臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十九年度上更(一)字第一一七號上訴人即被告 甲○○選任辯護人 羅玲郁律師上列上訴人因遺棄案件，不服臺灣嘉義地方法院九十六年度訴字第六三八號中華民國九十七年一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十六年度調偵字第二０五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係古本（民國《下同》九十二年八月十五日去世）及乙○○○於五十一年五月四日自幼撫育而收養之養子，依民法第一千一百十四條第一款規定為第一順位之扶養義務人，對於乙○○○負有扶助、養育及保護之義務。古本及乙○○○於六十四年六月十九日將所居住坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地及地上建號一０三門牌嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，贈與登記予甲○○，乙○○○仍繼續居住該房屋。甲○○明知養母乙○○○（00年0月00日生）年歲已高，自八十四年間起即患有因高血壓、鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱炎在醫院長期就醫治療，又因年邁，有右腳踝關節炎、腫痛、足背腫等疾病，不良於行，須有專人隨時照顧，平時並有心悸，呼吸困難等情形，不宜自理生活；現無家庭支持系統，僅靠少數親戚提供部分協助，顯無自行維持生存所必要之能力，係屬無自救力之人。竟基於遺棄之犯意，自養父古本於九十二年八月十五日過世後，非但未探視乙○○○，甚至連打一通電話慰問亦無，更未給予乙○○○必要之生活費用，對乙○○○生活起居不聞不問，不為其生存所必要之扶助、養育及保護。再於九十五年七月四日將前揭養母乙○○○賴以居住之房屋連同土地先贈與其妻張貴霞，再由其妻張貴霞於同年九月十五日出賣予第三人丙○○，得款約新臺幣（下同）九百萬元，使乙○○○更受有無法安居生存之危難。乙○○○於同年十一月間，經丙○○通知遷出該房屋，始知悉上情。
二、案經乙○○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定（即得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件告訴人乙○○○於偵查中檢察事務官詢問之證述，已經原審提示被告表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證人等之陳述及證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○，固坦承於養父過世後，未曾與養母同住，亦未曾給予金錢供生活之需，復於上開時間，先將土地及房屋贈與其妻，再出賣予丙○○等情，然矢口否認有遺棄犯行，辯稱：伊係因生意失敗才賣房屋，贈與妻係為節稅；要接養母到臺北縣住，乃養母不願意；又養父過世前有將其他土地過戶予養母，並將市場承租攤位轉讓表姊江玉惠，養母有權利金收入，並非無法生活云云。
二、經查：
(一)被告甲○○於000年出生，係古本及告訴人乙○○○夫婦於五十一年五月四日自幼撫育、收養之養子，為被告供認在卷。依七十四年六月三日修正前民法一千零七十九條規定：「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」法律上為告訴人之養子；且戶籍上被告亦登記為告訴人之養子，有戶籍謄本附卷可稽（見九十五年度交查字第一五一一號卷《下稱交查卷》第一０至十二頁）；是被告係告訴人之直系血親卑親屬。依民法第一千一百十四條第一款、第一千一百十五條第一款規定，被告為告訴人第一順位扶養義務人，對於無自救能力之告訴人（詳如後述），依法令負有扶助、養育及保護之義務。另告訴人曾收養養女劉古明媚，業於八十五年二月二十九日終止收養關係，亦有前揭戶籍謄本記事欄記載可參（見交查卷第十二頁）。是告訴人僅被告一位直系血親卑親屬之扶養義務人。
