臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第13號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 余政達選任辯護人 許雅芬 律師
何永福 律師被 告 陳鐘聲選任辯護人 何永福 律師被 告 侯桂森
洪政利前二人共同選任辯護人 黃文力 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第880號中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第5917、7206號，96年度偵瀆字第31、33號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於余政達藉勢、藉端勒索財物部分撤銷。
余政達共同犯藉勢、藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，所得財物新台幣壹佰萬元，應與李泳盛連帶追繳，並發還被害人黃任仕，如全部或一部無法追繳時，應依其與李泳盛之財產連帶抵償之。
其他上訴部分( 即余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利被訴共同圖利罪，經原審判決無罪部分)駁回。
事 實
一、【余政達】自民國95年3月2日起，擔任嘉義縣議會議長，綜理嘉義縣議會之會務，依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員( 其被訴違背職務收受賄賂部分，業經判決無罪確定；另被訴共同藉勢、藉端勒索財物及圖利罪部分，經最高法院發回本院審理《即本次審理部分》) 。【李泳盛】係余政達多年好友，為祥和社區發展協會理事長，並為余政達私人之特別助理( 其被訴共同藉勢、藉端勒索財物罪部分，業經判決免刑確定) 。【黃任仕】係吉第建設有限公司(下稱吉第公司)實際負責人，另吳霞有限公司(下稱吳霞公司)登記名義負責人陳張秀玉為其岳母( 黃任仕被訴偽證罪部分，業經判處有期徒刑一年，緩刑三年，並於判決確定後三個月內，向公庫支付新台幣《下同》五十萬元確定) 。許振章為熱鬧滾滾團隊經理，該團隊負責人則為蘇郁琳。黃恩惠為嘉義縣政府主計室主任及「七主宮」管理委員會主任委員。
二、吳霞公司係嘉義縣政府縣治特區內「七主宮」對面廣場（嘉義縣太保市○○段○○○ ○號）之地上權人，而吳霞公司名義登記負責人為黃任仕岳母陳張秀玉，許振章因認燈會期間人潮、商機可期，乃於96年1 月間，遊說黃任仕在「七主宮」對面廣場，共同籌辦「嘉義縣七主宮新春萬人點燈祈福大會」(下稱七主宮祈福活動)，經獲「七主宮」管理委員會主任委員即嘉義縣政府主計室主任黃恩惠同意配合辦理後，於96年1 月12日，由吳霞公司、熱鬧滾滾團隊負責人蘇郁琳簽訂「合作經營合約書」，並由黃任仕、許振章負責合夥事宜，辦理上揭活動。該活動時間預定自96年2月18日起至同年3月11日止，規劃包括「新春萬人點燈祈福」、「2007全國龍獅鼓藝表演賽」、「迎新春知名書畫家聯合書畫展」、「全國北中南小吃大會串」及「親子氣墊遊樂區」等活動，並邀請嘉義縣政府指導，嘉義縣太保市公所、「七主宮」主辦，嘉義縣朴子市公所、立法委員張花冠、翁重鈞、蔡啟芳、林國慶辦公室及祥和社區發展協會等協辦。
三、緣「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」由嘉義縣議會主辦，黃任仕( 代表吳霞公司) 、許振章( 代表熱鬧滾滾團隊) 與黃恩惠( 代表七主宮) 三人，為爭取嘉義縣議會支持，乃於96年1 月間某日，經由李泳盛引見，共同前往嘉義縣議會拜訪余政達。余政達明知「七主宮祈福活動」之活動地點，並非「2007年台灣燈會」禁止設攤之管制地點，仍當場以損及合法攤商權益為由，反對祈福大會招商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除等語。黃任仕於數日後復請託李泳盛向余政達說情同意設攤，嗣李泳盛則在其住處，將黃任仕請託之意轉告余政達。【余政達與李泳盛】遂共同基於藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，於96年1 月29日前某日，由余政達藉其為嘉義縣議會議長，有決策前開招商案相關事務之權勢，並假藉比照燈會管制區攤位收取租金之端由，指示李泳盛向黃任仕恫稱：每個攤位收1千元，共9 天，約計100萬元，要給議長即余政達的「細漢仔」吃涼水(台語)，否則不予設攤，要叫拆除小組來拆除等語；復由李泳盛於96年1 月29日，向黃任仕轉知上情，黃任仕因而心生畏懼，惟恐前開設攤活動受阻，致血本無歸，乃將上情告知許振章。黃任仕、許振章二人經商量討論後，為求前開合夥之七主宮設攤活動得以順利進行，遂決定支付100萬元予余政達，並由黃任仕於96年1月29日，囑其吉第公司員工李玥玟，前往臺灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶（帳號：0000000000 00號）提領現金150萬元(惟由吉第公司會計蘇靖惠將其中100萬元以特支費名義登載在合夥帳冊) ，交由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交予不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受後，於當日轉交予李泳盛。李泳盛收到該筆現金後，旋將上情通知余政達，並於數日後，由余政達親自前往李泳盛家中拿取前開100 萬元。
四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局嘉義縣調查站移送偵查起訴。
理 由
甲、有關撤銷改判部分( 即被告余政達與同案被告李泳盛共同藉勢、藉端勒索財物部分):
壹、證據能力方面：
一、無證據能力部分:
(一)證人【李泳盛於96年8月8日於法務部調查局嘉義縣調查站】(下稱調查站)之陳述部分，對被告余政達無證據能力:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人李泳盛於96年8月8日調查站之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告余政達既然不同意作為證據。且證人李泳盛於96年8月8日調查站之陳述，核與其於審理中之陳述大抵一致，復無刑事訴訟法第159條之1至159條之4例外得為證據之情形，依同法第159 條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料，故證人李泳盛於96年8月8日調查站之陳述部分，認無證據能力。
(二)證人【許振章於96年6 月14日調查站】之陳述部分，對被告余政達無證據能力:
證人許振章於96年6 月14日調查站之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告余政達既然不同意作為證據。又證人許振章於審判中並未以證人身分作證，且其調查站證述核與其偵查經具結所為之陳述，大致相符。該證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，具有證據能力，且辯護人並不爭執其偵查中供述，至於調查站供述部分，並無刑事訴訟法第159條之2的適用，依照刑事訴訟法第159 條第1項規定，應認無證據能力(見本院更一審卷㈢第3頁反面)。
