臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(六)字第270號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊錫楨律師
楊瓊雅律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第84號中華民國89年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第2383號、87年度偵字第4367、4528、5631號、88年度偵字第1011號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原自民國84年4月至87年2月28日，任職雲林縣二崙鄉公所秘書期間，經當時鄉長鍾合郎（業經判決無罪確定）授權，與該公所總務主辦劉福仁（業經判決無罪確定），負責該鄉公所工程發包作業，及返還押標金業務。緣85年2月29日、同年6月21日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業，採通訊比價招標，由劉福仁負責主辦比價招標發包作業、及審核廠商投標資料等業務。詎鍾合郎竟為拉攏與其不同派系之二崙鄉庄西村村長陳裕祥並爭取好感，即與甲○○共同基於概括之犯意，由該公所秘書甲○○轉達該2件工程由陳裕祥承作，並由鍾合郎核定上述2件工程底價，分別為新臺幣（下同）236萬7千5百元及240萬2千元後，指示甲○○填寫工程底價單密封，並由甲○○告知陳裕祥工程底價，約為押標金之10倍即押標金約為工程底價之1成，洩漏工程底價予陳裕祥。陳裕祥乃向福記公司負責人廖明燈、建超公司負責人陳見平商借渠等公司之公司章、負責人章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該2人同意，而提供包括其自己所經營之富詳營造有限公司（下稱富詳公司）等3家公司名單予甲○○，以參與附表編號十所示工程比價投標；另向瀚尊公司負責人蘇明利、明輝公司負責人蔡孟達商借渠等公司之大、小章、稅金單及營利事業登記證等資料，並得該2人同意，而提供包括其自己經營之富詳公司等3家公司名單予甲○○，以參與附表編號九工程比價投標。甲○○乃於85年2月23日、同年6月14日，上開工程招標前，經由鍾合郎核定授權後，在該2件工程通訊比價函稿上，分別批示由陳裕祥提供之廠商名單參加比價，交由劉福仁辦理招標等相關資料；劉福仁明知如附表編號十所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄陳裕祥，而由陳裕祥於85年2月23日許，親自至二崙鄉公所向其購買1份標函，另由陳裕祥請人持建超公司及福記公司之領標通知函，向劉福仁購買另2份標函，陳裕祥並於85年2月28日分別至崙背鄉農會及西螺鎮農會購買合作金庫匯票各乙張，面額均為24萬元，作為建超公司及福記公司參與小型零星工程增辦工程陪標之押標金，並由其本人填寫製作富詳、建超、福記等3家公司投標標單及相關投標表格等資料後，參與投標，該工程於85年2月29日開標，結果由富詳公司以236萬6千元得標承作，與核定底價之236萬7千5百元，僅相差1千5百元。劉福仁開標後，即將上開未得標公司押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回。而劉福仁另於85年6月間，明知附表編號九所示工程，已指定由陳裕祥承作，即未依通訊招標之程序，將領標通知函郵寄予各廠商，反由陳裕祥1次購買3份標函，陳裕祥並於同年6月19日至崙背鄉農會購買合作金庫銀行匯票乙張，面額24萬元，且向宏構營造股份有限公司（下稱宏構公司）負責人張貴斌調借24萬元合作金庫銀行匯票乙張，分別作為明輝公司及瀚尊公司參與楊賢等村農道各巷道改善工程陪標押標金，亦由其本人填寫製作富詳、瀚尊、明輝等3家公司投標標單及相關投標表格等資料後參與投標，該工程於85年6月21日開標，結果由富詳公司以239萬元得標承作，與核定底價之240萬2千元，亦僅相差1萬2千元。劉福仁於開標後，即將上開未得標公司之押標金，由陳裕祥持上開公司之印鑑章蓋印後領回，上開2項工程分別於85年8月1日，及86年2月25日完工，並分別於85年10月24日及86年7月11日驗收，由二崙鄉公所分別支付236萬6千元及229萬4千5百元與富詳公司，致陳裕祥每項工程各獲利15萬元，總計圖利陳裕祥30萬元。