臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(四)字第213號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許坤立 律師
蘇文奕 律師陳郁芬 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第1291號中華民國93年 8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第9593號、93年度偵字第6495號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣貳仟參佰陸拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○自民國（下同）83年3月1日起至91年2月28日止 ，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，負責綜理該鎮地方自治發展業務，係依法令從事於公務之人員。張輝盛（00年0月0日生，所犯行賄罪部分 ，經本院93年度上訴字第813號以法無處罰交付回扣者之明文，判決無罪確定在案）為力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉營造公司）負責人。84年間台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程部分（以下簡稱市五工程）招標，甲○○見該土木建築工程部分預算金額高達新台幣（下同）二億三千八百五十五萬二千七百七十元，且該市五工程係屬公共造產，須地方自籌財源，是以該招標工程補充說明書並訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等工程付款方式，非但對於承造廠商不利，且麻豆鎮公所未能取得租金收入時，廠商亦不得請領工程款而應自籌巨額款項完成工程，如此工程付款條件必定會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標，甲○○見有機可趁，乃基於藉經辦該公用工程收取回扣之犯意，與其素有往來之力嘉營造公司張輝盛，二人於84年3月間某日，在不詳地點 ，期約商定由張輝盛以力嘉營造公司之名義投標承造該市五工程，並約定提取實際領得之工程款約百分之十作為甲○○之回扣金。雙方議定後，因依當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，凡營繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標，張輝盛為使該市五工程符合開標條件而能順利得標 ，遂先於84年3月間，透過原任職之永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽營造公司）負責人陳伯溫（已歿）之協助，由陳伯溫代為出面取得通億營造有限公司（以下簡稱通億營造公司）負責人蕭瑞敏（00年0月00日生）、信嘉營造有限公司 （以下簡稱信嘉營造公司）負責人李雲 （00年0月00日生）、鉅榮營造有限公司（下稱鉅榮營造公司）總經理楊鴻鈞（00年0月0日生）等人之同意，由其等負責之公司擔任市五工程之陪標廠商。
且因市五工程押標金高達二千三百萬元，力嘉營造公司及張輝盛個人之財力均無法負擔，張輝盛併向陳伯溫請求為市五工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所需之押標金，經永烽營造公司負責人陳伯溫之同意而代為籌得上開陪標廠商之押標金票據資金來源。 嗣市五工程於84年3月20日辦理開標，台南縣麻豆鎮公所雖於招標期間共售出十四支標函，惟開標當日，僅力嘉營造公司及張輝盛安排之通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司等共四家廠商參與投標，力嘉營造公司因而以二億三千八百萬元，順利得標。
二、力嘉營造公司自84年8月18日起至85年9月30日止，分十四期實際領得台南縣麻豆鎮公所交付之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元〔應付工程款為二億三千八百萬元，扣除保固金（總工程款二億三千八百二十二萬五千二百七十二元之百分之一）二百三十八萬二千二百五十三元，各期領得之工程款詳如附表一〕，張輝盛為履行支付甲○○回扣之約定，計分八次簽發以張輝盛為發票人，付款人為華南商業銀行麻豆分行，發票日分別為第八、九期工程款（85年3 月27日）、第十期款（85年4月30日）、第十一期款（85年5月30日）、第十二期款（85年7月2日）及第十三期款（85年7月25日）等工程款給付期日後之隔日至數日之支票八紙（支票號碼及面額如附表二所載）八紙予甲○○收受，扣除甲○○於85年6月25日（張輝盛領得第十一期工程款之後尚未領得第十二期工程款之前）所匯還張輝盛之一百一十萬元，甲○○合計收取回扣金二千三百六十萬元，約為力嘉營造公司實際領得之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元，於百萬以下四捨五入為二億三千六百萬元之百分之十。
甲○○為隱匿不法所得，則利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行帳號000000000000號之帳戶，指使不知情之歐堃江（00年00月00日生）分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○之指示，以提領現金或轉帳之方式將取得之款項交予甲○○悉數花用。
三、案經法務部調查局台南縣調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定 ，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人除對於共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭及證人歐堃江、沈國發、張坤成、蕭瑞敏、楊鴻鈞、李雲、楊上化、謝國聰等人在檢察官偵訊時未經具結之供述，及調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、張輝盛圍標押標金資金流向圖，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷98年年9月9日筆錄）。又證人張輝盛、陳葉美惠、吳瑞峰、陳武庭、陳逸松、蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞、沈國發、江耀輝、梁楊榮蘭、王木珍、鄭四寶、楊上化、張坤成、謝國聰、鄭金發、施順安等人於調查站所為之陳述，調查人員雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時， 就刑事訴訟法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是調查人員詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。經核上開證人於調查站所為之陳述，均係由調查人員先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經調查人員先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印簽名所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見上開調查筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是上開證人於調查站所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當，得採為本案之證據。