(三)查證人黃任仕於96年8 月31日調查站詢問筆錄與本院更一審於99年8 月24日勘驗結果不符部分，對被告余政達無證據能力:
1、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第
1、2項定有明文。
2、查證人黃任仕於96年8 月31日調查站詢問筆錄部分記載( 如附件一所示) ，經本院更一審於99年8 月24日當庭勘驗錄音帶結果( 如附件二所示) ，與錄音內容相較，顯然過於簡略，難謂相符。依前開規定意旨，故認如附件一所示前開筆錄部分，無證據能力( 證人黃任仕該日之陳述內容應以本院勘驗如附件二所示為準) 。
二、有證據能力部分:
(一)證人李泳盛於96年7 月24日調查站陳述部分，對被告余政達有證據能力:
1、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
2、查本件被告余政達與其選任辯護人雖就證人李泳盛於96年7月24日調查站之陳述爭執其證據能力，然證人李泳盛於警詢所為: 「余政達未明白表示燈會活動期間，未經議會同意之設攤活動，會遭縣府拆除大隊拆除證述，伊否認黃任仕所稱於96年1 月29日交付100萬元予伊太太范淑容之事」等語(見他字1180號卷第58-60頁)；核與其於審理中證述: 「原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，因黃任仕為該活動已經花很多錢，伊應該是在伊住處向余政達拜託，後來余政達有答應可以辦，但希望比照燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元，總共9天，約100零幾萬，所以以100 萬計算，伊照余政達之說法轉達黃任仕，伊係於96年1月29日前幾天向黃任仕表示要100萬，伊於96年1月29日當天有拿到100萬元，係伊太太交給伊的，伊約2、3 天後，余政達來伊住處拿取該100萬元。」等語(見一審卷㈡第219-252頁)，前後並不一致。衡諸證人於警詢之證述，其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故該證人於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人李泳盛於96年7月24日於調查站之陳述，對被告余政達仍有證據能力。
(二)證人黃任仕於96年7月24日、96年8月15日及96年8月31日(除前開無證據能力部分以外之陳述部分) 調查站之陳述；及證人黃恩惠於96年7 月25日調查站之陳述部分，對被告余政達，均有證據能力:
1、按當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第159條第1項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。又第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障(最高法院96年度台上字第5829、5571號判決參照)。
2、查本件證人黃任仕於96年7月24日、96年8月15日、96年8 月31日(經本院更一審勘驗與錄音帶內容相符部分)在調查站之陳述；及證人黃恩惠於96年7 月25日在調查站之陳述，對被告余政達而言，固屬刑事訴訟法第159條第1項審判外之陳述。被告余政達之選任辯護人雖於原審曾爭執其證據能力；然嗣於本院上訴審97年12月24日準備程序已表示不爭執，迄本院上訴審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159之5規定，應視為已有同意作為證據。被告余政達之選任辯護人嗣於本次更審，表示撤回前開同意，而就證人黃任仕、黃恩惠前開於調查站之陳述復為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意，且本院於100年1月25日審理期日已裁示認其撤回不適當，則揆諸最高法院96年度台上字第5829、5571號判決意旨說明，仍應認證人黃任仕、黃恩惠在前開調查站之陳述，對被告余政達仍應認有證據能力。
(三)其他證據能力部分:除前述證據外，公訴人、被告等及其等辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定部分:
一、訊據被告余政達矢口否認有藉勢、藉端勒索財物之犯行。
(一)被告余政達辯稱: 關於藉端勒索財物部分，我並沒有行政權、警察權，所以沒有藉端可言，我也沒有勒索財物，李泳盛有帶黃任仕、許振章、黃恩惠來議會找過我，是要邀請我來參加七主宮廟會活動剪綵，我有同意。另外黃任仕、黃恩惠提到廟會時要設攤，我說在管制區內不能設攤，管制區外跟嘉義縣縣政府報備就可設攤，我跟他們見過兩次面，兩次都是講同樣的話，第二次是在黃任仕的辦公室，我也是這樣講，黃恩惠是縣政府的主計室主任，也是燈會的監察單位，我也不知道李泳盛有向他們收錢云云。
(二)辯護意旨略以:被告余政達對李泳盛向黃任仕拿100萬元之事，事前事後均不知情，也沒有拿到100 萬元。同案被告李泳盛在適用證人保護法停止羈押及以證人身分具結的雙重確保下，就①有關被告余政達是否反對於七主宮設攤、②第幾次表示反對、③要100萬元的理由、④100萬元要交給誰，及⑤黃任仕是否「明知」七主宮活動位於管制區外等部分，歷次證述前後矛盾，歷次證述不一致，實係為了自身利益，而為不實證述，其證言並不可採。李泳盛測謊結果不得作為不利於被告余政達的認定。另就藉勢、藉端勒索財物的構成要件而言，因被告余政達沒有警察權，議會也沒有取締攤商的權限，且管制區外根本不用禁止設攤，故被告余政達無從有藉勢、藉端的行為。再者，黃恩惠（七主宮宮主）本身即是嘉義縣府主計室主任，不可能不知道七主宮的活動地點位於管制區外，本來就可以設攤，起訴事實與構成要件亦不符合。又所謂的被害人黃任仕、黃恩惠、許振章，渠等也不是因為心生畏懼才交付財物，此可參酌相關證人李泳盛、黃任仕、許振章等人於偵審的證言及黃任仕96年8 月31日調查站錄音帶勘驗結果。由證人許振章、黃任仕等人之證述，或許迫於無奈而交付100萬元，但絕無因心生恐懼而交付100萬元。被告余政達於76年雖有前科，但也接受法律制裁，距離本案已經20幾年，從執行完畢至今，均無再犯罪紀錄及不良素行，如以其前科推論其犯行，對被告余政達甚不公平等語。
二、經查:
(一)【被告余政達為公務員】:查被告余政達自95年3月2日起，擔任嘉義縣議會議長，綜理嘉義縣議會之會務，依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項一節，此為被告余政達迭於審理中所供承（見一審卷六第20-21頁，上訴審卷二第30頁），並有嘉義縣議會相關簽呈函文在卷可稽( 見偵字5917號卷第27頁、第29頁反面至第53頁) ，足見其為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
(二)【七主宮祈福活動之地點，係在「七主宮」對面廣場，並非「2007年台灣燈會活動」之管制區】，且為被告余政達及共同被告李泳盛所明知:
1、查「2007年台灣燈會活動」由【嘉義縣政府】主辦；惟燈會活動中有關「美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」( 下稱美食民俗街招商案) 部分，則由【嘉義縣議會】主辦。吳霞公司(登記負責人為黃任仕岳母陳張秀玉)係嘉義縣政府縣治特區內「七主宮」對面廣場（嘉義縣太保市○○段○○○ ○號）之地上權人；【黃任仕】係吉第公司實際負責人；【許振章】為熱鬧滾滾團隊經理(該團隊負責人為蘇郁琳)。緣許振章因認前開燈會活動期間人潮、商機可期，乃於96年1 月間，遊說黃任仕共同籌辦「七主宮祈福活動」，經獲「七主宮」管理委員會主任委員即嘉義縣政府主計室主任【黃恩惠】同意配合辦理後，即於96年1 月12日，由吳霞公司與熱鬧滾滾團隊負責人蘇郁琳簽訂「合作經營合約書」，並由黃任仕、許振章負責合夥事宜，辦理「七主宮祈福」活動，該活動時間預定自96年2月18日起至同年3月11日止，規劃包括包括「新春萬人點燈祈福」、「2007全國龍獅鼓藝表演賽」、「迎新春知名書畫家聯合書畫展」、「全國北中南小吃大會串」及「親子氣墊遊樂區」等活動，並邀請嘉義縣政府指導，同縣太保市公所、「七主宮」主辦；嘉義縣朴子市公所及前開立法委員協辦等情，業據證人黃任仕、許振章、黃恩惠、蘇靖惠於偵查時，及證人黃任仕、黃恩惠於原審審理時結證明確（見他字1180號卷第54-55、145-146、77、40頁，一審卷㈠第191-193頁，一審卷㈣第35-36頁）；並有活動計畫書、合作經營合約書、嘉義縣水上鄉地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本、地上權設定契約書及公司資料查詢等各1 份在卷可稽（見外放證物資料袋、他字2783號卷第6-14、17頁），且為被告余政達及共犯李泳盛於歷次審理所不爭執。
2、因前開「美食民俗街招商案」係由嘉義縣議會主辦，黃任仕、許振章與黃恩惠三人，為爭取縣議會支持「七主宮祈福活動」之辦理，使該活動得以順利進行，乃於96年1 月某日，經由李泳盛引見，共同前往嘉義縣議會拜訪被告余政達等情，迭經被告余政達供承不諱（見偵聲117號卷第13-19頁，一審卷㈠第173頁，一審卷㈡第252-253頁，一審卷㈤第50、18
2 頁，一審卷㈥第38頁）；並經證人即共同被告李泳盛、黃任仕及證人許振章、黃恩惠等人分別於偵查及原審審理時結證明確（見他字1180號卷第94、55、146 、77頁，一審卷㈡卷第222-223、193頁，一審卷㈣第38-39頁）。
3、又被告余政達知悉「七主宮祈福大會」之活動地點，並非「2007臺灣燈會」禁止設攤之管制地點一節，亦為被告余政達供承: 伊知悉祈福大會活動，並不在國家燈會管制區域內等語不諱（見他1180號卷第129-131 頁，一審卷㈥第38頁）；並經證人即共同被告李泳盛、黃任仕及證人黃恩惠等人，分別於偵查及原審審理時結證綦詳（見他字1180號卷第95頁，一審卷㈡第212頁，一審卷㈣第53頁）；復有嘉義縣政府97年4 月18日府觀企字第0970010969號函附「2007台灣燈會」禁止設攤管制區圖1份附卷可考（見一審卷㈣第249-250頁）；參以證人黃任仕於原審證稱: 「伊拜會(被告余政達)當時談論管制區內不能擺攤，管制區外就可以，因嘉義縣政府有劃出管制區圖，當時伊手上有圖，祈福活動剛好在管制區外，因余政達表示管制區即可，所以伊心裏想應該可以擺攤」等語(見一審卷㈡第203頁)；及證人於李泳盛於原審證稱:「黃任仕向伊表示黃恩惠說祈福大會範圍，係位於管制區外」、「伊去跟黃任仕要100萬元時，已經知道嘉義縣議會不能跟黃任仕收租金」、「余政達最後有同意七主宮可以擺攤，但希望比照燈會收費」等語(見一審卷㈡第223、234 頁，一審卷㈤第178頁)。可知，被告余政達及共犯李泳盛二人，明知「七主宮祈福活動」之地點，並非在燈會管制區內甚明。辯護人前開辯護意旨稱證人李泳盛就黃任仕是否「明知」七主宮活動位於管制區外等部分之證述前後矛盾，顯與前開證人所證情節不符，自不可採。
(三)【被告余政達於黃任仕、許振章與黃恩惠拜訪時，曾以損及合法攤商權益為由，反對祈福大會招商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除】等語一節。業據證人李泳盛、許振章迭於警偵及原審明確證述如下:
1、關於證人李泳盛證述部分:
(1)證人李泳盛於96年8月8日偵訊具結證稱: 「伊與黃任仕、許振章、黃恩惠曾於七主宮點燈祈福大會活動前拜訪余政達，【余政達一開始並不同意七主宮招商設攤】。之後黃任仕拜託伊向余政達說情，後來余政達要伊轉告黃任仕，表示七主宮之招商活動伊可以同意，但燈會期間每個攤位需繳交1000元」(他字1180號卷第94至95頁) 。
(2)證人李泳盛於原審96年12月20日審理中證稱: 「伊曾與黃任仕、許先生等人為七主宮祈福大會去找余政達，該次拜訪係表示希望由議會幫忙黃任仕舉辦祈福大會活動，另外有一次伊與黃恩惠、許先生一同至黃任仕辦公室，【當時有聽到余政達本人說不同意七主宮設攤】，原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，因黃任仕為該活動已經花很多錢，伊應該是在伊住處向余政達拜託，後來余政達有答應，說可以辦，但希望要比照台灣燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元，總共9 天，那時大概有
120 個攤位左右，但尚未確定，大概100零幾萬，所以以100萬計算，伊遂依照余政達之說法轉達黃任仕」等語(見一審卷㈡第221至224頁)。
(3)證人李泳盛於原審97年6月20日審理證稱:「黃任仕、許振章在伊陪同下，請求議長同意七主宮攤位設攤，【遭議長以會影響燈會招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除】。後來黃任仕說他已經投資下去，若停止招商會損失很多。黃任仕再請伊向議長拜託。【但議長仍不同意，若要他同意就要拿100 萬。伊則告訴黃任仕說議長不同意招商，若要招商就要100 萬，不然要叫人家拆除攤位】。伊告知黃任仕稱經伊和議長商量後，若要設攤就要給議長細漢喝涼水或給議長喝涼水。至於伊之前有談到有每個攤位每天要給1000元的說法，乃是議長說要伊對外的說詞，該100 萬元是議長要的，而黃任仕為了要讓議長同意設攤，而願意支付100 萬，議長到伊那邊叫伊向黃任仕要100 萬。伊和黃任仕等人就七主宮招商擺攤事宜第一次拜訪議長，但並未講成，【第一次議長沒有講可不可以，他說要了解一下再答覆；第二次是黃任仕辦公室，伊也有去，這次議長不同意設攤，怕會影響燈會招商】，第三次黃任仕來拜託伊，議長正巧找我，我說因為已經投資下去，若不允許會損失慘重，看能不能讓他設攤，議長說不可以，說不然要100 萬元，一攤一天要1000元。議長除了提到一攤1000元的事情，還有講不給就不能在那邊設攤位，會叫拆除隊拆除。伊跟黃任仕要100 萬時，就知道伊係與余政達非法以假藉收租金名義，一起向黃任仕勒索100萬。伊上次開庭時說伊去跟黃任仕說要拿100 萬，這不是要勒索，因為當時想法就是不要讓余政達受到刑事訴追，伊今日所述比較實在。」等語(見一審卷㈤第161至177頁、第178至180頁）。
(4)證人李泳盛於原審97年7月4 日審理中供稱:「當時余政達並未說100萬之用途，本來他說對外說詞是一個攤位一天1000塊錢，當時以100 萬算，他說若不給，要請嘉義縣政府的一個拆除單位來拆除。余政達並有說該100 萬元是要給他兄弟喝涼水的話」(見一審卷㈥第40頁)等語明確。辯護人前開辯護意旨稱: 證人李泳盛就被告余政達是否反對於七主宮設攤？第幾次表示反對？要100 萬元的理由等證述有所矛盾，並不足採。