因認甲○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款，刑法第132條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，（最高法院40年台上字第86號、30年上字第482號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訟訴法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。
㈡查被告及其辯護人於本院準備程序中即爭執本件證人陳裕祥
、鍾合郎、劉福仁、陳見平、蘇明利、廖中明、廖學林、李樹、李新源等人審判外之陳述，無證據能力；另本院89年10月2日之勘驗筆錄，因未合法通知當事人及辯護人到場，亦無證據能力。並經檢察官同意上開陳述無證據能力，同時聲請傳喚上開證人（見本院更㈤審卷一第166頁），故上開證人於審判外之陳述原則上無證據能力。
㈢至上開證人等之陳述是否有刑事訟訴法第159條之1第2項、
第159條之2，偵查中向檢察官所為之陳述，或證人所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據之情形：
⒈按本件之關鍵證人陳裕祥於87年8月24日在雲林縣調查站調
查時，雖調查筆錄記載：85年2月初某日、二崙鄉公所秘書甲○○在公所向伊表示，附表編號十所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、建超公司、福記公司之資料給甲○○；同年6月間某日，伊前往二崙鄉公所洽公時，公所秘書甲○○向伊表示，附表編號九所示工程，準備給伊承作，伊乃提供富詳公司、明輝公司、瀚尊公司資料給甲○○，分別於數日後，收到二崙鄉公所參與工程比價通知函，伊分別親赴該公所各購買三份標函後，由伊填寫製作上揭公司相關資料、投標金額、及購買合作金庫匯票充作押標金，參與通訊比價。二崙鄉公所秘書甲○○告知附表編號十、九所示工程，要由伊承作時，要伊以上述2工程之押標金額，去推算工程底價，而該2件工程押標金，均為24萬元，伊乃分別以236萬6千元、及239萬元，為該2工程之投標金額，而得標承作等語（詳偵字第4528號卷第109至112頁）。惟經原審分別於88年8月3日及88年8月12日調查時當庭勘驗訊問錄影帶結果，同案被告鍾合郎即表示：「在11時52分時偵訊人員誘導陳裕祥說鄉長已指示要你做，陳裕祥回答那有可能」、被告甲○○亦表示「12時31分問是否甲○○告知3家廠商？陳裕祥說沒有」「12時38分調查員訊問有關底價時，陳裕祥否認洩漏底價之情事」「12時59分時調查員問給你做是何人講的，陳裕祥並未說或指認甲○○」，原審勘驗筆錄並未記載其等表示之勘驗結果有何不妥，有勘驗筆錄可稽（詳原審卷第176頁至第182頁）。且本院更㈤審時亦於96年7月25日勘驗上開錄影帶，該偵訊內容大都是調查員詢問，陳裕祥不置可否，沒有回應，偶而有回應，其回答之聲音低沉，語意不甚清楚，難以辨認（見本院更㈤審卷一第223頁）。足證該筆錄內容顯非依證人陳裕祥之供述而製作。況依同案被告鍾合郎、劉福仁判決無罪確定之最高法院判決理由所載，亦認陳裕祥於調查站之訊問筆錄經原審勘查結果部分內容係調查員自己所述或所加，該筆錄既有記載不正確，且勘驗結果證人陳裕祥所述有難以辨認情形，同時與證人陳裕祥於原審、上訴審、本院更㈤審所證不符，並稱其在調查站之陳述不實在，係被誤導所致等語（見原審卷一第153至155頁，上訴卷一第132至136頁，本院更㈤審卷二第105至107頁），難認其於調查站所為陳述具有較可信之特別情況，應無證據能力，自難為可採。
⒉另按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。
若非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，始屬合法（最高法院98年度台上字第4639號判決參照）。本件證人陳裕祥業於97年7月31日本院更㈤審審理中，經辯護人詰問完畢，而又無其他積極證據足資認定陳裕祥在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，顯有不可信之情況，則證人陳裕祥於87年8月24日在檢察官偵查中以被告身分所為陳述自有證據能力。