二、按大法官釋字第582號解釋雖謂 ：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公佈之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利」，但此段大法官解釋文之意旨，在於保障被告在刑事訴訟程式中之反對詰問權，並非謂共同被告在偵查中之供述無證據能力。又刑事訴訟法第158條之3故規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟被告以被告之身分，於偵查中經檢警訊問或詢問所製作之筆錄，因其既係以被告之身分受訊，該次筆錄即無由被告具結之可能，此由前述刑事訴訟法第158條之3係規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者」，即可得知。至共同被告之供述於審判中是否可以引為其他共同被告之證據一節，因共同被告對另一共同被告而言，係「被告以外之人」，仍有刑事訴訟法第159條以下傳聞法則之適用，但其前提在法院應該依前述大法官釋字第582號解釋所提示之意旨 ，亦即保障被告之反對詰問權。因此，當法院已經依當事人之聲請，傳喚共同被告為證人，踐行前述大法官解釋之意旨，則法院在保障被告之反對詰問權之後，上開共同被告在偵查中之供述，即依刑事訴訟法第158條之1第2項 ：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，取得證據能力 。亦即刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（96年度台上字第1677號判決參照）。查本件共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭於91年9月12日、91年8月22日之偵查筆錄，被告甲○○及上開被告等人均未曾指摘有何非出於任意性之情形，並無「顯有不可信之情形」存在。參諸上開共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭三人嗣於原審審理時，均經被告甲○○之辯護人對渠等以證人身分實施詰問（見原審卷三第42至66頁、第210至216頁、第217至225頁），且張輝盛復再於本院更一審審理時經被告之辯護人以證人身分實施詰問（本院更一卷第124至130頁），可見對於被告之反對詰問權已予充分保障，故應認上開共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭之偵訊筆錄均有證據能力，被告之辯護人就此部分所為之異議，為無理由。
三、又按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。經查證人歐堃江、沈國發、張坤成、蕭瑞敏、楊鴻鈞、李雲、楊上化、謝國聰等人在檢察官偵訊時之供述，均未經以證人身分具結為之， 且又無刑事訴訟法第186條不得命具結之情形，均不具證據能力。
四、再按公布之刑事訴訟法施行前或施行後，原則上，證人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又因該他人（即原始證人）非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力（最高法院94年度台上字第3907號判決參照）。準此，證人歐堃江於調查站所為之供述，關於其親身知覺體驗所為之陳述，基於前述㈠之理由，應具證據能力，至證人歐堃江所供述：借用帳戶予甲○○而有巨款入帳，而認係為白手套，甲○○向廠商張輝盛收受回扣等語，則屬其個人意見及推測之詞，係屬傳聞之詞，並無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，故除法律另有規定外，應認不具證據能力，是被告之辯護人爭執該部分供述證據沒有證據能力，為有理由，該部分證詞，自應予排除。
五、另調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、張輝盛圍標押標金資金流向圖，均係屬司法警察人員依其個人認知所製作有關本案犯罪事實之輔助說明，非具有人證、物證及書證等證據資格，自亦不認具有證據能力，一併說明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）查被告甲○○自83年3月1日起至91年2月28日止 ，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，台南縣麻豆鎮公所於84年間興辦市五工程，其中土木建築工程部分預算金額二億三千八百五十五萬二千七百七十元，嗣由被告甲○○核定之工程底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元，該工程於84年3月20日辦理開標作業 ，招標期間共售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，最後由力嘉營造公司以二億三千八百萬元得標市五工程之事實，業據被告甲○○自白不諱，並有麻豆鎮公所93年3月10日所政字第0930002572號函附甲○○擔任麻豆鎮長之任期及鎮長職掌一份（見原審卷㈠第208至215頁）、麻豆鎮市五零售市場土木新建工程合約一卷（台南縣調查站扣押，外放）可佐證，此部分被告之自白，核與事實相符，自可採信。則被告甲○○係依法令從事公務之人員，在其任期內經辦市五工程，由張輝盛經營之力嘉營造公司以低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標承作等情事，應可認定。
（二）１本件市五工程之底價經被告甲○○核定為二億三千八百三
十萬元，押標金為二千三百萬元，業據被告甲○○供明在卷 ，並有底價單一紙可佐（見台南縣調查站卷第134頁）。而依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（88年6月2日廢止）第11條規定須有三家以上廠商之投標，經核本件市五工程參與投標廠商雖計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司等四家，而符合三家以上廠商之投標而得開標之規定。