2、關於證人許振章證述部分:證人許振章於96年9 月14日偵訊證稱: 「伊與黃任仕、黃恩惠、李泳盛為七主宮祈福大會活動，於1 月下旬一同前去拜訪議長余政達，當天伊向余政達報告祈福活動內容，【余政達表示燈會期間不能辦任何活動，也不能在祈福活動預定籌辦地點辦理，如執意辦理就會去拆除】，議長並舉太子大道西側、長庚護校以北，以及國家未來城、太保市公所附近均有人要辦活動，伊均表示反對，何況是七主宮對面的地，並表示誰來說都一樣。之後李泳盛表示伊要跟余政達談談看，後來李泳盛就告訴伊余政達同意七主宮祈福大會活動之辦理，但要先拿100萬，當時伊即知道該100萬非該活動之回饋金，而係余政達個人要的。伊當時支付這100 萬，迫於無奈也有，但當時評估還可以賺錢，所以才支付該100 萬，之後祈福大會即順利進行，開幕當天余政達本人有到場祝賀」等語（他字1180號卷第145-147頁）。
3、由前開證人證述可知，黃任仕、許振章因籌辦「七主宮祈福活動」而二度拜訪余政達時，曾遭被告余政達告以會影響燈會攤商權益為由，反對七主宮祈福設攤活動，並表示私設攤位將遭驅離拆除等情甚明。
4、至證人黃任仕雖於原審證稱: 「被告余政達有談到如在管制區內擺攤，會影響合法廠商權益，會遭縣府取締，如果擺攤販位是在管制區外，就沒有關係。李泳盛並未表示擺攤辦活動會有困難，縣政府會取締」云云(見一審卷㈡第214至215頁) 。惟核與其辦理七主宮活動之合夥人即證人許振章及證人李泳盛前開證述顯然不符。參以證人黃任仕於原審復證稱:伊與許振章擔心未交付該100 萬元對設攤會有影響之情(見一審卷㈡第206頁)，倘被告余政達及李泳盛未告以若未經同意擺攤即要拆除之語，其何庸擔心未交付該100 萬元對設攤會有影響。故認證人黃任仕於原審前開證述，乃事後迴護被告余政達之詞，並不足採。
5、另證人黃恩惠雖於偵訊證稱: 「伊等拜訪當時，余政達並未明白表示是否同意七主宮之點燈祈福活動，亦未有稱不同意該活動，如黃任仕等人擅自招商則會拆除攤位之說法，僅說會盡力協調。但如( 美食街) 得標廠商認為不公平，即不得設攤」云云( 見他字第1180號卷第77至78頁) 。惟證人黃恩惠前開偵訊所證，不僅與其自己於調查站所證:「整個(七主宮) 活動場地並不在燈會招商設攤(指美食街招商部分)之區域內。... 伊僅記得余政達表示不同意私設攤位，但不記得如果私設攤位要如何處理。... 但七主宮招商設攤有順利舉行」等語矛盾(見他字1180號卷第74-75頁) ；且與證人李泳盛、許振章前開證述均不相符，亦係迴護被告余政達避重就輕之詞，自不足採。
(四)【李泳盛有依被告余政達指示告知黃任仕: 七主宮祈福大會要辦活動伊可以同意，但燈會9 天活動期間每個攤位要繳交1000元，給議長即被告余政達之「細漢仔喝涼水」(台語)等語一節，業據證人李泳盛、黃任仕、許振章等人一致明確證述如下:
1、關於證人李泳盛部分:
(1)證人李泳盛於96年8月8日偵訊、於原審96年12月20日審理均具結證稱: 「余政達一開始並不同意七主宮招商設攤，之後黃任仕拜託伊向余政達說情，後來余政達要伊轉告黃任仕，表示七主宮之招商活動伊可以同意，但燈會期間每個攤位需繳交1000元。黃任仕於96年1月29日交付100萬元請伊轉交余政達，伊即以電話告知黃任仕已將錢交給伊，之後約2、3天某日下午，余政達單獨至伊住處拿取該100萬元」(他字1180號卷第94至96頁）、「有一次伊與黃恩惠、許先生一同至黃任仕辦公室，當時有聽到余政達本人說不同意七主宮設攤，原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，因黃任仕為該活動已經花很多錢，後來余政達有答應，說可以辦，但要希望比照台灣燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元」等語(見一審卷㈡第223至224 頁)。
(2)證人李泳盛復於原審97年6月20日審理具結證稱:「黃任仕、許振章在伊陪同下，請求議長同意七主宮攤位設攤，遭議長以會影響『2007台灣燈會』招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除。後來黃任仕說他已經投資下去，若停止招商會損失很多，黃任仕再請伊向議長拜託。... 議長向伊說若要同意，就要黃任仕拿出100 萬。【伊確實有跟黃任仕說要給議長細漢喝涼水的話，伊跟黃任仕說要給議長的細漢喝涼水，說給了這些錢後就可以擺攤，不然要叫拆除小組來拆除】。議長除了提到一攤1000元的事情，還有講不給就不能在那邊設攤位，會叫拆除隊來拆除。【議長並要伊向黃任仕說該100 萬是要給細漢吃涼水】，余政達確實有這樣講。余政達要伊去要100 萬時，伊知道黃任仕所擺的攤位不能向他收租金。【伊去跟黃任仕說議長細漢要吃涼水】這件事情時，已經知道嘉義縣議會不能跟黃任仕收租金，但余政達跟伊講，所以伊要達成任務，伊跟黃任仕要100 萬時，就知道伊係與余政達非法以假藉收租金名義，一起向黃任仕勒索100萬」等語(見一審卷㈤第161至178頁）；及於原審97年7月4日審理中供稱:「本來余政達對外說詞是一個攤位一天1000元，他說若不給，要請嘉義縣政府的一個拆除單位來拆除。【余政達並有說該100 萬元是要給他兄弟喝涼水的話，伊告知黃任仕100 萬元是要給細漢仔喝涼水】，當時余政達說若不給就不能設攤位，會被取締」等語(見一審卷㈥第40-41頁)。
2、關於證人黃任仕部分:
(1)證人黃任仕於96年8月15日調查站及同日偵訊具結證稱:「伊與許振章因共同辦理七主宮祈福大會活動，因該活動有招商設攤，為使該活動順利進行，【李泳盛告訴伊議長余政達之『細漢仔』要『呷涼水』(台語)】，要伊拿出100 萬元交予李泳盛，經伊與許振章商量，決定依李泳盛提出之條件交付100萬元給李泳盛請其代為處理」(見他字1180號卷第105 至106頁)、「李泳盛告訴伊，稱議長余政達的細漢仔要呷涼水，要伊拿100 萬元，經伊與許振章商量，認李泳盛與余政達熟識，且拜會當天余政達未明白表示反對，認李泳盛所稱應為真正，故決定拿100 萬給李泳盛處理」（他字1180號卷第105頁反面、第110頁）。
(2)證人黃任仕於96年8 月31日偵訊仍具結證稱: 「伊與許振章為祈福大會活動先拜訪余政達，事後李泳盛向伊表示【余政達之『細漢仔要吃涼水』】，要伊拿出100 萬元，伊因該活動已花不少錢，並怕活動期間會有麻煩事情或黑道找上門，所以伊才決定支付該100 萬元」、「伊將李泳盛說法如實轉述許振章，經商量後二人均同意給錢，因為該活動已花2、3百萬，恐血本無歸」等語（他字1180號卷第140頁）。
(3)證人黃任仕於原審96年12月20日審理復具結證稱: 「李泳盛在文昌街上向伊說拿錢的事情，並說該100 萬元是要給議長的『細漢仔吃涼水』（台語）」等語(一審卷㈡第195至197頁)。
3、關於證人許振章部分:證人許振章於96年9 月14日偵訊具結證稱: 「伊與黃任仕、黃恩惠、李泳盛為七主宮祈福大會活動於1 月下旬一同前去拜訪議長余政達，當天伊向余政達報告祈福活動內容，【余政達表示燈會期間不能辦任何活動，也不能在祈福活動預定籌辦地點辦理，如執意辦理就會去拆除，並表示誰來說都一樣。之後李泳盛表示伊要跟余政達談談看，後來李泳盛就告訴伊余政達同意七主宮祈福大會活動之辦理，但要先拿100萬，【當時伊即知道該100 萬非該活動之回饋金，而係余政達個人要的】。交付100 萬元後，祈福大會即順利進行，開幕當天余政達本人有到場祝賀」等語明確（見他字1180號卷第145至147頁)。
(五)【黃任仕、許振章等人有因而心生畏懼之情】，本院認定理由如下:
1、證人黃任仕於96年8月31日調查站詢問時雖稱：「(問: 有包括怕余政達不要給你們辦？）沒、沒、沒這個想法」云云；惟依其於同日調查站詢問時另稱:「(問：該活動宣傳已經結束，宣傳工作也已經過了，身為一個在地建設公司的負責人對於該活動，要負起責任，當時想如果沒有支付那100 萬元，可能會有一些麻煩事找上門，讓活動無法順利進行，因此才決定要支付該100 萬元。你說你跟許振章為辦理這個新春萬人點燈祈福大會，之前有去拜訪過余政達，後來李泳盛在你家門口，文昌街遇到你的時候，跟你說余政達的細漢要吃涼水，要你拿100萬元出來？)嗯嗯，(該活動)都已經發包一些東西了。(問:發包一些東西了，工作發包出去了，宣傳也做了，錢也花了，你認為，你身為一位在地的建設公司負責人，你對這活動，你要負起你的責任，你那時想說，若沒付這100 萬，可能會有一些麻煩的事情，不一定會發生，有可能會有一些麻煩的事找上門？)嗯嗯。(問：變成有可能會影響你七主宮活動可以順利進行。)嗯嗯。(問：所以你決定花錢消災，決定支付那100萬？)嗯啦、嗯啦，就是再賺就好了，環境弄好就繼續賺錢，趕快結束再去賺錢。人的問題就很傷腦筋，很複雜，縣政府這區塊很複雜的。(問： 你說的一些麻煩的事情，你那時想到應該有可能會發生什麼事？) 那有時在想，會變成沒有比較好的意思就對了，我們會比較有問題。避免一些不必、不必要的困擾。(問:那些不成材的傢伙會來嚇你？)嗯啦嗯啦，還是會怕怕，會怕這個問題。(算是你怕有一些主觀想法，自動想到可能一些麻煩，或是一些黑道會來惹事，變成你的活動無法進行的很順利，這些花了都沒回收，還是說面子也掛不住，你就想說好啦，因此你就花錢消災，所以黑道要卡（台語）錢，也都抓住人的心理這樣子？) 花一些錢要不是很大一筆，或是能力範圍內，我們就想說再賺就有了，之前舉辦幾個工程都是這樣黑道去，我們問他為什麼要花這一筆錢，他說他也不認識那個來拿錢」等語(見他字1180號卷第137頁及本院更一審卷㈡第111-113頁，如附件二所示)；及證人黃任仕於偵查時另結證稱：「(你與許振章為何同意給錢？) 因為我們為辦理該活動已經花了2、3百萬，而且宣傳工作也已經做了，【怕血本無歸】」等語（見他字1108號卷第140 頁）。可知，證人黃任仕乃因畏懼如未支付前開100 萬元，其與許振彰所籌辦之「七主宮祈福活動」，恐將遭受外力阻撓，致其投注之活動資金血本無歸，故而交付該100 萬元予李泳盛，則其有因李泳盛告以「要拿100 萬元予議長余政達的細漢仔喝涼水」等語，而心生畏佈之情，不言可喻。況倘黃任仕果係擔心其他黑道份子找麻煩而影響前開活動之進行，則其理當將錢送予可能滋事之黑道份子，以尋求保護，避免活動遭破壞阻撓，何以會送錢給李泳盛乃至被告余政達，以避免遭黑道騷擾之理？
2、證人黃任仕雖於原審審理時曾否認係因李泳盛告知上揭話語而心生畏懼交付100 萬元，並另證稱: 「李泳盛向伊表示要
100 萬元時口氣並無不佳，亦未表示若不給會有怎樣之後果。伊於聽到李泳盛稱議長的細漢仔要喝涼水時並未感到害怕。伊之前於調查站時雖稱若未付該100 萬元，會有點擔心有麻煩事情或黑道上門或活動無法辦成，但現在事情已經過了，所以不會擔心了( 後改稱在活動未辦理前並不會擔心會有上述情形) 。伊和許振章都認為即使未交付也可以繼續擺攤」云云(見一審卷㈡第200、217至218頁，一審卷㈥第14至15頁。然查:
(1)證人黃任仕於原審此部分證述，與其前開調查站及偵訊具結所證: 伊因該活動已花不少錢，並怕活動期間會有麻煩事情或黑道找上門，所以伊才決定支付該100萬元...伊和許振章商量後均同意給錢，因為該活動已花2、3百萬，恐血本無歸等語，出入甚大；且其於原審被詢諸有關交付100 萬元時之過程及心態乙節，復答稱:伊記不清楚等語(見一審卷㈡第211頁)，則其於原審前開所述是否真實可信，自有可疑。
(2)且據證人李泳盛於原審97年6 月20日審理具結證稱: 「伊確實有跟黃任仕說要給議長細漢喝涼水的話，說給了這些錢後就可以擺攤，不然要叫拆除小組來拆除。議長除了提到一攤1000元的事情，【還有講不給就不能在那邊設攤位】，會叫拆除隊來拆除。伊去跟黃任仕說議長細漢要吃涼水時，已經知道嘉義縣議會不能跟黃任仕收租金，但余政達跟伊講，所以伊要達成任務，伊跟黃任仕要100 萬時，就知道伊係與余政達非法以假藉收租金名義，一起向黃任仕勒索100 萬」等語(見一審卷㈤第161至178頁)；及證人李泳盛於原審97年7月4日審理中供稱:「余政達說若不給，要請嘉義縣政府的一個拆除單位來拆除」等語(見一審卷㈥第40- 41頁)；以及證人許振章於96年9月14日偵訊具結證稱:「余政達表示燈會期間不能辦任何活動，也不能在祈福活動預定籌辦地點辦理，【如執意辦理就會去拆除】。後來李泳盛就告訴伊余政達同意七主宮祈福大會活動之辦理，但要先拿100 萬，當時伊即知道該100 萬非該活動之回饋金，而係余政達個人要的，交付100 萬元後，祈福大會即順利進行」等語（見他字1180號卷第145至147頁)。可知，李泳盛不僅告知黃任仕交付100萬元予被告余政達，並有告知如未付錢將叫人拆除攤位之語。故證人黃任仕於原審翻稱李泳盛並未表示若不給錢會有怎樣後果云云，顯然不實。
(3)況黃任仕於原審96年12月20日審理時已明確證述: 「伊與許振章擔心未交付該100 萬元對設攤會有影響，但為了讓事情更圓滿，...伊於96年8月31日調查站供稱要花錢消災，所以交付100萬元之陳述屬實在」等語(見一審卷㈡第206頁)；核與證人李泳盛於原審證稱: 「黃任仕、許振章在伊陪同下，請求議長同意七主宮攤位設攤，遭議長以會影響『2007台灣燈會』招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除。後來黃任仕說他已經投資下去，若停止招商會損失很多」之情相符（見一審卷㈤第161 頁）。及證人許振章復於偵查時亦結證稱：「當時前置作業都已完成，該發包的也都發包了，迫於無奈也有，但當時評估還可以賺錢，所以才付這100 萬」等語（見他字1180號卷第146- 147頁），均與證人黃任仕上揭於調查站及偵查時之證述相符。是證人黃任仕上揭於96年12月20日原審審理時否認心生畏懼之證述，不僅與其自己前開調查站及偵查證述矛盾，且與證人李泳盛、許振章所證情節不符，自難採信。
(4)參以證人黃任仕於原審另證稱: 「伊拜會當時談論聽懂的就是管制區內不能擺攤，管制區外就可以，( 七主宮) 祈福活動在管制區外，當時伊有跟余政達說祈福活動範圍在管制區外，因余政達表示管制區外即可，所以伊心裡想應該可以擺攤。... 七主宮招商攤位最後有辦成，過程中並未有反對之聲音。一開始祈福活動就是要在管制區外擺攤，於管制區外擺攤並不需經核准，只需繳稅而已。... 據伊了解祈福大會對外包裝係公益活動，有安排記者實況轉播，剪綵當天民代有到場，所以應該不會有人來拆攤販區」等語( 一審卷㈡第
203、211至212頁)。果此，黃任仕既認七主宮活動地點在管制區外，本可擺攤，毋需聲請核准，且不會有人來拆除攤位，則其何庸事前拜訪被告余政達，並請託李泳盛為其說項，又何必無端交付100 萬元予李泳盛？況依證人黃任仕於原審證稱:七主宮祈福大會活動約花費1000萬元(見一審卷㈡第20
3 頁)，而100萬元，已佔活動費用之一成，並非小額金錢，且七主宮活動事後乃以賠錢虧損收場之情，亦經證人黃恩惠證述在卷(見交查768 號卷第12頁，一審卷㈣第42頁)。由此，倘黃任仕等人未因李泳盛告以「要拿100 萬元予議長余政達的細漢仔喝涼水，否則將叫拆除小組拆除攤位」等語，而心生佈畏，惟恐活動受阻、攤位被拆除，渠等何需於尚未回收活動成本之前，即先支付高達經費一成(100 萬元)之金錢予李泳盛，致增虧損之風險？是證人黃任仕於原審所為否認有因李泳盛告以上揭話語而心生畏懼，故交付100 萬元云云，顯違常情。