⒊至於證人鍾合郎、劉福仁、廖中明、李樹、李新源等人證述
系爭工程是授權被告處理，由被告指定3家廠商及負責開標等情；又證人蘇明利證述借牌與陳裕祥等情，其等於警訊、偵查及本院更㈤審審理中之證述，尚無不一致情形，應逕援引審判中所為陳述，其審判外之陳述應認無證據能力。另證人廖學林於上訴審審理時業經具結（上訴卷第187-189頁），其陳述應有證據能力。而陳見平於偵查中業經具結，且無顯有不可信之情況，亦應認有證據能力。
四、實體方面：㈠本件公訴人認被告甲○○涉嫌貪污治罪條例第6條第1項第4
款直接圖利、刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪嫌，無非係以被告甲○○自承為前雲林縣二崙鄉公所秘書，經鄉長授權與該公所前總務劉福仁，負責辦理公所工程發包作業，及返還押標金等業務，85年2月29日、同年6月21日，辦理附表編號十、九所示工程發包作業。又證人鍾合郎、劉福仁、廖中明、李樹、李新源等人證述系爭工程是授權被告處理，由被告指定3家廠商等情。再證人陳裕祥於87年8月24日在檢察官偵查中證稱伊承作附表編號十所示工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作，秘書（甲○○）跟伊說押標金是底價的1成等語；同時證人蘇明利、陳見平證述有借牌與陳裕祥等情。此外，復有如附表編號九、十兩件工程之比價通知函稿、購買投標文件費統一收據、比價紀錄表、底價單、押標金票據領回清單、表列陪標廠商押標金匯票正背面及二崙鄉農會提示兌領之應解匯款備查簿影本各乙份、工程驗收證明書、各工程3家廠商比價單影本各乙份等為據。
㈡訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有於84年4月1日至87年2
月28日間，任職雲林縣二崙鄉公所秘書，附表編號九、十所示工程，依鄉長指示由「富詳公司、明輝公司、瀚尊公司」（參與附表編號九工程）及「富詳公司、福記公司、建超公司」（參與附表編號十工程）比價，核定工程底價部分係其筆跡之事實，惟矢口否認有何洩漏秘密及直接圖利等犯行，辯稱：「二崙鄉公所辦理工程發包，並非鄉長鍾合郎授權伊處理，而係伊與鍾合郎同一辦公室，有關工程發包文件上之筆跡，每件均依鍾合郎指示在其面前代寫，附表編號九、十所示工程，通訊比價函稿所批示三家廠商，確實為鍾合郎覓妥，並以口頭或便條紙指示，底價亦為鍾合郎核定，伊僅代為書寫，再經鍾合郎審查後自行彌封，並交由總務人員保管，至開標時再由鍾合郎、總務人員或伊當場拆封；雖大部分通訊比價函稿之指定廠商由伊批示，但均由鍾合郎以口頭或便條指示，伊僅代為批示而已。本件工程（附表編號九、十所示兩件工程）之通訊比價函稿，均由鍾合郎以口頭或便條指示，由伊代為批示無誤。鍾合郎是否於比價工程招標前，已經指定某一特定廠商承作，並洩漏工程之核定底價給廠商，伊不清楚；有關附表編號十、九所示工程有假比價圍標之情形，伊並未配合陳裕祥進行假比價圍標。又陳裕祥早即擔任村長，於伊任二崙鄉公所秘書前，即曾標得鄉內多項工程，伊不必代鍾合郎拉攏陳裕祥，且陳裕祥在調查站所述，已據其在原審及本院上訴審改稱所言不實，實係被誘導訊問所致；又陳裕祥於伊任職秘書前，既已多次標得工程，標工程之經驗甚豐，所寫比價金額與底價相近，並非難事，且伊任職前二崙鄉公所發包工程之押標金數額，恆為工程底價1成，得標金額與底價亦僅相差1、2千元至1、2萬元，伊無洩漏底價情事，而二崙鄉公所以合法之比價程序，使廠商得標，縱使廠商取得標金一成之利潤，亦屬合法之利潤，何來圖利他人。又陳裕祥在原審既證稱：「鍾合郎及甲○○並沒有為拉攏伊，而表示該二件工程由伊承做，甲○○亦未告訴伊工程底價為押標金之1成，亦未告訴伊工程底價」等語，可知伊顯無圖利及洩漏底價之犯行，因此自不得單憑陳裕祥在調查站調查時及偵查中與事實不符之供述，遽採為不利於伊之認定；再者劉福仁雖在偵查中證稱：「因工程發包前，工程承辦單位已經簽請鄉長鍾合郎及秘書甲○○核示准予辦理發包，故於發包作業前，鍾合郎與甲○○可能已經研議決定將該工程直接指定由某特定廠商承攬施作．