(二)被告係告訴人與其夫古本自六歲撫育、扶養、栽培、供給讀書至大學畢業，為告訴人供述在卷，被告亦不否認。告訴人並幫被告帶二位女兒，現被告長女古一琴（被告與前妻所生，現已離開與生母同住）戶籍仍在告訴人戶內，有戶籍謄本附卷可憑（見交查卷第十二頁）。且告訴人及其夫於六十四年六月十九日，將所居住之坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地及地上建號一０三門牌嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號房屋，贈與登記予被告，為被告供承在卷，並有土地及建物登記謄本及民眾閱覽索引可參（見交查卷第十四至十九頁）。按該土地及房屋於六十四年九月十九日登記予被告之原因，依嘉義縣大林地政事務所民眾閱覽索引所載為「共有物分割」（見交查卷第十八頁），但當時被告為十九歲就學之學生（被告000年出生，距六十四年登記時，為十九歲，當時應係就讀逢甲大學國際貿易系學生），尚未有賺錢之能力，故其登記實際原因應係告訴人夫妻贈與被告，併為被告所承認（見一審卷第六十一頁），併予敘明。而據告訴人於偵查中指訴：「九十二年被告之養父古本過世後至今，對告訴人不聞不問，甚至沒有打過一通電話。」（見他字偵查卷第二頁）；「 （甲○○何時開始遺棄？丈夫何時過逝？）從他成年獨立後，都沒有撫養過我。九十二年。」「（有無提供你金錢資助？有無回來看你？）沒有，我先生過世那天他有回來，之後再也沒有來看過我，連一通電話也沒有，他那時有說，我以後過世後，他不會來送我。」（見交查卷第八頁）；於本院更一審指稱：「（你在當時說你先生往生後，被告都未到，之後也未來看你？提示交查卷八頁並告以要旨）是的，只有我提起遺棄告訴後，被告之太太才來電話問我要不要結束告訴，連到法院見到我，也不理我。」「（照你這樣說，被告無來看你，也未來電話，有無給你生活費？）我先生已去世七年，被告都無來看我，亦沒有給我生活費。」（見本院更一卷第七十六頁）；均指訴被告自告訴人之夫即其養父古本於九十二年去世後，直至本院更一審九十九年十月六日審判期日止，被告均未探望其養母告訴人，甚至連打一通電話慰問亦無，亦未曾付過告訴人必要之生活費，對告訴人之生活起居不聞不問。被告於原審並坦承：「（你從你父親過世之後，是否曾經寄錢回來給你母親家用？）我養父去世後我就沒有寄錢給我母親。」（見一審卷第六十三頁）。足認被告對於其養母即告訴人，屬第一順位扶養義務人，均未負有扶助、養育及保護之責任。告訴人固於原審曾以附帶民事訴訟原告之身分陳稱：曾前往台北居住，但住不習慣等語（見一審卷第四十二頁），經本院更一審詢問：「你在地方法院時說：『曾前往台北居住，但住不習慣？（提示原審卷四十二頁並告以要旨）」告訴人答稱：「那是我先生還在時，我們上台北去給我先生看病去台北的，不得已才去台北住一天，不是被告長久性要我去住的。」（見本院更一卷第七十六反面、七十七頁），被告於原審亦供稱：「（你說你養母可去台北跟你一起住？）有時候去住兩、三天，因為我養父心機梗塞，我常常台北、嘉義兩地跑，我養父去世之後，我養母就沒有上來跟我同住，．．」（見一審卷第六十一頁），顯見告訴人所稱曾前往台北被告住處居住，住不習慣，係其夫去世前之事，其夫去世後，就未至台北被告住處住過，此部分自不足作為被告曾扶助告訴人之有利證據。
(三)按刑法第二百九十四條第一項遺棄罪所規定「無自救力之人」，係指其人無自行維持生存所必要之能力者而言，如因疾病、殘廢或老弱、幼稚等類之人等是。至其財產之能否自給，雖不無相當關係，究非以此為必要之條件（最高法院三十二年上字第二四九七號判例參照）。告訴人自八十四年一月一日起，即因高血壓、鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱炎在嘉義市何義明內兒科診所長期就醫治療；又有右腳踝關節炎、腫痛、足背腫等疾病，在嘉義市何外婦產科診所就醫治療；有何義明內兒科診所出具之診斷證明書及何外婦產科診所出具之診斷證明書附卷為憑（見交查卷第十三、一一六頁），告訴代理人具狀陳稱告訴人年邁，不良於行；本院更一審亦因告訴人經通知，均未為到庭應訊，承審法官乃至告訴人上開住處履勘，並勘驗告訴人之身體外觀狀況，告訴人確實行動不便，需人攙扶，上、下樓梯尤其困難，均住該住處一樓（見本院更一卷第七十七頁反面）。