3、再者，揆諸上開證人相互間證言，證人黃任仕固不否認就是否交付該100 萬元有與許振章共同討論，交付該100 萬元係與許振章擔心未交付對設攤會有影響，但為了讓事情更圓滿，如果李泳盛可以多介紹一些人讓伊認識，對事業也是有幫助，所以伊想說這樣也是可以，沒有很絕對的討厭，故伊於96年8月31日調查站供稱要花錢消災，所以交付100萬元之陳述屬實在（見一審卷㈡第206頁）；後又改稱:現在事情已經過了所以不會擔心了，並稱伊和許振章並未共同解讀若未交付100萬就不能擺攤，97年6月20日之供述應係口誤，伊和許振章都認為即使未交付也可以繼續擺攤，且96年他字第1180號卷針對138 頁的內容也是伊當時的一個想法而已，伊確實有這樣講，沒有口誤，伊意思是說伊當時確實有想沒有交付一百萬可能會有我在調查站所說的，會有一些麻煩的事找上門，或是黑道找上門，讓「七主宮」活動無法順利進行，甚至血本無歸，可是伊想說應該還是可以繼續擺攤，也就是要擺也可以，與伊今日所述即使沒有交付100 萬也可以擺攤沒有矛盾等語。然參以許振章證稱:交付100萬元之後，活動則圓滿進行未曾遭受到其他困擾，當時伊即知道該100 萬非該活動之回饋金，而係余政達個人要的，但迫於無奈，然當時評估還可以賺錢，所以才支付該100萬等語(見他字1180號卷第146頁)，足認黃任仕前於調查站及偵訊證稱為了讓事情更圓滿而交付該100 萬元之說法，較為可信。縱李泳盛果真如伊所述告知黃任仕該100 萬元之事情時，語氣平和，然依前開證人所述，參諸一般社會經驗，該100 萬元不無帶有保護費之性質，黃任仕若不就範，擺攤過程中恐將遭受騷擾阻礙，則黃任仕基於此而交付該100 萬元，難謂其心中並未有受到任何壓迫而心生畏怖。故認證人黃任仕嗣於原審改稱其並未心生畏懼而支付該100 萬元云云，顯係故為迴護被告余政達之說法，自不可採。
4、此外，被告余政達前曾因殺人未遂案件，經本院以71年度上訴字第774 號，判處有期徒刑1年6月確定；及因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以76年度上重二訴字第1842號，判處殺人未遂部分有期徒刑六年，並駁回槍砲部分有期徒刑一年六月之上訴，應執行有期徒刑七年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參。衡諸一般經驗，被告余政達因上揭前科情形，不免令人對其言行，有所疑懼。且其身為嘉義縣議會議長，於嘉義地區具有舉足輕重之權勢地位，則黃任仕擔心若未給付前開款項，恐得罪被告余政達，因此遭遇不測，並非全然無由。況經李泳盛告以「要拿100 萬元予議長余政達的細漢仔喝涼水，否則將叫拆除小組拆除攤位」等語之後，黃任仕豈有不因恐懼渠所投注資金舉辦之「七主宮祈福活動」，因未支付100 萬元，而遭阻撓拆除，致血本無歸之可能？又李泳盛既陪同黃任仕等人拜訪被告余政達，則其與黃任仕之關係應尚稱友好，且依李泳盛前開所證，其乃轉達被告余政達之意予黃任仕，則李泳盛向黃任仕陳述上情時，口氣自無不佳之必要。
5、綜上，證人黃任仕應有因李泳盛告知上揭話語，而心生畏懼，始交付100 萬元之事實，應堪認定。被告及辯護人辯稱證人黃任仕等人並未因而心生畏懼云云，並不可採。
(六)【黃任仕與許振章有因而交付100萬元予李泳盛】:黃任仕與許振章等於獲悉李泳盛告以上情後，經商量決定由合夥支出100萬元，並由黃任仕於96年1月29日，囑吉第公司員工李玥玟，前往臺灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶（帳號：000000000000號），提領現金150 萬元，經該公司會計蘇靖惠將其中100 萬元以特支費名義登載在合夥帳冊後，由黃任仕、許振章共同攜至李泳盛住處，交付不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受一節，並據證人李泳盛、黃任仕、許振章、蘇靖惠於偵查時結證綦詳（見他字1180號卷第95、109 、146-147 、40頁）；且經證人李泳盛、黃任仕於原審審理時結證明確（見一審卷㈡第227、204頁）；另有「大額通貨交易」申報表、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果各1份附卷可憑（見移送書證據欄附件第5 頁、他字1180號卷第15頁）；及有合夥支出帳冊資料、七主宮萬人點燈活動支出明細表各1 份扣案可資佐證，復為被告余政達所不爭執。故黃任仕與許振章確有為辦理「七主宮」活動，因受李泳盛前開話語心生畏懼，而交付100 萬元予李泳盛之事實，亦堪認定。
(七)【李泳盛有將前開100萬元轉交予被告余政達】:
1、查李泳盛於收到黃任仕交付之100 萬元後，旋通知被告余政達，並於數日後，由被告余政達親自前往李泳盛家中拿走10
0 萬元一節，已據證人李泳盛迭於偵查及原審96年12月20日審結證: 「黃任仕於96年1月29日交付100萬元請伊轉交余政達，伊即以電話告知黃任仕已將錢交給伊，之後約2、3天某日下午，余政達單獨至伊住處拿取該100萬元」(他字1180號卷第94至96頁）、「伊係於96年1 月29日前幾天向黃任仕表示要100 萬，因伊跟他說完沒幾天黃任仕就把錢送過來了。
伊於1月29日當天有拿到100萬元，係伊太太交給伊的，伊先將100 萬元放在金庫，隔天伊聯絡余政達，余政達表示先放在伊那邊，過2、3天之後再過來拿。約2、3天後大約下午3點至5點，余政達來伊住處拿取該100萬。事後許振章有打電話過來談該100 萬的事情，伊有向黃任仕表示等議長回來要還給他。伊有借錢予余政達，迄今尚欠伊1300萬元，伊雖於調查站稱余政達欠款已還清，但乃是為顧及議長形象才如此表示」(一審卷㈡第225至239頁)等語明確。辯護人前開辯護意旨稱證人李泳盛就該100 萬元要交付何人，前後證述矛盾云云，顯然無據。
2、證人李泳盛復於原審97年6月20日審理證稱:「伊前次因會害怕，所以與今日證述不符，【該100 萬元是議長要的】，而黃任仕為了要讓議長同意設攤，而願意支付100 萬。議長到伊那邊叫伊向黃任仕要100萬。伊有去跟黃任仕說議長要100萬，係議長叫伊轉達，議長向伊說若要同意，就要黃任仕拿出100萬。伊跟黃任仕要100萬時，就知道伊係與余政達非法以假藉收租金名義，一起向黃任仕勒索100 萬。伊上次開庭時說伊去跟黃任仕說要拿100 萬，這不是要勒索，因為當時想法就是不要讓余政達受到刑事訴追，伊今日所述比較實在。」(見一審卷㈤第163至180頁）、「該100萬一毛也沒分到，全給議長，【伊也有曾向黃任仕表示說要跟議長拿100 萬回來】」(見一審卷㈥第46頁)等語。
3、參以證人李泳盛經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果認為: 「關於李泳盛稱黃任仕經由伊妻交給伊一筆錢，伊已轉交議長余政達，經測試結果並無不實反應」等語，有該局96年8 月24日刑鑑字第0960131422號鑑定書在卷可參(見調查站卷㈡移送書證據欄附件第116至121頁)；及證人黃任仕於原審證稱:「李泳盛應該有向伊說過該100萬已交給余政達，他對外也都這樣說」、「之後余政達因七主宮案件遭收押後，伊有次在路上遇見李泳盛，李泳盛向伊說他要還
100 萬給伊，李泳盛當時意思是說，許匡宗(即許振章)有打電話給他，不然這100 萬元再還給我，他是詢問我的意思」等語(見一審卷㈥第17頁，一審卷㈡第200 頁)；以及證人許振章於偵訊證稱: 「後來李泳盛告訴伊余政達同意七主宮祈福大會活動之辦理，但要先拿100萬，當時伊即知道該100萬元係余政達個人要的」等語(見他字1180號卷第146 頁)。益證，李泳盛證稱其確有將黃任仕所交付之100 萬元悉數轉交予被告余政達之情，應堪採信。