而開標後廠商得標價格與核定底價十分接近，經常是僅差距數千元而已，所以伊才認為鍾合郎、甲○○2人有事前將工程指定給特定廠商承做之情形…。」，惟劉福仁在原審已另證稱：「伊並不知道鍾合郎及甲○○有指定系爭2件工程要給陳裕祥承做」，且從劉福仁於調查站調查時及偵查時證述之語意觀之，僅係其個人主觀之推測，並無事實根據，顯無證據能力，故不得僅憑劉福仁之主觀推測，遽採為判斷事實之根據。又附表編號十、九所示工程底價分別為236萬7千5百元、及240萬2千元，皆屬小型工程，而一般承包工程之廠商，因長期實際從事工程施作，對此等小工程之成本分析及利潤估算，均非常精確，此與一般大工程之預算，動輒數億元或數十億元者，大不相同，故尚不得僅憑得標金額與底價分別相差1千5百元及1萬2千元，遽認其涉有洩漏底價之犯行。是本件除陳裕祥及劉福仁於調查中及偵查時有瑕疵之供述外，並無其他積極證據，足以證明其確涉有公訴意旨所指之犯行，依罪疑唯輕之原則，應為有利於其之認定等語。
㈢經查：
⒈被告甲○○雖在調查站87年9月29日、同年10月13日及檢察
官87年11月10日偵查時，自承工程發包時由其主持，附表所示十件工程之「通訊比價函稿」、「底價單」上字跡，均為其所填寫等情不諱（詳偵字第4376號卷第153、268、273頁），並在本院上訴審亦自承在卷，有附表各該工程通訊比價函稿、底價單附卷足稽（詳同上卷第156至225頁）。而「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」，係由鄉長鍾合郎授權由被告甲○○保管使用乙節，亦迭據證人鍾合郎供承在案，並據被告甲○○在調查站調查時供承：「一般情形只要由我本人主持的開標作業，均由我本人於開標地點當場或於事後核蓋鄉長鍾合郎交給我的甲章，但有時鄉長雖未主持開標作業，但基於信任總務人員及相關監理人員之原則，我也會在事後配合蓋用鍾合郎的甲章，以完成開標作業的法定程序」、「『鍾合郎甲職章』在我擔任秘書期間，名義上由我保管使用」等語（詳同上卷第151、268頁）。復為證人即當時任二崙鄉公所主計主任廖中明，在本院上訴審證稱：「鄉長甲章是交給甲○○保管」等語（詳本院上訴審89年6月7日訊問筆錄）；嗣於本院更㈤審審理中亦證稱是鍾合郎授權被告指定3家廠商比價等語（本院更㈤審卷二68頁）。又附表編號十所示工程，經被告甲○○於85年2月23日，批示由福記公司、富詳公司、建超公司等3家公司比價，核定工程底價為236萬7千5百元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章；附表編號九所示工程，經被告甲○○於85年6月14日，批示由瀚尊公司、富詳公司、明輝公司等3家公司比價，核定工程底價為240萬2千元，並蓋有二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章等情，分別有雲林縣二崙鄉公所85年2月23日852鄉秘字第1922號函稿、底價單，及雲林縣二崙鄉公所85年6月14日852鄉秘字第6339號函稿、及底價單在卷可憑（詳偵字第4376號卷第213、214、224、225頁）。顯見系爭2件工程，確由被告甲○○批示指定福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司比價，並書寫工程底價，其於工程發包前已知該2工程底價至明。
⒉同案被告即證人鍾合郎於本案迭次陳明其擔任雲林縣二崙鄉
鄉長期間，及在被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書前，有依總務人員提供之前鄉長任內覓妥廠商名冊及土木、營造等公會編製之會員名冊，認定該等資料中之合法廠商為優良廠商，依法尋覓3家參與比價廠商，據以比價。有關工程底價之核定，均依據工程主辦單位編製之工程預算書，再審酌該預算書內之預估底價，發包金額及單價等資料核定。惟84年4月間，被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書前，鍾合郎已先教導如何訂定底價，於被告甲○○任職秘書後，即充分授權被告甲○○，力行分層負責，所以相關公文多數由秘書甲○○裁示，合法之優良廠商名單，亦充分授權甲○○自行依法尋覓，期間甲○○雖曾請示尋覓廠商事宜，鍾合郎並同意甲○○依法尋覓而不過問。