又被告張輝盛為籌措四家投標廠商所需之押標金，乃透過永烽營造公司負責人陳伯溫指示不知情之胞弟陳武庭，於84年3 月17日，自永烽營造公司設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元 ，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝盛設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用；陳伯溫另於84年3月17日 ，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至不知情之堂姪陳逸松設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，再指示堂姪陳逸松於84年3月18日，提領現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用；陳伯溫復指示不知情之媳婦陳葉美惠向巨全營造有限公司（以下簡稱巨全營造公司）調借資金，由巨全營造公司向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，於84年3月17日貸得二千一百萬元 ，隨即於同日自巨全營造公司設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶 ，同日陳葉美惠則自其擔任負責人之華豐營造有限公司（以下簡稱華豐營造公司）設於泛亞銀行台南分行0000000000000號帳戶 ，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，供信嘉營造公司購買押標金票據之用；另陳伯溫復指示媳婦陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款，並向陳葉美惠之胞弟葉連成借款 ，再於84年3月18日以陳武庭之子陳逸政之名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金來源等事實，業據證人陳武庭、蕭瑞敏、李雲、吳瑞峰、葉陳美惠、楊鴻鈞、陳逸松、於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第68頁至86頁、98至110頁、128至140頁） ，互核相符，並有陳武庭台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶往來明細資料 、匯票二紙（見台南縣調查站卷第194頁、第77頁、第17頁） 、陳葉美惠泛亞商業銀行台南分行000000000000號帳戶交易傳票、84年3 月往來明細、開戶資料影本、陳葉美惠前述帳號與通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶之匯款單二紙（見台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6495號卷第101、102、105、106、147、152頁）、巨全營造有限公司合作金庫銀行成功分行 0000000000000號帳戶84年3月往來明細、授信申請書、貸放單影本 、巨全營造有限公司前述帳號匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶之匯款單二紙 、陳葉美惠前述泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶匯款至信嘉營造公司前揭帳戶之匯款單一紙（見台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第6495號卷第106、108、109、112至124、131頁、134頁） 、陳逸松台南區中小企銀佳里分行059786號帳戶84年3月1日至84年3月31日往來明細（ 見台南縣調查站卷第194至197頁）等在卷可佐，亦堪予認定。
２觀諸台南縣麻豆鎮市五工程補充說明書，其內訂有：「本
工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」，「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等內容（ 見原審證物卷第1頁至2頁） ，有該補充說明書附市五零售市場土木新建工程合約卷可參。而被告甲○○於原審審理分離調查證據時以證人身分結證稱：該付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付工程款，工程招標時，僅預租二百四十個攤位，實際收到權利金約一億二千餘萬元，尚有規劃之四、五十個攤位未出租，每一攤位預租金為五十萬元，當時鎮公所亦無把握可收足權利金支付工程款等語（見原審卷㈢第22至24頁）， 核與台南縣麻豆鎮公94年3月21日麻所公字第0940002883號函稱：「．．．二、本所僅於八十年至八十一年間預收攤位權利金共一億一千七百五十萬元，至該土木建工程招標前至八十四年三月二十日止，前共預收上述金額。三、本所將該案店舖、攤位標租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於八十四年六月二十八日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗收日八十五年十月二十九日實收二億九千五百五十三萬八千零五十元，全部舖、攤位標租出去預計可收六億六千一百萬元。」等語相符（見本院上訴卷一第224至227頁）。由此觀之，本件總工程款二億三千八百萬元，於開標時僅籌得一億一千七百五十萬元，尚不到工程款二分之一，且於開標簽約後三個月才送鎮代會審核通過，加上前述嚴苛之付款條件，必定會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標，而予以甲○○與張輝盛商議以力嘉營造公司之名義投標承造該市五工程，並約定提取實際領得工程款約百分之十作為甲○○之回扣金之可乘之機。
（三）１力嘉營造公司自84年8月18日起至85年9月30日止，分十四
期實際領得台南縣麻豆鎮公所交付之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元〔應付工程款為二億三千八百萬元，扣除保固金（總工程款二億三千八百二十二萬五千二百七十二元之百分之一）二百三十八萬二千二百五十三元，各期領得之工程款詳如附表一〕，有麻豆鎮公所支出傳票、估驗報告等文件影本在卷可稽（見台南縣調查站卷第158至192頁），又力嘉營造公司請領工程尾款三千六百三十五萬四千八百七十一元時，麻豆鎮公所鎮公所扣除總工程款（二億三千八百二十二萬五千二百七十二元）百分之一之保固金計二百三十八萬二千二百五十三元，力嘉營造公司工程尾款實際領得三千三百九十七萬二千六百十八元，有麻豆鎮公所費用動支請示單一紙在卷可佐（見台南縣調查站卷第192頁），均堪認定。
２張輝盛計分八次簽發以張輝盛為發票人，付款人為華南商
業銀行麻豆分行之支票八紙（發票日、支票號碼及面額如附表二所載）八紙予甲○○收受後，甲○○均存入歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶兌領，又甲○○於85年 6月25日利用前述歐堃江帳戶匯款一百一十萬元給張輝盛，為被告甲○○所自承（見本院卷98年12月9日筆錄第19頁） ，而該華南商業銀行麻豆分行以歐堃江名義申請之000000000000號帳號 ，自85年3月28日起，即由被告甲○○使用，亦據被告甲○○供認在卷，核與歐堃江於原審所證述：伊設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶 ，於85年3月28日借給甲○○出入往來私人金錢使用（見原審卷㈢第142頁）等情節相符 ，此外並有華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶存款往來明細一份（內含支票影本八張，見台灣台南地方法院檢察署91年他字第761號卷第19至34頁、台南縣調查站卷第136頁）可佐，此部分事實均堪予認定。
３前述八張支票面額合計二千四百七十萬元扣除甲○○於85
年6月25日所匯還張輝盛之一百一十萬元 ，合計二千三百六十萬元，約為力嘉營造公司實際領得之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元，於百萬以下四捨五入為二億三千六百萬元之百分之十。
二、對於被告及選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及指定辯護人辯解要旨被告矢口否認有何經辦公用工程而收取回扣之犯行，被告與其選任辯護人辯稱：
１張輝盛所交付予伊而存入歐堃江帳戶內之上開八張支票，