又據嘉義市何義明內兒科診所函覆檢察官：「㈠病患乙○○○，因患有高血壓、鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱炎在本所長期就醫診治。㈡患有高血壓併發鬱血性心臟病，加上年歲已高之人，何時會演變成心哀竭，無人知曉，故必須要有專人隨時照顧，以防萬一。若無人照顧，很容易導致病情惡化，甚至死亡。㈢病患平時就有心悸，呼吸困難，實在不宜自理生活。㈣患者就醫時，平常由計程車司機接送，病情嚴重時，則由鄰居會護送。」有何義明內兒科診所函在卷足稽（見交查卷第一一三頁），本院依最高法院發回意旨函何義明內兒科診所：「請查明病患乙○○○何時起有『心悸、呼吸困難』之病情。」亦經何義明內兒科診所函覆：「病患劉淑蘭女士於中華民國八十年一月十七日因高血壓及呼吸困難，至本診所初診當時診斷是高血壓和鬱血性心臟病，曾建議病患去大醫院治療，」（見本院更一卷第二十四頁）是告訴人平時即有心悸，呼吸困難等情形，不宜自理生活。本院函請嘉義縣政府社會處訪視告訴人，亦稱：「案主已年老老邁，無家庭支持系統，僅有少數親戚可供部分協助，惟身體退化及疾病導致之生活功能喪失，無法預測何時發生。」有嘉義縣政府函附社會工作員個案訪視處理報告（見本院更一卷第四十五頁）。足證告訴人身體狀況，於八十年一月十七日即有高血壓及呼吸困難情形，至嘉義市何義明內兒科診所就醫，經診斷是高血壓和鬱血性心臟病，八十四年一月一日起，因高血壓、鬱血性心臟病、功能性腸胃道疾患及急性膀胱炎在嘉義市何義明內兒科診所長期就醫治療；又因年邁，右腳踝關節炎、腫痛、足背腫等疾病，不良於行；患有高血壓併發鬱血性心臟病，加上年歲已高之人，何時會演變成心哀竭，無人知曉，須有專人隨時照顧，以防萬一。若無人照顧，很容易導致病情惡化，甚至死亡；平時就有心悸，呼吸困難，不宜自理生活；現無家庭支持系統，僅靠少數親戚提供部分協助。依上開判例說明，堪認告訴人已達無自行維持生存所必要之能力，係屬無自救力之人。
(四)被告對於其養母即告訴人，屬第一順位扶養義務人，郤於養母即告訴人已為無自行維持生存所必要能力之無自救力之人，自其養父於九十二年去世後，直至本院更一審九十九年十月六日審判期日止，被告均未探視其養母即告訴人，甚至連打一通電話慰問亦無，亦未曾付過告訴人必要之生活費，對告訴人之生活起居不聞不問，不為生存所必要之扶助、養育及保護，已難辭遺棄直系血親尊親屬罪責。又被告甚且將養父母所贈與，為養母賴以居住之系爭房屋及土地，先於九十五年七月四日贈與其妻張貴霞，再由其妻張貴霞名義於九十五同年九月十五日出賣予第三人丙○○，有土地登記謄本可參（見交查卷第十四至十七頁），縱被告及買受之丙○○均舉出銀行存摺證明確實有支付價款（見本院更一卷第一一四至一一五、一三八至一三九頁），無法證明被告與丙○○間之系爭房地為假買賣，但被告導致養母即告訴人無處棲身之窘境，更令告訴人受有無法安居生存之危難，益證被告遺棄直系血親尊親屬罪明確。況告訴人於丙○○通知古遷出系爭房屋，而提起本件遺棄告訴後，檢察官函請嘉義縣民雄鄉調解委員會調解，希望被告負扶養義務，並讓告訴人繼續居住系爭房屋，經民雄鄉調解委員會九十六年六月二十日簡便行文表予臺灣嘉義地方法院檢察署：「兩造牽涉之遺棄案（仁股九十六年度偵字第二四六二號）經貴署轉介本會，通知兩造於民國九十六年六月十五日到本會調解。因本案中之相對人甲○○係聲請人乙○○○之養子，按民法第一千一百十五、一千一百十七條規定，甲○○對於其直系血親尊親屬乙○○○本負有扶養義務，經本會磋商協調，提議相對人甲○○應盡其對乙○○○之扶養義務，並負責與座落於嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地及其上建物現所有權人協商，讓聲請人乙○○○仍可以繼續居住，惟相對人不接受本會所為之提議，且其態度亦不甚良善。爰將案件交還貴署，請查照。」（見偵字第二０五號偵查卷第一、二頁），告訴人委任律師洪千雅律師具狀陳稱：「告訴人因已高齡八十歲，其最掛意的就是唯一棲身之所遭被告出售，日後將面臨無處可住之窘境。而因該房屋係由被告讓與其友人，故於調解程序中，告訴人要求被告向受讓人表示可否以承租之方式繼續居住至其終老，並由被告負擔租金。經與會之所有調解委員均勸諭被告可否以此方案達成和解，甚或通知受讓人一起來參與調解，以利尋求解決方案。然被告拒不接受即悻悻然離席，以致調解不成立。」（見偵查卷第四頁），足見被告遺棄告訴人犯意堅定，自應負遺棄罪行。
