────┼────────┤│4 │甲○○基於販賣毒品之概括犯意，於94 年2│ ││ │月2日中午1、2時許，在蔡來旺位於臺南市 │ ││ │顯草街2段775巷60弄37號住處，以7千元之 │ ││ │價格販售第一級毒品海洛因予蔡來旺之友人│ ││ │「小廣」（真實姓名年籍均不詳）。 │ │└─┴───────────────────┴────────┘附表二（93年7月11日監聽錄音之逐字譯文）┌──────────────────────────────┐│ ⑴7月11日 19:23:12 【A為被告甲○○】 ││A：喂。 ││B：喂，阿輝，我「逸民」，我要問你，我們現在在拿， ││ 有那種3千元或幾千元一條的，你那邊有沒有辦法拿？ ││A：有。 ││B：用好的，我跟我朋友...... ││A：好啦...要再講 ││ ││ ⑵7月11日 19:23:48 ││A：喂。 ││B：...我一樣跟你拿，第一次，用好一點的，一樣的貨3 ││ 千的那種的。 ││A：好阿。 ││B：要用多少？ ││A：多少給你？ ││B：阿你不要太誇張。 ││A：我選過了，我選過了。 ││B：好啦，好啦。 ││A：1:2的，1:2的。 ││ ││ 【電話插撥 19:23:48】 ││A：喂。 ││C：喂，輝仔。 ││A：誰阿。 ││C：「弘城」阿。有沒有辦法處理。 ││A：多少啊。 ││C：你2分半的一半算多少錢。 ││A：2千。 ││C：2分半的一半。 ││A：好啦。 ││C：你昨天拿給我做記號的那一包，是不是拿錯了。 ││A：1千元還是多少。 ││C：不是啦！我是說你昨天拿的那一包，拿錯了，那包沒有多 ││ 少，你知道嗎。 ││A：1千元而已。 ││C：對阿。 ││A：（聽不清楚） ││C：我是說那包，你是不是拿對的？我沒有要跟你討，我是問 ││ 你一下。 ││A：1千元而已，我拿2包給你了。 ││C：喔，那包1千的有夠少的。 ││A：你常在買，我有給你多一點。 ││C：好啦。 ││（...聲音混雜聽不清楚） ││A：好阿。 ││C：好不好？ ││A：我也沒組過。 ││ 「魯蛋仔」我們之後再講，聽說我最近貨放的不錯。 ││C：哪有，我是沒有跟他講。 ││A：我等一下打給你。 ││C：好 ││ 【插撥結束】 ││A：怎樣？ ││B：喂！阿輝仔。我現在問你可不可以用好一點的，多一 ││ 點給我。 ││A：1:2的，1:2的。 ││B：我不知道1:2是差多少，有沒有比之前好？ ││A：好差不多10倍。 ││B：真的嗎？ ││A：10倍喔！1:2的東西喔。 ││B：真的喔，你別騙我，害我不能交代，我現在有3千在這 ││ 裡，你給我第一次好一點，（我可以跟他退《不確定是 ││ 否為這樣翻譯，聽不清楚》），要去哪裡找你？我在三 ││ 星。 ││A：鄉下。 ││B：一樣在你家？我ㄧ趟路其過去，你不要給我漏氣，給 ││ 我多一點，3千的。 ││A：好。 ││B：真的啦，不要用壞的，拜託一下。 ││A：真的啦。 ││B：真的說真的貨啦。 ││A：好啦。 ││B：我拿錢過去，我快到再打給你。 │└──────────────────────────────┘