係張輝盛向伊胞弟沈國發、沈國賢簽賭六合彩所輸的賭金；因張輝盛曾欠沈國發、沈國賢簽賭金，沈國發、沈國賢拒絕再讓張輝盛簽賭，伊乃代為擔保，讓張輝盛可以先行簽賭，如賭輸，先由沈國發、沈國賢在其二人與伊共同集資而成之基金內，自屬於伊之部分扣掉張輝盛所輸之簽賭金額，再由張輝盛簽發上開支票，交付沈國賢，沈國賢再轉交伊存入歐堃江帳戶。
２又張輝盛既於84年8月起至85年3月27日即已陸續領取工程
款達一億四千五百四十三萬零三百四十七元，為何前均未見有交付回扣之情形，再苟係確為回扣，則張輝盛至愚亦不可能逕開立自己名義之支票給付，足見前揭八張支票金額係簽賭六合彩之賭金；再者張輝盛向伊兄弟沈國賢、沈國發簽賭六合彩致有賭金往來，尚有已兌現之金額二千一百四十七萬六千元之支票及未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與黃清彰共有之土地出讓與沈國賢、沈國發，益見歐堃江帳戶內兌現之支票二千四百七十萬元，確係賭博債務，而與本件工程無關。
３此外，本件除有鉅款入歐堃江帳戶外，另有鉅款入伊所使
用之洪櫻芬帳戶，原判決割裂認定，標準矛盾，又張輝盛簽發於85年3月27日期 ，金額二千一百四十七萬六千元之支票，係出於85年2月27日領用之支票簿，同年3月28日期，面額三百萬元之支票則係出於84年12月22日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，益徵應非工款回扣金等語。伊收到張輝盛簽發交付之八張支票，係在工程招標後一年，該八張支票，不可能是工程回扣，而且拿回扣，也不可能用支票，又在該八張支票兌現中間的八十五年六月二十五日，因張輝盛他向我們兄弟簽賭六合彩，我們輸他的，伊有匯款一百一十萬元給張輝盛云云。
（二）不採的理由１經觀諸張輝盛所交付予被告之八紙支票，其票期分別為85
年3月28日、5月8日、6月3日、 5月30日、7月8日、7月16日、7月20日、及7月30日，均在本件工程款給付期間（第一期款84年8月19日至尾款85年9月23日），且互核比對上開八紙支票之票期，分別在第八、九期款（85年 3月27日）、第十期款（85年4月30日）、第十一期款（85年5月30日）、第十二期款（85年 7月2日）及第十三期款（85年7月25日）等工程款給付期日後之隔日至數日，足證上開票款即係張輝盛為履行其與被告甲○○所約定之工程回扣金至明。
２觀諸市五工程，招標工程補充說明書訂定：「本工程合約
付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等付款條件，而被告亦供陳：張輝盛標取工程時，工程款尚有不足等語在卷。則衡之上情，本件市五工程所為不利承作廠商之約定，就承包商即張輝盛而言，其給付工程款之回扣金部分，自亦已確認工程款籌足得以支付，方始交付，此方有對被告促其盡全力籌足工程款之效果，是八張支票於工程招標後一年，並不能阻卻該八紙支票款係屬回扣金之認定。且參以，該八張支票，係存入被告甲○○借自歐堃江之帳戶兌領，果若歐堃江未供出帳戶使用人係被告甲○○，任憑檢調單位如何追查，均屬徒勞無功，亦無從查得系爭八紙支票之來由。再者甲○○於85年6月25日以前述歐堃江帳戶匯還張輝盛110萬元，其時間係在張輝盛85年 5月30日領得第十一期工程款一千九百三十六萬三千五百十四元之後，85年7月1日領得第十二期工程款二千五百萬元之前，按請領工程款應在工程驗收完成之後且金額與完成工程之比例大小相關，且由張輝盛十二期請領之款項高達二千五百萬元，足見其十二期應支出之工程款亦相應較大，從而在資金短缺時，請被告先匯還部分回扣款項，除有助張輝盛籌足工程款完成工程以便順利請領下期工程款，張輝盛也才有能力繼續支付被告回扣，並於下次支付時補足被告匯還之款項，從而甲○○於85年6月25日以前述歐堃江帳戶匯還張輝盛110萬元之事實，並不足採為被告有利之認定。
３本件市五工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七
十元，張輝盛標得之工程款為二億三千八百萬元，總工程款為二億三千八百二十二萬五千二百七十二元，保固金為總工程款之百分之一即二百三十八萬二千二百五十三元，張輝盛力嘉營造公司實際領得之工程款為標得之工程款扣除保固金後之餘額即二億三千五百六十一萬七千七百四十七元。而張輝盛所交付之八紙支票合計共二千四百七十萬元，扣除甲○○於85年 6月25日所匯還張輝盛之一百一十萬元，合計二千三百六十萬元，約為力嘉營造公司實際領得之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元，於百萬以下四捨五入為二億三千六百萬元之百分之十。
４況且，被告甲○○係麻豆鎮鎮長，屬有相當社會閱歷之人
，當知向金融機構申請帳戶使用，無須繳納任何費用，且手續簡便；亦知銀行金融機構之存摺、印章，乃個人與行庫往來之憑據，對於自己金融機構帳戶所使用之存摺、印章，均慎重保管之，惟恐稍有疏失造成自己金錢難以彌補之損失；更知錢不露白，以免他人覬覦，致己身遭受不測。被告甲○○若有使用銀行帳戶必要，不自為申請，反借用司機歐堃江帳戶使用，其動機已啟人疑竇。雖被告甲○○辯稱：因為歐堃江是伊司機，載伊上下班，才請他幫忙去銀行領錢，所以用他的帳戶云云。惟觀之被告甲○○陳稱：伊於85年3月至7月間，分別有華南銀行、第一銀行、郵局等三個金融帳戶，但都很少用等語（見原審卷㈢第28頁）。又參酌華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自85年3月28日起至同年7月30日止，被告借用後，該帳戶金錢出入情形分別為：85年3月28 日存入三百萬元（即系爭第一張支票）、85年4月6日提領三百萬元、85年5月8日存入二百五十萬元（即系爭第二張支票）、85年5月8日提領一百三十萬元 、85年5月10日提領一百萬元、85年5月13日提領二十萬元、85年5月30日存入三百萬元（即系爭第三張支票） 、85年5月31日提領三百萬元、85年6月3日存入三十萬元（即系爭第四張支票）、
85 年6月年14日提領二十萬七千元、85年6月19日二次提領分別三萬元及一萬元、85年6月21日存入八百八十萬元、85 年6月21日提領六十萬元、85年6月24日存入四百五十萬元、85年6月24日提領一百二十五萬元、85年6月25日分二次提領各三百一十萬元及一百一十萬元、85年6月26日提領三百萬元、85年6月29日分二次提領各五十萬元及一百八十萬元、85年7月8日存入七百萬元（即系爭第五張支票）、85年7月9日存入九十四萬元、85年7月9日提領五百二十五萬元、85年7月12日存入二百五十萬元、85年7月15日分二次提領各二百三十萬元及五百萬元、85年7月15日存入一十一萬元、85年7月16日二次存入各二百五十萬元（即系爭第六張支票）及七百萬元、85年7月17日提領四百二十萬元、85年7月18日存入三百萬元、85年7月20日存入一百四十萬元（即系爭第七張支票）、85年7月22日提領一百萬元、85年7月23日存入二百九十萬元、85年7月25日提領一百六十萬元、85年7月29日提領一千萬元、85年7月30日存入五百萬元（即系爭第八張支票）等情，有華南商業銀行93年4月7日九三華字第58號函送之存款往來明細可參（見原審卷㈡第59頁、第62至63頁）。依前揭期日該帳戶內資金往來密集，與被告甲○○自承其名義之金融帳戶資料鮮少進出使用情形有異。再者，進出金額頗巨，非一般日常生活所必須之處理，自非被告所述：使用歐堃江帳戶，係因歐堃江是伊司機，請他幫忙去銀行領錢之便一詞所得置辯。參酌上情以觀，被告甲○○有己身金融帳戶，竟不使用，而借用他人帳戶為巨額款項進出，其無畏金錢損失或己身不測之風險之原因，應係該帳戶內進出之款項，均非屬正當存取，不便為他人道，並避免他人查知之故，堪可認定。
５查：
①被告甲○○就其所謂與沈國發、沈國賢兄弟之共同基金