4、再者，據被告余政達供稱: 「黃恩惠告訴伊七主宮招商地點係在燈會管制區外，伊則表示辦理該活動，應向縣政府報備」、「燈會期間攤販僅可在美食街及民俗街區域內承租攤位，若於美食街、民俗街外之其他地方設攤，如未經同意，還是會遭警方或聯合稽查小組驅離」等語(見偵聲117號卷第129至130 頁反面)，可知七主宮祈福活動地點，雖在燈會管制區外，然仍應向縣府報備同意，否則仍有遭取締驅離之可能。然黃任仕、許振章認為辦理前開七主宮祈福活動，並不需向縣政府聲請核准，只須繳稅，且渠等於交付前開100 萬元後，該活動則圓滿進行未曾遭受到其他困擾，被告余政達並有到場祝賀之情，亦經證人黃任仕、許振章於原審證述在卷(見一審卷㈡第212頁，他字1180號卷第147頁)。由此足徵，黃任仕交付前開100 萬元後，雖未向嘉義縣政府報備，亦未遭取締驅離或其他外力阻撓。是倘李泳盛未如實將黃任仕所交付之前開100 萬元悉數轉交予被告李政達，則「七主宮祈福活動」，是否猶能於未向縣政府聲請核准下，仍得以圓滿進行，未曾遭受到其他困擾，被告余政達並親自到場祝賀？
5、綜上，李泳盛於向黃任仕收取前開100 萬元後，確已悉數將之轉交予被告余政達，亦堪認定。
三、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例可資參照）。
(一)經查，證人李泳盛就下列事項之證述，雖略有出入：
1、關於黃任仕、許振章、黃恩惠等人至被告余政達辦公室拜訪時，被告余政達有無反對設攤乙節:
(1)證人李泳盛於96年7月24日警詢原證稱:「伊於點燈祈福大會舉辦前至議長余政達介紹黃任仕給議長認識，拜訪余政達時，彼此閒聊，並未聽到余、黃二人有談論點燈祈福大會活動之事情，余政達更未明白表示燈會活動期間未經議會同意之設攤活動會遭縣府拆除大隊拆除」( 他字第1180號卷第58頁反面至59頁) ；嗣又稱: 「余政達原本怕點燈祈福大會影響燈會招商及攤販生意，故未同意黃任仕辦理點燈祈福大會，後來係因七主宮主委黃恩惠（嘉義縣政府主計室主任）向余政達表示祈福大會場地係在燈會管制範圍外，不會影響招商及攤販生意，余政達態度方改變。」(他字第1180號卷第59頁)。
(2)證人李泳盛於96年8月8日偵查時乃結證稱：「二人為舉辦七主宮點燈祈福活動拜訪議長余政達，希望余政達掛名擔任主辦人」、「伊一行人拜訪議長余政達時，余政達表示該活動如要招商設攤，因燈會管制區內已有招商活動，且需繳納回饋金，如七主宮祈福大會同時招商，怕會產生影響，所以一開始並不同意七主宮招商設攤。之後黃任仕又拜託伊再向余政達說情....。」等語（見他字1180號卷第63、95頁）。
(3)證人李泳盛於96年12月20日原審審理時結證卻稱：「伊剛開始曾與黃任仕、許先生等人為七主宮祈福大會去找余政達，當時係黃任仕說要辦活動，還有許先生之提議，但因二人和議長不熟，希望伊帶他們去拜訪議長討論辦理七主宮攤位之事，該次拜訪係表示希望由議會幫忙黃任仕舉辦祈福大會活動。除了希望由議會幫忙舉辦活動外，另外有一次伊與黃恩惠、許先生一同至黃任仕辦公室，當時有聽到余政達本人說不同意七主宮設攤，後來黃恩惠去查資料確定祈福大會活動範圍是否位在管制區內，黃任仕向伊表示黃恩惠大約過了一星期才講說祈福大會範圍係位在管制區外。原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，因黃任仕為該活動已經花很多錢，伊應該是在伊住處向余政達拜託，因那時余政達2、3天就去伊住處一趟，後來余政達有答應，說可以辦，但要比照台灣燈會 ...」、「伊於第一次陪同黃任仕等人前去議長辦公室拜會時，在伊印象中，確實未談論到擺設攤位的事情，但是否係伊不在場時談論，伊不清楚」等語（見一審卷㈡第222-224、250頁）。
2、關於李泳盛轉述被告余政達向黃任仕恫稱話語內容乙節:
(1)證人李泳盛於96年7月24日警詢僅證稱:「拜訪議長余政達時，余政達並未明白表示燈會活動期間，未經議會同意之設攤活動會遭縣府拆除大隊拆除。余政達原本怕點燈祈福大會影響燈會招商及攤販生意，故未同意黃任仕辦理點燈祈福大會，後來係因七主宮主委黃恩惠向余政達表示祈福大會場地係在燈會管制範圍外，不會影響招商及攤販生意，余政達態度方改變」等語(見他字1180號第59頁)，而否認有恫嚇黃任仕之情。
(2)證人李泳盛嗣於96年12月20日原審審理時結證則稱：「余政達希望也要比照臺灣燈會那邊付費，也就是1 個攤位1天1千元，總共有9天，那時候大概有120個攤位左右，但是還沒有確定有幾個攤位，大概1百零幾萬，所以以100萬下去算，伊也是照這樣跟黃任仕說。伊沒有跟黃任仕說要拿100 萬元給議長的細漢仔吃涼水，也沒有跟他說如果沒有給會怎樣」等語（見一審卷㈡第224、240、242頁）。
(3)證人李泳盛於97年6 月20日原審審理時結證另稱：「被告余政達要伊跟黃任仕說100 萬是要給細漢吃涼水，不然不給他設攤，會叫拆除隊來拆除。伊跟黃任仕說要給議長的細漢喝涼水，還告訴黃任仕說，給了這些錢後就可以擺攤，不然他無法在那邊設攤，要叫拆除小組來拆除，還有提到攤位收租金」等語（一原審卷㈤卷第168、174、176、178頁）。
3、關於李泳盛向黃任仕拿取100 萬元時，是否明知不能收取租金乙節:
(1)證人李泳盛於96年7月24日警詢原否認黃任仕於96年1月29日有交付100 萬元予李泳盛太太范淑容，及與黃任仕有任何金錢往來之情( 見他字1180號卷第59頁反面) 。
(2)證人李泳盛嗣於96年12月20日原審審理時結證稱：「伊跟黃任仕說要收租金100 萬元和拿的時候都不知道，是過了一個禮拜左右，跟黃任仕他們在那邊閒聊的時候，才知道這個不在管制區內」等語（見一審卷㈡卷第248頁）。
(3)證人李泳盛於97年6 月20日原審審理時結則證稱：「余政達叫伊去要100 萬時，伊知道黃任仕所擺的攤位不能向他收租金」等語（見一審卷㈤第177頁）。
4、關於被告余政達有無勒索黃任仕之犯意乙節:
(1)證人李泳盛於96年12月20日原審審理時結證稱：「伊認為余政達是要攤位的錢，不是要勒索，伊沒有要和他共同勒索黃任仕的意思」等語（見一審卷㈡第247頁）。
(2)證人李泳盛於97年6 月20日原審審理時結證改稱：「伊是和余政達假藉收租金名義一起向黃任仕勒索100 萬元」等語（見一審卷㈤第178頁）。
(二)惟按證人就問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題之方式，及問題鋪陳之前後順序，而影響其回答之內容，且限於個人之記憶力，及個人之陳述表達能力，尚難期待證人之所有證詞均能毫無疏誤。
1、關於黃任仕、許振章、黃恩惠等人至被告余政達辦公室拜訪時，被告余政達有無反對設攤乙節。衡諸證人李泳盛於偵查時距案發較近，記憶力較為鮮明，不易受污染，且證人黃任仕、許振章、黃恩惠均證稱當日確有提及設攤之事，是應以證人李泳盛於偵查結證所述，即黃任仕、許振章、黃恩惠等人至被告余政達辦公室拜訪時，應有提及七主宮設攤之事，且被告余政達當時有表示反對七主宮招商設攤之情，較為可採。
2、關於證人李泳盛前揭其他陳述歧異部分，證人李泳盛於97年
6 月20日原審審理時結證已稱：「伊聽人家講余政達的作為不是一般人的作為，【他以前有前科】，伊會有壓力，擔心他對伊不利。上次開庭時，當時伊的想法就是不要讓余政達受到刑事訴追，伊今日所述比較實在。伊會擔心今日作證後余政達會對伊不利，但做人要有原則，不能把全部的責任推到伊身上，伊若有錯會接受事實、承擔責任，但伊確實沒有拿錢，他一直把責任推給伊，伊覺得這樣不對」等語（見一審卷㈤第179-180 、182 頁），足見證人李泳盛係因上揭因素，故於96年12月20日原審審理時未能據實證述。