(五)本件審理過程中，被告於原審稱：每個月可以匯三千元給告訴人（見一審卷第十二、二十一頁），於本院上訴審稱：「（你目前一個月付多少錢給你家母？）我有向家母說我經濟不好，等我經濟好一點或年節給他紅包。」（見本院上訴卷第三十九頁）；並辯稱：曾要求告訴人北上同住云云（見一審卷第十一、四十一、五十四頁、本院上訴卷第三十五頁、本院更一卷第七十九頁反面）。但據告訴人於原審稱：「（對於你養子希望接你到台北同住有何意見？）我不能接受，他這四年來就不曾打一通電話給我，有一次他太太打電話來還罵我，我們已經撕破臉，我怎麼可能還去跟他同住。」（見一審卷第六十頁）；於本院更一審稱：「（在你提起遺棄告訴中，你與你兒子除在開庭中見面及他太太打一次電話來叫你結束告訴之外，你兒子有無與你見過面？）沒有。」「（你在地院中曾說要你兒子房子讓你住到死，被告有誠意就每月給你生活費，被告到底有無給你生活費？提示原審卷十二頁）都沒有付過生活費。」「（被告在地院開庭時說每月要匯三千元給你，並要你到台北住？提示原審十二頁）沒有匯三千元給我，到台北去住，是他開庭講的，這是他的藉口，是向法官說的。」（見本院更一卷第七十八反面、七十九頁）。而被告於原審供述：現在當警衛，一個月扣掉健保大概二萬一千元（見一審卷第五十九頁），並稱其太太幫人帶小孩每月有一萬二千元（見交查卷第二十八頁），顯然被告足以實踐每月給付告訴人之生活費三千元，或年節包給告訴人紅包，郤直至本院更一審九十九年十月六日審判期日止，被告均未探視其養母即告訴人，甚至未曾打一通電話慰問，亦未曾付過告訴人必要之生活費，對告訴人之生活起居不聞不問，詳如前述。被告上開所辯純係取信法院，作為其脫免遺棄罪責之飾詞，要非真實。本院更一審詢問告訴人：「你是否要原諒你兒子？」告訴人堅稱：「不要原諒我兒子。」（見本院更一卷第七十九頁）。
(六)被告出賣告訴人所居住之系爭房屋，據告訴人稱：「（有無人來向你要房子？）是後來買主告我遷讓房屋的民事訴訟，在開庭中，因我不要走，說要死也要死在這房子裡，後來才訂租賃契約，一個月租金一萬元，都是丁○○來出面談的，在這過程中，我兒子都未和我知會，也從來沒有過問。」「（從遷讓房屋訴訟期間到簽租貸契約期間，你有無見到你兒子出面處理？）我兒子都沒有出面。」（見本院更一卷第七十七反面、七十八頁），供述係在丙○○對告訴人提起民事遷讓房屋訴訟程序中，丙○○委任丁○○出面私下與告訴人簽訂租賃契約，被告未與告訴人知會，亦沒有過問，未為在場，從遷讓房屋訴訟期間到簽租貸契約期間，被告均未出面處理。復有告訴人與丙○○於九十七年三月九日簽訂之房屋租賃契約影本在卷足憑（見本院更一卷第六十三至六十五頁），依該租賃契約約定，租金一萬元，租期三年，租約屆滿，承租人以同一條件續租，出租人不得拒絕。被告辯稱：除告訴人支付一萬元租金外，其每月另支付五千元租金云云，然本件告訴人年歲已高及患有上開疾病，顯已無法自行工作謀生，需賴他人照護，達於無法自行維持生存所必要之能力，已於上述；參酌前揭「無自救力之人」說明，告訴人縱每月另支付五千元租金，亦無法提供告訴人維持生活之所需，仍難脫免遺棄罪責。而依下列理由所述，被告辯稱：其每月另支付五千元租金云云，均與事實不符，不足採信。
⒈系爭房屋租賃契約係於九十七年三月九日簽訂，如被告有支