之存放帳戶、基金數額，均稱：不知道等語（原審卷㈢第40頁）。則被告甲○○所辯，張輝盛欠沈國發、沈國賢簽賭金，由甲○○與沈國發、沈國賢共同集資而成之基金內，自屬於甲○○之部分扣掉張輝盛所輸之簽賭金額，尚非無疑。況且，證人張輝盛於本院更一審審理時，經交互詰問而具結稱：「我未向被告甲○○下單簽賭，簽賭金都是交給沈國賢。」、「被告甲○○是否替我代償賭金我不清楚。因為我簽賭金都是交給沈國賢，只是有一次沈國賢叫我不要簽那麼多，隔沒有幾天被告告訴我說我開那麼多支票還沒有兌現，他們公司周轉不過來，說他的弟弟在講話了，我就跟他說，他們可以到外面去調現金，至於被告有無去調我不知道。」、「被告只有那一次有跟我講，替我代墊，之後沒有再跟我講，所以有無再代墊我不曉得。」等語（本院更一卷第129、130頁） ；證人沈國賢於本院更一審審理時亦結證：
「我忘記張輝盛有無跟我提到被告有代墊六合彩賭金的事情，但是我有跟被告講此情形，被告有答應要負責，張輝盛就來簽賭。」、「被告未主動向我提要代墊張輝盛的簽賭金，而是我主動向他報備的。」、「被告說要負責張輝盛賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由方世輝記帳。」、「被告並未拿現金出來代替張輝盛繳付賭金，而是張輝盛簽了之後都先用記帳，之後付不出來，被告才說他要負責。」等語（本院更一卷第134至136頁）；證人沈國發於原審證稱：「張輝盛何時向伊簽賭六合彩？何時開始欠債？均忘記了。張輝盛簽賭六合彩如未簽中，如何支付賭資伊不瞭解；若張輝盛有欠賭資，還讓他繼續簽賭的原因，是因為甲○○答應，答應的具體內容只是說：『讓他拼拼看』；張輝盛有無交付八張支票給甲○○，伊不知道。
」、「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」等語（見原審卷㈢第157頁至164頁）。參互上開證詞，被告與張輝盛是否達成為其代償簽賭金之合意，顯非無疑，是被告執此而辯稱系爭八紙支票係張輝盛償還代償之賭金，已有疑問。②且參以，證人沈國賢並於原審審理時證稱：「伊無法指
出方世輝帳戶內何筆支出或存入款係甲○○代張輝盛支付簽賭金之款項，伊兄弟間僅有一個基金，存在方世輝帳戶內。」；證人沈國發亦證稱：「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」、「伊兄弟有集資，放在方世輝的帳號。」（原審卷㈢第至164至166頁），核與證人方世輝所證稱：伊在華南銀行之帳戶借予四舅沈國賢作為賭債往來使用，除了往來明細表之存、提款紀錄外，另無記帳；帳戶內的錢是有人簽六合彩匯進來的，甲○○並未使用該帳戶，未曾指示伊由該帳戶存提金錢，亦未曾自該帳戶匯款給甲○○等情相符（見原審卷㈢第194頁至200頁）；而證人張輝盛於原審93年6月25日審理中詰問時 ，以證人身分亦結證稱：自84年間開始向沈國賢簽賭六合彩，84年7月間起至85年7月間止，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款等語明確。則綜參證人沈國賢、沈國發、方世輝、張輝盛之證詞以觀，足證張輝盛與沈國賢間之六合彩賭博賭金出入，係以方世輝設在華南銀行之帳戶進出，與前揭歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶難認有何干涉。況且，張輝盛既亦不知道被告甲○○所稱自伊兄弟共同基金內先扣款幫伊清償賭債一事，已如前述，而依證人方世輝之前述證詞，其帳戶內之資金未因被告甲○○而動用，亦即無以被告甲○○兄弟共同基金代墊張輝盛賭博欠款乙情，益徵同案被告張輝盛所簽發之系爭八紙支票，與其和沈國賢間之六合彩賭金無涉，故未依慣例存入六合彩賭金所使用之方世輝帳戶，而係由被告甲○○個人收受存入歐堃江華南銀行麻豆分行帳戶，應可認定。
③再參以，證人沈國賢於原審審理時並證稱：「張輝盛前
有簽賭金額二千一百四十七萬六千元支票（發票人張輝盛，發票日85年3月27日，票號0000000號存入方世輝華南銀行帳戶，清償以前累積之賭債。」等語（見原審卷㈠第171、175、182頁及第199至200頁） ，核與證人張輝盛於原審93年6月25日審理中詰問時 ，以證人身分證稱 ：「自84年間開始向沈國賢簽賭六合彩，84年7月間起至85年7月間止 ，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款 ；85年3月27日有簽發一張金額二千一百四十七萬六千元之支票交付沈國賢清償之前累欠之賭資；85年11月5日至86年2月10日間亦有簽發共十三張支票交予沈國賢清償簽賭六合彩所欠賭資，為何從84年7月4日至86年2月10日間 ，只有85年3月28日至85年7月30日之八張支票存入歐堃江帳戶伊不知道；亦不知沈國賢、沈國發為何要將伊簽發之八張支票交給甲○○。」 、「大約在85年9月、10月間，伊之支票退票，沈國賢、沈國發兄弟才不讓伊繼續簽賭，85年9月以前，沈國發 、沈國賢只是叫伊簽少一點，沒有說不讓伊簽賭。」等語不符（見原審卷㈢第50頁至54頁、第63頁）。由此觀之，張輝盛固曾因簽賭，積欠沈國賢賭債 ，惟至85年3月27日以前之賭債，業已簽發上開金額二千一百四十七萬六千元支票予沈國賢支付簽賭金，而存入方世輝之帳戶兌現清償完畢，此部分堪認屬實，則何須再由被告代償張輝盛之支票簽賭金，顯見與證人張輝盛、沈國賢所言因以支票付簽賭金而須由被告負責乙節已有不合。且參酌張輝盛自84年8月19 日起至年9月23日止之該段期間 ，陸續向麻豆鎮公所請領本件市五工程之第一期至十四期之工程款合計二億多元，每期所請領之工程款均高達數百萬元、數千萬元，可見張輝盛在該段期間其資金充裕，應無積欠賭資之情事，況證人張輝盛亦自承 ：伊大約在85年9月、10月間，簽賭之支票才開始退票等語在卷，益徵被告所辯：因代墊張輝盛以支票簽賭之賭金，故上開八紙支票由伊收受云云，與事實有違，顯非可採。
④再者，被告甲○○及證人張輝盛、沈國賢既一再堅稱：
上開八紙支票係張輝盛給付簽賭金予沈國賢，且上開支票均可兌現而未有退票之情事，何以未直接存入其等經營六合彩之共同基金帳戶（方世輝等人名義），而卻交付被告個人所有，況證人沈國賢亦證稱：被告負責張輝盛賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由方世輝記帳等語，是以如從其等之共同基金中就屬被告資金部分予以記帳，其後張輝盛償還簽賭金亦應再存入共同基金戶，以補足被告記帳部分，豈有歸被告私人所有之理？凡此均足徵證人張輝盛、沈國賢前開所證，顯有違常情，與事實不符，應屬附合及迴護被告之詞，不足採信。
⑤被告復辯稱：張輝盛簽發於85年3月27日到期，金額二
千一百四十七萬六千元之支票，係出於85年2月27日領用支票簿，同年3月28日到期，面額三百萬元之支票係出於84年12月22日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，故有可能為賭債云云。然個人使用支票之情形並非一成不變，可能因時因地因事而制宜，自不能執此即遽論上開二紙支票之用途必定相同。
⑥至被告另辯稱：伊亦借用洪櫻芬帳戶出入，而與張輝盛有支票往來，原審以不同標準來認定，顯非合理云云。
惟查被告甲○○縱有同時使用洪櫻芬帳戶出入，則該帳戶究為何種用途，並不能視同歐堃江之帳戶必定亦為同一之用途，況且，證人沈國賢、張輝盛均證稱：並未使用洪櫻芬之帳戶作為賭金往來等語，足見被告是否使用洪櫻芬之帳戶，與其使用歐堃江之帳戶兌領上開八紙支票係屬二事，不能當然類比等同視之，再者，本案係因證人歐堃江主動供出帳戶使用人係被告甲○○而經查悉該八紙支票係由張輝盛交付，並經核支票金額恰為本件工程款約百分之十，自堪認係本件工程款之回扣，與洪櫻芬之帳戶無關至明。
⑦此外，被告所辯：張輝盛向沈國賢、沈國發簽賭六合彩