而甲○○擔任秘書後，核定底價亦授權甲○○自行決定，被告甲○○若有請示，亦由鍾合郎告知甲○○自行決定。至於甲○○如何核定比價工程底價，鍾合郎並不清楚。自甲○○擔任鄉公所秘書後，鍾合郎甲章之職章，即交由甲○○保管使用，鍾合郎不再使用該職章。附表所示10件工程底價並非鍾合郎核定，鍾合郎亦未指定比價廠商，及主持工程開標，自被告甲○○擔任二崙鄉公所秘書後，因已授權分層負責，並交付「鍾合郎甲章」授權秘書甲○○使用，平日該職章均由甲○○持有保管，甲章只甲○○才有，甲○○核定底價，雖曾有請示過，鍾合郎均充分授權給秘書甲○○，讓他依法遴選3家廠商，通知比價招標等情，並有前開84年3月30日底價單影本可稽（詳本院上訴卷二第275頁、本院更㈤審卷二第87至91頁））。而「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」係交由甲○○保管使用，及附表所示十件工程係被告甲○○筆跡，已據被告甲○○供承不諱。復據本院上訴審調閱被告甲○○未任職秘書前鍾合郎於83年3月1日至84年4月1日止所發包之工程5件（詳本院上訴卷一第99頁至第113頁），及富詳營造公司標得之工程3件（詳本院上訴卷一第263頁至第277頁），其間有「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」及「二崙鄉公所鄉長鍾合郎」之職章互核，此觀之該卷附之文件自明，則於被告甲○○任職秘書後，鍾合郎將「二崙鄉公所鄉長鍾合郎甲章」交被告甲○○使用之事實，應可認定。
⒊參以附表編號一所示工程由國順公司、晨洲公司、泰富公司
比價；附表編號二所示工程由達旺公司、造福公司、富詳公司比價；附表編號三所示工程由建宇公司、福記公司、福裕公司比價；附表編號四所示工程由大峰土木、東資公司、展久公司比價；附表編號五所示工程由宏構公司、勝昌公司、大峰土木比價；附表編號六所示工程由源成公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號七所示工程由展久公司、卯東公司、東資公司比價；附表編號八所示工程由晨洲公司、泰富公司、國順公司比價；附表編號九所示工程由富詳公司、瀚尊公司、明輝公司比價；附表編號十所示工程由富詳公司、建超公司、福記公司等公司比價函稿，均由被告甲○○批示，並蓋用「鍾合郎甲章」等情，已經被告甲○○供承明確，並有各該批示之字跡、職章、及雲林縣二崙鄉公所函稿可稽（詳87年度偵字第4376號卷第156、164、170、177、184、
192、199、206、213頁）。再參以附表各該工程之底價單（詳同上卷第157、165、171、178、185、193、200、207、214頁），除機器列印或印刷字體外，書寫之總價金額數字，亦為被告甲○○所為，並蓋用「鍾合郎甲章」，復經被告甲○○供明，並有各該底價單、字跡、職章可佐。被告甲○○固辯稱比價廠商函稿、底價單等項，均係鍾合郎以口頭或便條紙指示，其係依指示書寫云云。然此部分事實，已為鍾合郎否認，被告甲○○復未能提出積極證據證明，亦未提出相關事證以供本院調查，是其所辯僅是代鍾合郎填寫乙節，尚難採信。
⒋惟按廢止前之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例
」（業於88年6月2日廢止）第6條規定：「各機關營繕工程，其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理。」其中所指一定金額百分之十以下，在雲林縣為350萬元以下，有卷附「雲林縣營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、限額處理要點」可稽。本件依前開規定標準，由3家以上廠商進行比價即可，故無論係二崙鄉長鍾合郎或如其所稱授權被告甲○○依規定分別指定3家營造廠商進行比價，乃屬其行政裁量權範圍之行使，並無不當。又所謂優良廠商，法律並無明文規定其定義，其來源可依據營造公會、土木公會名冊或參與前任鄉長尋覓過之優良廠商資料做為尋覓之依據，業經當時之鄉長鍾合郎一再陳明；換言之，參與比價之廠商過去如無違約或違法等消極條件存在，且屬營造公會、土木公會名冊或前任鄉長尋覓過之優良廠商，即應認屬優良廠商之範疇，得擇取而參與比價。是以依上開說明，擇取優良廠商參與比價，係承辦單位之行政權責，苟無任何不法之情事，其所涉及者僅係行政裁量當否之問題，尚難以其擇取廠商不當，遽以貪污圖利刑責相繩，是鄉長鍾合郎或被告甲○○（經鄉長鍾合郎授權）既有提出3家比價廠商之權，且本案工程之參與比價廠商確係為優良廠商，則無論係鄉長鍾合郎抑或被告所尋覓，尚難遽認有何不法情事。故本件爭點應在於被告是否洩漏工程招標底價予劉裕祥知悉，使其較他人易於得標，而圖利劉裕祥？⒌按被告以外之人所為之供述證據，無論出於共犯、同案被告