付五千元租金，被告應自九十七年三月九日開始繳納租金。而被告於本院上訴審九十七年五月六日審判庭辯稱：目前已經和告訴人達成共識，也將房子租下來給告訴人住，惟未提出任何房屋租賃契約，亦無法答復每月負擔多少房屋租金，僅稱：我向告訴人稱我經濟不好，等我經濟好一點或年節再給她紅包（見本院上訴卷第三十九頁）。於本院更一審由辯護人具狀提出租貸契約影本，僅稱告訴人堅持要繼續住系爭房屋，被告與買主情商讓告訴人居住，取得買主諒解，將房屋出租告訴人云云（見本院更一卷第五十八頁），未提及被告有支付五千元租金情事，而係敘及「被告另需按月補貼屋主租金八千元」（見本院更一卷第五十九頁），與被告所述金額不符。本院更一審質問被告：「你繳租金，有何證明？」後，才於最後言詞辯論時，辯解有支付五千元租金之情事（見本院更一卷第一三六頁反面）。況被告亦未能提出有繳納五千元租金之證明（見本院更一卷第一三五頁反面），是被告所辯：有繳納五千元租金云云，要非事實。
⒉丙○○及其代理人丁○○附和被告證稱：被告有另繳納五千
元租金（見本院更一卷第五十頁反面、第九十八頁）。然丙○○於本院更一審稱可於七日內提出租金繳納證明（見本院更一卷第九十八頁），郤僅具狀提出告訴人繳納租金之匯款資料，無被告繳納證明（見本院更一卷一一二、一一六至一一八頁）。且系爭房屋為三十多年老舊之二層樓房（被告於六十四年六月十九日取得登記，距簽訂租約時已有三十三年屋齡），有房屋照片在卷可稽（見本院更一卷第八十五頁），位於民雄鄉鄉間，鄰旁房屋大部分未作生意使用，僅出租予行動不便之獨居八十多歲老人即告訴人居住，丙○○代理人丁○○前往與告訴人簽約時，亦目睹告訴人行動不便無法上二樓，居住範圍僅為一樓部分，因非作營業使用，對於無收入獨居八十多歲老人收取一萬元租金，實屬高價，怎會要求未在場參與簽約之被告再付五千元租金，而未將被告支付五千元租金載入租賃契約之理，顯違背社會常情。況丁○○稱丙○○與甲○○有遠親關係（見本院更一卷第四十九頁反面），告訴人亦稱丙○○是被告現任太太的姑丈（見本院更一卷七十八頁反面），丙○○及其代理人丁○○此部分證述，顯係事後與被告勾串，而為附和被告說詞，不足採信。
⒊系爭房屋租賃契約係告訴人與丙○○代理人丁○○簽訂，有
房屋租賃契約影本載明「立契約人（甲方）：丙○○、代理人丁○○、立契約人（乙方）：告訴人」足明（見本院更一卷第六十三至六十五頁），簽約過程，據告訴人供述係在丙○○對告訴人提起民事遷讓房屋訴訟程序中，丙○○委任丁○○出面私下與告訴人簽訂租賃契約，被告未與告訴人知會，亦沒有過問，未為在場，從遷讓房屋訴訟期間到簽租貸契約期間，被告均未出面處理，詳如前述。經本院更一審詢問告訴人稱：「（房租是何人付的？）我自己付的，是用老農年金還有用我以前的積蓄付的，我的生活費是華山基金會關懷獨居老人，他們會拿一些物資來。」「（你兒子有無資助你租金？）沒有。」「（照你所說，你住的房子是你自己租的，不是你兒子替你租的？）是的，在這過程中，我兒子都未出面。」「（房屋租金一萬元是否都是你目已付的？）是的，都是我自己付的。」（見本院更一卷第七十八頁正反面），並有丙○○提出之告訴人繳納租金匯款資料可證（見本院更一卷一一二、一一六至一一八頁），證述系爭房屋係告訴人自已承租，一萬元租金是告訴人用老農年金還有以前的積蓄付的，生活費是華山基金會關懷獨居老人，所拿物資，被告沒有幫其支付租金。被告對系爭房屋租賃過程，既始終置身度外，未與告訴人知會，亦沒有過問，未為在場，從遷讓房屋訴訟期間到簽租貸契約期間，被告均未出面參與處理洽談，租賃契約約定租金一萬元由承租告訴人支付。被告怎會於租賃契約約定租金一萬元外，再付丙○○五千元租金之理？倘如被告有付五千元租金，現為告訴人告訴遺棄罪受罪刑審判之苦，怎會不出面幫告訴人支付租金，而偷偷另額外支付不為告訴人知悉之租金之理？且卷附租賃契約係由被告提出，倘如被告有付五千元租金，怎會不將之記載於租賃契約內之理？在在違反社會常理，甚難認為真實可信。
⒋被告直至本院更一審九十九年十月六日審判期日止，均未探
望其養母即告訴人，甚至連打一通電話慰問亦無，亦未曾付過告訴人必要之生活費，對告訴人之生活起居不聞不問，詳如前述。且於偵查中檢察官函請嘉義縣民雄鄉調解委員會調解時，嘉義縣民雄鄉調解委員會磋商協調，提議被告應盡其對告訴人之扶養義務，並負責與系爭房屋現所有權人協商，讓告訴人仍可以繼續居住，調解過程中，被告即不接受該會所為之提議，態度不甚良善而離去，詳如前述。均顯示被告對於其養母即告訴人此無自救能力之人，均不盡為生存所必要之扶助、養育或保護之行為。被告怎會私下另額外支付不為告訴人知悉之五千元租金，自違背社會常情。被告辯稱：