致有賭金往來，尚有未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與黃清彰共有之土地出讓與沈國賢、沈國發云云，並舉出證人辜玲莉、黃清彰、方世輝為證，及提出協議書一紙。惟此僅得證明張輝盛確有向沈國賢簽賭六合彩而積欠賭金，自與張輝盛是否交付該八紙支票作為回扣金無涉，亦無法據為被告有利之認定，併予敘明。
⑧綜參上開事證，被告所辯：張輝盛所簽發而存入歐堃江
帳戶之系爭八紙支票係為償還代墊之六合彩簽賭金云云，經查與事實不符，不足採信。
６綜上，被告及其辯護人之所辯，均無足採。本件事證明確
，被告經辦前述市五零售市場新建工程之土木建築工程，，收取回扣金二千三百六十萬元之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、至公訴人起訴書另以：被告甲○○利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並以通謀圍標及洩露底價便利力嘉公司取得工程等語。惟查：
（一）訊據被告否認有洩露底價予力嘉公司及知悉及參與張輝盛圍標之行為，經質之證人張輝盛亦供稱：甲○○從未向伊洩露底價及伊沒有圍標之行為等語。
（二）查招標案之工程預算金額，本屬公開之資訊，投標人投標前均可查知，而投標案所定之底價必定低於工程預算金，且於工程押標金具有一定之關連，投標人由此即可約略推算投標案之底價，再者投標憑各投標人之能力，張輝盛標得金額雖僅低於底價三十萬元，惟尚無從僅以此遽為推論係因被告甲○○洩露底價所致，此部分公訴人並無提出任何積極證據以資證明，故公訴人此部分之主張，即無從認定。
（三）又查，證人即承辦本件市五工程招標事宜之麻豆鎮公所技士徐瑞鵬於本院更一審審理時結證稱：「本件市五工程招標文件及工程補充說明書是我擬的，因為我們第五零售市場在八十一年間，有發包地下停車場，是依據八十一年地下停車場的付款方式來擬定發包招標文件內容，為了避免將來工程發生糾紛，工程新建的財源，是要在市場招租完畢，以該收入作為工程之給付款。」、「本件市五工程沒有編列預算，是以標租金作為財源，這是依照公共造產自籌財源的方式。」、「本件市五工程招標文件是我自己的意思而擬的，擬補充說明書未與被告研究過，被告亦未指示我如此擬。」等語（本院更一卷第120至122頁），依上開證言已難認本件市五工程關於工程補充說明書係依被告之指示而擬定。況且，本件市五工程既屬公共造產，未編列預算，須由地方自籌財源，則本件市五工程之工程補充說明書特別記載如此付款條件，亦合於常理，亦難據此而認被告有以此方法綁標之嫌。
（四）張輝盛投標本件市五工程，固有圍標之事實，已如前述，惟被告既否認知悉及參與張輝盛圍標之行為，而公訴人關於此部分所提出之證據，僅足以證明「張輝盛圍標」之事實，並無任何證據與「被告是否認知悉及參與張輝盛圍標之行為」相關涉，從而公訴人此部分之主張，亦屬無從認定。
（五）綜上所述，依公訴人提出之各項證據，均不足證明被告有利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並以通謀圍標及洩露底價便利力嘉公司取得工程之事實，是此部分之行為即無從認定。
四、論罪科刑之理由
（一）按所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。」（最高法院91年度台上字第1048號判決參照）。又貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪 ，應為同條項第5款受賄罪之特別規定 。查被告甲○○所收受張輝盛交付之二千三百六十萬元，既係張輝盛依其領取工程款相當約百分之十之比例而交付，應屬工程回扣，故核被告所為，係犯85年10月23日修正前（理由詳後敘）貪污治罪條例該條例第4條第1項第 3款之經辦公用工程收取回扣罪。
（二）按貪污治罪條例已於85年10月23日、92年2月6日分別修正公布 ，依舊法即被告行為時法第4條第1項第3款之規定，經辦公共工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；而85年10月23日公布之中間時法及92年2月6日公布之裁判時法第4條第1項第3款， 則規定經辦公共工程收取回扣者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金，是比較新舊法結果，以行為時之舊法較有利於被告，自應適用舊法即被告行為時法即85年10月23日修正前之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公共工程收取回扣罪處斷。
（三）被告收受賄款支票八張係接續之行為，應論以單純一罪，併予說明。
（四）爰審酌被告甲○○為民選鎮長，為地方公務員，經辦公共工程收取回扣，金額高達二千三百六十萬元，敗壞官箴，犯罪情節非輕，及其犯罪動機、目的、手段暨犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑十二年六月，並依貪污治罪條例第17條之規定、刑法第37條第2項之規定 ，宣告褫奪公權五年。又依貪污治罪條例第10條第1項、第2項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。本件張輝盛交付予被告甲○○之二千三百六十萬元回扣，，此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，張輝盛自不能認屬被害人。故被告收受張輝盛交付之賄賂二千三百六十萬元，為犯本罪所得財物，張輝盛既非本罪之被害人，自應依貪污治罪條例第10條第1、2項諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
五、撤銷改判之理由
（一）被告甲○○所收受張輝盛交付之二千三百六十萬元，既係張輝盛依其領取工程款相當約百分之十之比例而交付，應為工程回扣金，非屬賄賂，已如前述，而貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪 ，又為同條項第5款受賄罪之特別規定 ，被告所為自應適用85年10月23日修正前之貪污治罪條例第 4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪論斷 ，原審認亦構成同條項第5款之收受賄賂罪且收受回扣金為二千四百七十萬元，均有未洽。
（二）依公訴人提出之證據，並不足證明被告有利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並以通謀圍標及洩露底價便利力嘉公司取得工程等犯行，已如前述。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告有上開行為，並論以刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪，容有未洽。
六、不另為無罪諭知部分：
甲、關於被訴違反洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪部分
（一）公訴意旨另以：被告甲○○為隱匿不法所得，竟利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶作為洗錢帳戶，指使不知情之歐堃江（00年00月00日生），自85年3月28日起至85年7月30日止，分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○指示，提領現金或以轉帳方式取得款項交予甲○○悉數花用。因認另涉有洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪嫌等語。