、被害人、告訴人或證人，其證據價值更為薄弱，縱使證人有具結偽證之處罰，亦無從擔保其證言之真實性，如係此等之人所為單一之指述，當然推定其證據證明力不足，無需探究其指述之真實性如何。又同一證人之多次證述，仍屬一個證人之證言，尚非數個證據，必須有佐證，始可作為認定事實之基礎證據。除前述被告之自白必須補強證據加以補強外，主要待證事實需有證人【廣義證人包括共犯、同案被告、被害人、告訴人等】二人以上，亦即單一證人之證言，仍須依其他第二證據加以補強【見陳樸生著刑事證據法第七章第三節】。進而言之，自白係被告之認罪行為，其證據證明力最強，立法猶規定不得作為有罪判決之唯一證據；則舉重以明輕，被告以外之人之指述或證述，尤亦不得作為有罪判決之唯一證據。何況，在證據法則上，補強證據必須補強待證事實至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」，始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，仍應為有利被告事實之認定。申言之，當證據資料尚有對被告有利之存疑時，如無法依客觀方法排除此項合理之可疑，則依罪疑利益歸被告原則，不得僅以此項證據資料作為有罪判決之依據。再者，認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；亦即如無確切之積極證據，足以證明犯罪事實，即令被告不能為有利之反證，亦不能遽論以罪責，此亦為刑事司法實務向來之見解【最高法院30年上字第816號、40年臺上86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照】。被告辯稱無任何洩漏工程底價秘密及直接圖利等不法情事乙節，查除證人陳裕祥在87年8月24日在檢察官偵查中證稱：伊承作附表編號十所示工程，是鄉公所通知此工程要給伊做，所以伊有跟他們2家（指建超公司、福記公司）拿標單回去寫，跟他們借公司大、小章，也是請他們陪標，是鄉公所秘書甲○○告知由伊承作，秘書（甲○○）跟伊說押標金是底價的1成；附表編號九所示工程，是秘書甲○○說要給伊做，伊有說要以瀚尊（公司）、明輝（公司）陪標，等標函寄到時，伊再去向他們2家（指瀚尊公司、明輝公司）拿標單，並由其填寫，底價也是甲○○告知，說押標金是底價的1成，甲○○是因選舉要拉攏伊等語（詳偵字第4528號卷第114至115頁）外，其餘本案共同被告鍾合郎等人或其他證人於調查站或偵、審中從未證稱被告洩漏底價予證人陳裕祥。而證人陳裕祥偵查中又證稱「（問：有無給他好處（指甲○○）？）沒有，他是因選舉要拉攏我。」等語（見同上卷第115頁）。但被告本身從未參與選舉，同時亦無任何資料可證被告有參選計劃，則被告焉有可能因選舉拉攏證人而透漏工程底價予證人陳裕祥！除非是為鄉長鍾合郎之選舉拉攏陳裕祥，然證人鍾合郎已迭次證稱系爭工程乃授權被告處理伊並未參與，此業經最高法院判決鍾合郎無罪確定時所確定，鍾合郎既未參與系爭工程，自無指示被告洩漏底價之可能，故被告顯無主動洩漏底價予陳裕祥之動機。再證人陳裕祥於原審、上訴審、本院更㈤審一再證稱否認說過被告洩漏底價之事，並稱其在調查站之陳述不實在，係被誤導所致等語（見原審卷一第153至155頁，上訴卷一第132至136頁，本院更㈤審卷二第105至107頁）。是證人陳裕祥於偵查中所陳殊與常情有違，顯有不可信之處，參諸上開判例意旨，殊難僅憑證人陳裕祥前後不一之單一指訴即遽認被告有洩漏底價、圖利證人之犯行。
⒍又被告甲○○辯稱：「陳裕祥在其任職秘書前已多次標得工