每月另支付五千元租金云云，純係其卸責飾詞，不足採信。丙○○及其代理人丁○○於本院更一審證稱：被告有另繳納五千元租金（見本院更一卷第五十頁反面、第九十八頁），純屬偽證，應由檢察官另行偵辦。
(七)被告於本院上訴審辯稱告訴人尚有財產，並非無法謀生云云。惟：
⒈被告所稱告訴人承租市場攤位，再轉租予江玉惠收取權利金
一節，據告訴人稱年紀已大，無法工作，攤位讓給侄子太太承租，由她自行繳納租金云云。而江玉惠係於九十三年十二月三十一日與嘉義縣民雄鄉公所簽訂承租第一公有零售市場肉羹類第四號店舖攤位，租賃期間為九十四年一月一日起至九十七年十二月三十一日止，租金每月3,308元，此有該公所於96年1月11日市字第0960000659號函檢送之上開租賃契約書一份及江玉惠之繳款書二十四紙存卷可佐（見交查卷第三十七至五十頁），即市場攤位承租人及繳款人均為江玉惠，並非告訴人，復查無證據足資認定告訴人有何先承租攤位再轉租予江玉惠而收取權利金，自難認被告所辯係屬有據。⒉另告訴人雖為嘉義縣○○鄉○○段第五十八、九十七、九十
八、九十九、一０八、二三０號等六筆土地之所有人。然其中之西安段第九十八號土地已劃定為「道路用地」，同段第
五十八、九十七、九十九、一０八號土地使用分區則為「住宅區」，有民雄鄉公所函可稽（交查卷第五十二至八十九頁），而偵查中經檢察事務官至上開土地現場履勘結果，第九
十七、九十九、一０八號土地目前係作為道路使用，且係告訴人與他人共有，告訴人之應有部分為九十分之十一，交易上即難以處分，另同段第二三０號土地雖係告訴人單獨所有，惟鄰近祖墳，不宜處分，亦不易出售，業據告訴人陳述在卷（見一審卷第六十頁），復有全國財產稅籍歸戶財產查詢清單、財政部臺灣省南區國稅局94年度綜合所得稅各類所得資料清單、稅務電子閘門財產所得調件明細表、嘉義縣民雄鄉公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、嘉義縣大林地政事務所96年1月12日嘉林地登字第0960000222號函送之土地登記第一類謄本、嘉義縣大林地政事務所民眾閱覽異動索引、臺灣嘉義地方法院檢察署95年12月25日勘驗筆錄、地籍參考圖、現場照片十九張等件附卷足稽（見交查卷第三十一至三十五、五十五、五十七至八十九、九十一至九十七頁），申言之，告訴人前述土地無法出售或出租，無從供給告訴人生活所需，要屬明確。再者，告訴人雖按月領取老農津貼五千元，此有其所有設於嘉義縣民雄鄉農會之帳戶存摺影本存卷可憑（見交查卷第一０五至一一０頁），然老農津貼係國家為照顧年滿六十五歲之農民所設，屬社會福利措施，非得以取代或免除被告依法應負之扶養告訴人義務，亦為灼然。此數目更不足為告訴人所需繳納系爭房屋租金一萬元，遑論作為被告生活所需。
⒊本件告訴人年歲已高及患有上開疾病，顯已無法自行工作謀
生，需賴他人照護，堪認無自行維持生存所必要之能力，已如上述；參酌前揭「無自救力之人」說明，告訴人縱有土地六筆之財產，亦非即得憑此認定告訴人並非無自救力之人，允無疑義；況上開土地亦無法提供告訴人生活之所需。被告辯稱告訴人有前揭財產，並非無法謀生云云，顯為脫免遺棄犯行之飾詞，要無可採。
(八)復按「刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。所謂『生存所必要之扶助、養育或保護』，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言，最高法院二十九年上字第三七七七號判例所稱：『若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，即難成立該條之罪』，應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。」（最高法院八十七年臺上字第二三九五號判例參照）。告訴人既有前揭疾病，復無其他親人與其同住，縱賴鄰人提供必要之協助，而使告訴人暫免於生存之危險，惟此係他人善意之幫助，並非其他義務人所為之扶助、養育或保護，揆諸上揭實務意旨，仍無解免被告遺棄告訴人罪責之成立。至被告以生意失敗，於欠債之情形下，實無能力再撫養告訴人，而告訴人不願至臺北縣與其同住，並無遺棄犯意云云置辯。然民法第一千一百十八條規定因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，免除其義務。