（二）惟按我國刑罰乃採罪刑法定主義， 是依刑法第1條規定行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。經查洗錢防制法係在85年10月23日制定公布 ，並於86年4月23日始施行，而被告甲○○為隱匿不法所得，利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶進行洗錢，則係自85年3月28日至85年7月30日止之該段期間，準此觀之，被告行為時，洗錢防制法尚未公布施行，自無處罰之明文，依罪刑法定主義，被告當時所為之洗錢行為，自屬不罰，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、關於被訴向江耀輝收取工程回扣犯行部分
（一）公訴意旨又以：被告甲○○復基於前開利用經辦公用工程機會向廠商收受回扣之概括犯意，於擔任麻豆鎮長之86年至88年間，與包商錦藝土木包工業負責人楊榮蘭及其同居人江耀輝勾結（楊榮蘭、江耀輝均判決無罪確定），明知總工程款五百萬元以下（八十八年五月二十七日政府採購法施行後改二百萬元以下）之工程發包，依當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十六條之規定，應經確實比價程序，其等竟為求錦藝土木包工業能在無競價或無競標之情形下，以接近底價承攬牟取更高利潤，乃由楊榮蘭、江耀輝分別向謝國聰為負責人之宏益土木包工業、楊上化為負責人之泰永土木包工業、張坤成為負責人之協順土木包工業、鄭金發為負責人之上發營造有限公司及施順安為負責人之匯通營造有限公司等商號及公司借取牌照，預謀由其等擔任錦藝土木包工業之陪標廠商，再連同錦藝土木包工業之牌照，一併交予甲○○授權之當時麻豆鎮公所不知情之總務王木珍、鄭四寶（八十八年七月以後接任）指定參與比價，於麻豆鎮公所五百萬元以下小額工程招標之際，由前揭特定工程廠商名單中任選二家，搭配錦藝土木包工業進行比價，由於前揭指定廠商均為梁楊榮蘭所有或由其借牌參與，故均由楊榮蘭自行決定參與廠商之投標價格，並由其自行填寫標單，或指示借牌之商號或公司人員依其所定之價格填寫標單，致使在虛偽不實之比價下，均由錦藝土木包工業以接近底價之金額得標而順利取得如附表所述之工程，楊榮蘭、江耀輝為給付甲○○索取之回扣，遂於八十七年元月二十一日由江耀輝向戶籍所在之彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元，匯入錦藝土木包工業設於麻豆鎮農會之00000000000000號帳戶，再提領全額現金五百萬元交予甲○○收受，甲○○為隱匿不法所得，復指示歐堃江將該筆現金存入歐堃江前揭洗錢帳戶，再領出現金或轉帳交予甲○○花用。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第 3款經辦公用工程收取回扣罪、洗錢防制法第9條第1項之洗錢罪等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字第816號判例要旨參照）。
（三）公訴意旨認被告涉犯上開經辦公用工程收取回扣及洗錢等罪嫌，係以：㈠被告甲○○、共犯楊榮蘭、江耀輝之供述；㈡及證人王木珍、施順安、鄭金發、楊上化、謝國聰、王金旺、張坤成、歐堃江等人之供述證據；㈢錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件、郵政匯票、匯款申請單；㈣江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於86年1月1日至87年12 月31日往來明細；㈤法務部調查局測謊報告書等為論罪依據。
（四）訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊確實有向江耀輝拿五百萬元，那是借款，因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借的，江耀輝及楊榮蘭確實在伊鎮長任內，有承作附表所示工程，但伊不知道是否有圍標情事，而伊向江耀輝借款五百萬元時，他承作工程的金額為一千零二十萬左右，不可能有索取五百萬元的回扣情事等語。
（五）經查被告甲○○於擔任麻豆鎮鎮長期間，同案被告江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，曾承作麻豆鎮公所附表所示之工程，又被告於擔任鎮長期間，曾收受江耀輝於87年1月21日向彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元 ，存入華南銀行麻豆分行歐堃江帳號000000000000之帳戶內，而歐堃江前揭帳戶係被告於85年3月28日起借用之事實 ，固分據被告甲○○、及共犯江耀輝、楊榮蘭供承在卷，核與證人歐堃江證述情節相符，並有錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件（見原審證物卷第42頁至239頁）、 彰化縣永靖鄉農會93年3月3日永鄉農信字第450號函送資料一份 （見原審卷㈠第88頁至97頁）、華南商業銀行麻豆分行93年4月7日九三華麻字第58號函送歐堃江前述帳號往來明細可參（見原審卷㈡第59頁至65頁）可參。綜合上開補強證據，已足資證明而確信該部分應屬真實。
（六）惟本院查：㈠被告自83年3月1日起至91年 2月28日止，擔任台南縣麻豆
鎮第十二屆、第十三屆鎮長，固據被告甲○○供明在卷。且查，麻豆鎮第十三屆鎮長競選期間，係自87年 1月11日起至87年1月23日止，復據麻豆鎮公所於93年3月25日以所政字第090003901號函函復甚明（見原審卷㈠第234頁）。
則經核江耀輝交付甲○○之五百萬元之資金來源，正值被告競選麻豆鎮長期間之87年 1月21日向彰化縣永靖鄉農會貸款取得，並有該農會前揭永鄉農信字第 450號函送資料可佐（見原審卷㈠第90、95頁）。足見被告所辯：因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借五百萬元乙節，應非子虛。是公訴人以前述郵政匯票、匯款申請單、江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於86年1月1日至87年12月31日往來明細，即認該五百萬元應屬工程回扣金，尚嫌速斷。
㈡雖證人歐堃江證稱：甲○○競選連任期間，江耀輝拿給甲
○○五百萬元，當時伊在競選總部的車上，甲○○及江耀輝在車邊講話，不知道他們講什麼，後來甲○○上車，將錢交伊拿去存入伊的帳戶內等語（見原審卷㈢第 256頁）。依證人所證述，固可證明有交付五百萬元之事實，然該五百萬元是否本於工程回扣金之原因而交付，證人並未親身聽聞而無從證明。且衡之常情，被告果欲向江耀輝索取工程賄款，本應秘密為之，避恐他人知悉，以免自暴犯行，豈有不避嫌，要江耀輝將款項拿到人多口雜之競選總部或附近之處交付之理？益見被告及同案被告江耀輝所辯，該五百萬元係甲○○競選麻豆鎮長連任，欠缺經費而向伊借之詞，尚非全然無據。再者，以華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自85年 3月28日起，即由被告非屬正途使用，固如前述。然被告借款五百萬元既係供選舉經費之用，而選舉經費花用不訾，有正當使用原因者，亦有不法使用者，惟無論合法或不合法使用，均係為防對手或他人知悉，自不得以所借五百萬元存入借用之歐堃江帳戶，即為賄款之推論，亦不得資為被告甲○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物為之洗錢之認定。
㈢又查，如附表所示江耀輝87年 1月21日貸得五百萬元交付