程，比價金額與底價相近並非難事，且其任職前之二崙鄉公所之工程押標金數額多為工程底價一成，其無洩漏底價」等情。經本院上訴審調閱二崙鄉公所承辦案件登記簿結果，陳裕祥所經營之富詳營造公司，曾於82年6月間即有參加二崙鄉公所工程之比價，其間確有標得工程，並經調閱富詳營造公司於83年3月至84年3月間標得二崙鄉公所之工程，該期間雖係鄉長鍾合郎尋覓3家廠商比價及核定底價，但大部分押標金皆為底價之1成左右，被告所辯自非無據。證人陳裕祥亦於歷次審理中證稱：【被告甲○○未說將二件工程交由伊承作，亦未事先將底價告知伊等語。】附表編號十、九所示工程，被告甲○○係依陳裕祥提出之福記公司、富詳公司、建超公司、瀚尊公司、明輝公司等公司資料，批示交由各該公司參與比價，有如上述。再參以編號十所示工程標單，其中建超公司投標金額242萬2千元（詳偵字第5631號卷第154頁）、福記公司投標金額260萬元（同上卷第156頁）、富詳公司投標金額236萬6千元（同上卷第155頁）；編號九所示工程標單，其中瀚尊公司投標金額256萬元（同上卷第159頁）、明輝公司投標金額264萬元（同上卷第160頁）、富詳公司投標金額239萬6千元（同上卷第161頁），有各該工程標單可稽，綜合各該工程標單以觀，以押標金為底價之1成計算，除富詳公司投標金額均按低於押標金10倍（即24萬元乘10倍），而均得標外，餘建超公司、福記公司、瀚尊公司、明輝公司之投標金額，均故意佯填高於押標金10倍（即24萬元乘10倍），核與證人陳裕祥於本院上訴審證述，以押標金（即24萬元）為底價之1成推算等情吻合（見上訴卷一第132至136頁）。此外，有關工程預算表之編列，有其一定之原則及格式，舉凡工作費、各種材料費、營造保險費、勞工安全衛生設備費、管理費等，均有其一定範圍之費率。準此，參與比價之公司只要以其過去之經驗法則及相關工程資料，欲將參與比價之金額估算與底價相近，應非難事，如該工程總價愈低者，更可使與底價之誤差值縮小，此亦屬理所當然之事。而工程設計承辦人員據以計算工程之最初底價，均係依上級單位頒發規定工程單價來計算，而依行政機關行政作為之特性，率皆依循原有之作為模式比照執行，是則廠商如曾承包過雲林縣二崙鄉公所發包之工程，即可得知工程單價之標準，進而依此推算各項發包工程之底價，及知悉押標金為底價之一成應屬可能，此由二崙鄉公所自81年1月1日至84年4月1日期間所有發包通訊比價工程，得標廠商得標工程款與鄉長核定之底價亦幾均僅相差1、2千元至1、2萬元，而工程押標金之數額亦多為工程底價1成左右可證。且證人陳裕祥所經營之富詳公司，自82年6月3日起即開始承包二崙鄉公所之發包工程，迄被告於84年4月1日任職鄉公所秘書前，該公司共經鄉長指定參與比價28次，得標8次，每次押標金均為底價之1成，其承包金額亦與工程底價相當接近，此由二崙鄉公所承辦案件登記簿可稽。再觀系爭附表工程底價與押標金，依序為編號一所示底價321萬元；押標金35萬元，編號二所示底價428萬5千元；押標金43萬元，編號三所示底價219萬元；押標金22萬元，編號四所示底價209萬5千元；押標金22萬元，編號五所示底價110萬元；押標金11萬元，編號六所示底價334萬元；押標金33萬元，編號七所示底價363萬4千元；押標金36萬元，編號八所示底價106萬元；押標金10萬元，編號九所示底價240萬2千元；押標金24萬元，編號十所示底價236萬7千5百元；押標金24萬元（詳87年度偵字第4376號卷第156、164、170、177、184、192、199、206、213頁），足徵二崙鄉公所發包工程押標金均大約工程核定底價十分之一，益徵證人陳裕祥早有參與二崙鄉公所各項工程比價及投標之豐富經驗。核與證人陳裕祥於本院上訴審89年5月16日調查時證稱：公家機關均是依工程的底價1成為押標金，且伊要扣除成本，算算大概就知道押標金、底價等語相吻合。顯見證人陳裕祥既可依其豐富經驗投標，自毋需被告冒觸法之風險，且無任何好處情況下，告知原本即可推斷得知之事，是被告所辯確無洩漏工程底價予證人陳裕祥，尚非全然不足採信。
⒎又被告自接任秘書職位迄86年6月30日止，二崙鄉公所共發
包約323件工程，證人陳裕祥經鄉長鍾合郎尋覓指定為比價廠商得標者僅有30件，有卷附前開登記簿可稽。是依前開所謂優良廠商得標比例，並無數量龐大而有異狀之情形，被告苟因私人情誼欲討好陳裕祥，陳裕祥殆無可能僅與其他優良廠商之承包機會相同，甚或少於其他廠商之承包量，是難僅以該二工程為陳裕祥標得，即認被告甲○○有圖利之情。
⒏另福記公司負責人廖明燈、瀚尊公司負責人蘇明利等人，在