但受扶養權利者為直系血親尊親屬或配偶時，減輕其義務。依此規定，直系血親卑親屬因負擔扶養義務而不能維持自己生活者，固僅得減輕其義務，而不得免除之，此有最高法院九十一年臺上字第一七九八號民事判例意旨可為參照，即被告既為告訴人之直系血親卑親屬，即無從免除其扶養義務，況且被告於九十四年度及九十五年度，尚有永大機電工業股份有限公司、亞洲聚合股份有限公司、中華票券金融股份有限公司、義隆電子股份有限公司等多家公司之投資賣賣股票所得，其妻名下亦有臺北縣中和市○○街○巷○○弄○號七樓房屋及土地，並有高鋁金屬股份有限公司等多家公司投資買賣股票之獲利所得，此有原審依職權查詢之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可證（見一審卷第六十六至七十四頁），顯見被告並非毫無財產或收入，被告辯稱前揭購買股票資金係向其姊借貸等語（見一審卷第六十三頁），更徵被告既向其姊借款供為投資股票所用，即更無理由對告訴人絲毫不予分文，前揭所辯無非係為卸責，礙難採信。本件事證明確，被告遺棄犯行堪以認定，應予依法論科。
三、被告係告訴人之養子，為直系血親卑親屬，對於無自救力之告訴人，乃依法令應負扶助、養育及保護責任之人，竟不為告訴人生存所必要之扶助、養育及保護，係犯刑法第二百九十五條、第二百九十四條第一項後段遺棄直系血親尊親屬罪。告訴人為被告之直系血親尊親屬，應依刑法第二百九十五條規定加重其刑。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第二百九十四條第一項後段、第二百九十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，並審酌被告大學畢業之智識程度，知曉子女應對父母親盡扶養義務，告訴人為其養母，自幼將之撫育，郤於養父過世後，對養母不加聞問生活，復將養母數十年賴以居住房屋出賣，未思慮養母無處居住，甚為可責，暨犯後否認態度、未與告訴人達成和解、及犯罪之手段、方式暨家庭狀況、素行等一切情狀，量處有期徒刑十月。又依中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日制定公布，並自九十六年七月十六日施行，而刑法第二百九十四條第一項後段遺棄罪之成立，以有法律上扶養、保護義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶養、保護義務，於無自救力人之生存，有危險之虞，罪即成立，之後遺棄係違法狀態之繼續，即被告所犯本件遺棄罪犯罪時間於九十六年四月二十四日以前，符合該條例第二條第一項第三款規定應予減刑二分之一要件，乃依上開減刑條例第七條規定，減刑為有期徒刑五月，以示懲儆。又說明刑法第二百九十五條乃就同法第二百九十四條犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，為一獨立罪名，被告所犯同法第二百九十四條第一項之罪，加重後法定本刑為七年六月以下有期徒刑，縱減刑為有期徒刑五月，仍不符合同法第四十一條所定得易科罰金之要件，併予說明。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 20 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 王 明 宏法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 99 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百九十四條第一項：
對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
刑法第二百九十五條：
對於直系血親尊親屬犯前條之罪者，加重其刑至二分之一。