被告甲○○時，當時其承作之工程僅計有安東里排水溝工程、埤頭里道路及排水改善、巷口里慶安宮廟庭廣場興建簡易運動場工程、寮廍里道路施設檔土牆及舖設柏油路面工程、小埤埤頭大山等里六米及八米寬都市○○道路暨道路工程等五件工程，該工程款合計為一千零二十萬四千五百元，該工款項既僅一千零二十萬四千五百元，江耀輝斷無支付其所領取工程款之半數五百萬元回扣金予被告之理。此外，除上五件工程外，其餘工程均係在甲○○競選鎮長連任之後，該時甲○○競選鎮長能否連任，尚屬未知之事，且工程款項來源，亦非麻豆鎮公所全部自有財源，尚須他機關補助，是否有工程可施作，亦屬不知，更難認江耀輝交五百萬元予甲○○之事與工程有關。準此可見，江耀輝所交付予被告之五百萬元，難認係承作上揭工程之對價，至為明顯。是以，被告既無因工程對價收取回扣，自不得僅以楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，標取麻豆鎮公所如附表所示之工程接近底價，即遽論甲○○有洩漏底價予江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包業之情事。從而，公訴人執前開證人之證詞，亦難憑採為被告有罪之認定。
㈣另查，公訴人雖又舉出法務部調查局就被告是否未洩漏底
價給錦藝土木包業楊榮蘭、未向錦藝土木包業拿錢等情而為測謊鑑定結果呈情緒波動反應，研判有說謊之法務部調查局92年5月19日調科南字第09262362240號測謊報告書為被告有罪之證明。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。本院經調查上開各項證據，並無積極證據，以證明被告甲○○向江耀輝收受之五百萬元係屬工程回扣金及洗錢之之犯行，自不能單憑測謊鑑定之證據，遽為被告論罪之依據。
（七）綜上所述，本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情況證據以觀，公訴人提出之各項證據，均不足證明被告甲○○此部分行為確有公訴人所指犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣 及洗錢防制法第9條第1項洗錢罪嫌。按公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人既就被告之犯罪事實，未能盡提出證據及說服之實質舉證責任，依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、適用之法律
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條 、第299條第1項前段。
（二）85年10月23日修正前之貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第17條、第10條第1、2項。
（三）刑法第2條第1項前段、第11條前段、第37條第2項。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 98 年 12 月 23 日附錄論罪科刑法條：
85年10月23日修正前貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
附表一：力嘉營造公司實際領得工程款明細（應領二億三千八
百萬元，扣除保固金二百三十八萬二千二百五十三元，累計實領二億三千五百六十一萬七千七百七十四元。┌───┬──────┬──────┬─────────┐│期 別│ 日 期 │ 金 額 │ 備 註 ││ │ 年 月 日 │ 元 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 1 │ 84. 08. 18 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 2 │ 84. 10. 13 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 3 │ 84. 11. 23 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 4 │ 84. 12. 28 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 5 │ 85. 01. 19 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 6 │ 85. 01. 23 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 7 │ 85. 03. 20 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 8 │ 85. 03. 27 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 9 │ 85. 03. 27 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 10 │ 85. 04. 30 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 11 │ 85. 05. 30 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 12 │ 85. 07. 01 │ 00000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 13 │ 85. 07. 24 │ 0000000 │ │├───┼──────┼──────┼─────────┤│ 14 │ 85. 09. 30 │ 00000000 │應領 00000000││ │ │ │扣除保固金 0000000││ │ │ │實領 00000000│└───┴─────────────┴─────────┘附表二：張輝盛簽發交付沈國明之八張支票，發票人均為張輝盛
，付款人均為華南商業銀行麻豆分行，發票日期、支票號碼及面額如下：
┌───┬───────┬──────┬─────┐│編 號│ 發 票 日 │ 支票號碼 │ 面 額 ││ │ 年 月 日 │ │ 元 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 1 │ 85. 03. 28 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 2 │ 85. 05. 08 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 3 │ 85. 05. 30 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 4 │ 85. 06. 03 │YB0000000 │ 300000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 5 │ 85. 07. 08 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 6 │ 85. 07. 15 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 7 │ 85. 07. 20 │YB0000000 │0000000 │├───┼───────┼──────┼─────┤│ 8 │ 85. 07. 30 │YB0000000 │0000000 │└───┴───────┴──────┴─────┘