本院更㈤審審理時，對於彼等是否未參與附表編號十、九所示工程招標，而借牌予陳裕祥參與比價投標等情，均表示時間已久，不復記憶，或表示曾與陳裕祥互為借用（詳本院更㈤審卷二第47至50頁）。而被告辯稱當時遴選附表九、十等工程之比價廠商係以函送方式辦理，況開標時均有各單位會同監標，是上開工程之3家投標廠商均由陳裕祥一人填寫標單一事，並無何積極證據足資證明被告知悉此情，尚不能憑此認定被告洩漏底價並知悉有何假比價圍標情事，是被告甲○○洩漏秘密之事證，尚有不足。
㈣又本件經本院函行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會
鑑定：就㈠、本件承包商所得之利潤是否超額或為合理的利潤？㈡、查明貴會88.07.12工程企字第8808467號函暨「公共建設工程經費估算編列手冊」是否適用上開二工程（分別於85.08.01及86.02.25完工驗收）？經據來函分析為（見本院更㈤審卷一第345、346頁）：
⒈依據法院提供兩工程之工程預算書等相關資料，彙整雲林縣
二崙鄉公所「八十五年度一般小型零星工程增辦工程」（即編號十）及「楊賢等村農道路衛生溝及住戶出入口巷道版橋改善工程」（即編號九）營繕工程明細表各項包商利稅金額約為直接工程費的9.48％～11.636％之間（詳如附錄一），扣除營業稅5％後，約在4.48％～6.636％之間，此與工程會88年7月12日工程企字第8808467號函附件二所示臺灣省政府100萬元至500萬元包商利稅計算公式（詳如附錄二）所得（直接工程費×12.5％＋2.5萬元，約為13.5％，扣除營業稅5％後，約為8.75％）相較，包商所得利潤並無超額，尚屬合理之利潤。
⒉本會88年8月12日函文敘及之「公共建設工程經費估算編列
手冊」，係87年9月才正式出版，並於89年12月正式函請各單位參照辦理，而本案工程發包於85年2月，係在手冊出版之前，故此該手冊之相關資料無法作為該兩工程編列預算時之參考或依據。
鑑定意見：
①⑴本會88.07.12工程企字第8808467號函附件二表列各工
程機關編列包商利稅之標準為各該工程機關當時既定規定或工程慣例，應屬合理適用。
⑵依據貴院提供相關工程預算書等相關資料內容，本案二件
工程既經公開招標決標，其編列之包商利稅約在10％左右，均小於本會88.07.12工程企字第8808467號函提供附件二所列當時各工程機關編列預算所列包商利稅之標準，扣除5％之稅額，其餘之利潤應屬合理，詳如案情分析二。
②⑴本會前函提供之「公共建設工程經費估算編列手冊」，於
該函文內業已說明係規範公共工程計畫，在「綜合規劃」階段之經費編列能有統籌劃一經費編列格式及估算程序與原則，並非預算經法定程序核定後，執行時編列工程發包預算書之依據。
⑵本案工程發包時間在85年2月，係在該手冊出版日87年9月
之前，因此該手冊之相關資料無法提供當時該兩件工程編列預算時之參考或依據。
依上鑑定結果，本件陳裕祥所得既屬合理利潤，同時證人陳裕祥亦證稱並無給被告好處等語，被告並無洩漏底價之動機，已如前述，則被告又有何圖利陳裕祥之動機呢？㈤綜上所述，本案依調查所得證據，尚不能證明被告甲○○確
有指定附表編號九、十之工程由陳裕祥承作，並配合陳裕祥假比價圍標及洩漏底價予陳裕祥知悉，核與直接圖利及洩漏秘密等罪構成要件並不合。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○涉有公訴人指訴貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務直接圖利罪，及刑法第132第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌。被告犯罪尚屬不能證明。原審未能詳加調查審酌，並依積極證據認定犯罪事實，僅憑證人陳裕祥於調查站及偵查中顯有瑕疵之供詞，遽認被告有直接圖利及洩漏秘密罪責，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決採證不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判，另予諭知被告無罪判決，以昭公允。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃子起中 華 民 國 99 年 1 月 8 日