3、參以被告余政達前因殺人未遂案件，經本院以71年度上訴字第774 號，判處有期徒刑1年6月確定，又因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以76年度上重二訴字第1842號，判處殺人未遂部分有期徒刑6 年，並駁回槍砲部分有期徒刑1年6月之上訴，應執行有期徒刑7 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，是被告余政達上揭犯行，或對人之生命有重大危害，或對社會治安存在潛在之危險，且其身為嘉義縣議會議長，在地方上確係有權勢之人。則證人李泳盛擔心若據實陳述，恐得罪被告余政達，因此遭遇不測，而於96年12月20日原審審理時未能據實證述，難認與常情有違。是證人李泳盛之證詞雖有上揭相異處，揆諸前揭判例，其所為之證詞仍具證據價值，本院自得採信其於97年
6 月20日原審審理時之證詞，認定被告余政達藉勢、藉端勒索財物之犯行。
(三)此外:
1、黃任仕、李泳盛二人雖於96年7 月24日調查站、偵訊及原審羈押詢問時，曾否認彼二人有前開金錢往來之情(見他字1180號卷第49反面至50頁、58至60頁反面、54至56頁、62-63頁，聲羈字164號卷第8至9頁）。然查，黃任仕確有交付100萬元予李泳盛之事實，業經證人黃任仕於96年8 月31日調查站詢問時證述明確（見他字1180號卷第137 頁反面）；及證人李泳盛、黃任仕、許振章於偵查時結證綦詳（見他字1180號第95、140、146頁）；以及證人李泳盛於原審審理時結證明確（一審卷㈤第176-178 頁），已如前述。證人李泳盛、黃任仕此部分證述，核與其於其他偵審證述顯然不符；參以證人黃任仕於原審97年7月4日審理具結證稱: 「伊於調查站所述有一次為偽證不實在。伊在調查站剛開始說沒有交付100萬給李泳盛不實在，余政達、李泳盛均未要伊如此說，因伊直覺要如此處理，伊怕伊如此說余政達、李泳盛，伊三人都會有事。伊於(96年)8 月31日調查站、偵查時所述係自由意識下所述，沒有人影響伊。李泳盛向伊說要拿100 萬時，有講要拿100 萬給議長細漢仔喝涼水這句話」等語（見一審卷㈥第11- 12、14、42頁）。足見彼二人前開所述，顯係迴護被告余政達之詞，自不足採。
2、證人黃任仕於原審審理固僅證稱：李泳盛是用台語說拿100萬元給議長的細漢仔吃涼水，伊楞了一下，沒有說什麼，就離開了等語（見一審卷㈡第197 頁）；而與證人李泳盛於97年6月20日原審審理時證述:伊除了跟黃任仕說要給議長的細漢仔吃涼水(台語)，還說給了這些錢後就可以擺攤了，不然要叫拆除小組來拆除等語(見一審卷㈤第174 頁)，未完全相吻。然黃任仕既經李泳盛告以上揭話語，依常理判斷，理應詢問為何要交付100 萬元，如不交付有何後果，其證述聽到上揭話語後即行離去，顯與常理有違。況且，李泳盛若未告知每個攤位收1千元，共9天，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除等語，則黃任仕豈會擔心若未交付100 萬可能會有一些麻煩的事找上門，或是黑道找上門，讓「七主宮」活動無法順利進行甚至血本無歸。況證人黃任仕於偵查時已證述：「（為何於96年7 月24日晚上庭訊時稱未給錢？）怕對朋友沒辦法交代。」「（怕對李泳盛還是余政達沒有辦法交代？）我怕對他們二人均無法交代。」、「（余政達於96年8 月24日經法院交保，你有與陳鐘聲及其小舅子何炯宏及其妻何如閔等人到法院接他？）是。我有來關心。」「（後來也到余政達住處？）是。」「（何以極力迴護余政達？）我最近跟余政達的小舅子很熟。」「（就偽證部分是否認罪？）我有苦衷，我的財產均投資在縣政府附近，請從輕量刑」等語（見他字卷1180號第141 頁）。足見證人黃任仕因上揭人情壓力等因素而於偵查時虛偽證述，參以其上揭於原審審理時之證述又有諸多與事實不符、避重就輕之處，益見其於原審審理時仍有上揭壓力致無法據實證述，難期其就李泳盛告知之話語能全盤供出，是對於李泳盛告知黃任仕何話語，應以李泳盛於97年6月20日原審審理時之證述而為認定。
3、關於前開100萬如何估算而得乙節:
(1)證人黃任仕雖於調查站及原審證稱: 「李泳盛要伊交付100萬元現金，仍未表示該100萬係如何計算得出」(見他字1180號卷第106頁)、「該100 萬元如何得出，係李泳盛自己計算出來的」(見一審卷㈡第205 頁)等語；而與證人李泳盛於偵審具結證稱: 「余政達要伊轉告黃任仕，七主宮之招商活動其可以同意，但燈會期間每個攤位需繳交1000元，經伊轉告後，【黃任仕稱伊欲招商120 個攤位，但因實際攤位無法確定計算，故以100 萬元為準，經伊回報後議長余政達亦同意此一金額】」（他字1180號卷第94至96頁）、「後來余政達有答應，說可以辦，但希望比照台灣燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元，總共9天，那時大概有120個攤位左右，但尚未確定，大概100零幾萬，所以以100萬計算，伊遂依照余政達之說法轉達黃任仕」、「【伊為何知道攤位有幾個，乃是黃任仕告知伊】的，辦活動時黃任仕希望伊幫他協辦，所以告知伊說大約有120 個攤位」、「余政達向伊說一個攤位一天1000元，經伊自行計算9天，大約120個攤位，因當時尚未確定可招商多少，所以伊概估100 萬元，並當場計算給余政達聽」(一審卷㈡第224、225、237至238頁)、「【當時是問黃任仕約有120個攤位，120攤位乘以9 天乘以1000元】。議長向伊說每個攤位1000元，大概120攤位，約9天，約要100萬，議長說不然要100萬，一攤一天要1000元，燈會那邊是3000元，因為黃任仕自己搭帳篷，所以才1000元」等語(見一審卷㈤第35-183頁），有所出入。
(2)惟依證人黃任仕於調查站其原審另證稱: 「李泳盛因參與過活動會議，所以知悉伊預計招商攤位約在100 餘攤左右」、「李泳盛於籌備期間常至伊那邊，伊知道祈福活動有擺幾個攤位」等語(見他字1180號卷第106頁，一審卷㈡第205頁)，可知縱黃任仕未正式明確告訴李泳盛實際攤位數量，然李泳盛於前開活動籌備期間，既經常至黃任仕處所，且有參與該活動會議，則李泳盛或於與黃任仕互動或開會中，得知招商攤位之大略數量，乃屬事理之常。況嗣黃任仕確有交付100萬元予李泳盛之事實，業經該二人證述明確，已如前述。則彼二人就前開金額之計算根據，縱有出入，亦不至影響黃任仕確有交付100萬元予李泳盛此部分事實之認定。
四、被告余政達另以前詞及另辯稱：黃任仕、黃恩惠、李泳盛、許振章四位到議長辦公室，說活動內容會涉及到擺設攤位，伊在他們面前明確的告訴他們，這次的活動範圍裡面，有一個警戒線，也就是管制區，在管制區裡面辦活動是不能涉及到攤販，但是在管制區外是屬於嘉義縣政府的權責，如要辦理活動向縣政府報備即可，他們整體的活動，議會沒有行政權與同意權。伊沒有交代李泳盛去向黃任仕收租金100 萬元，也沒有說伊細漢要吃涼水，伊沒有到李泳盛家去拿100 萬元云云；被告余政達之辯護人辯護意旨雖以前詞及另以：原審認定被告余政達與李詠盛共同藉勢、藉端勒索財物，惟查彼二人究於何時、何地為犯意聯絡，又如何商議，如何施行，原審均未論述，其認定共犯，顯有可議云云置辯。然查:
(一)被告余政達雖否認於96年1 月下旬某日，黃任仕、許振章與黃恩惠前往嘉義縣議會拜訪時，其有反對招商設攤之情事，並辯稱: 李泳盛帶黃任仕、許振章、黃恩惠來議會找過我，是要邀請我來參加七主宮廟會活動剪綵，我有同意。黃任仕、黃恩惠提到廟會時要設攤，我說在管制區內不能設攤，管制區外跟嘉義縣縣政府報備就可設攤云云。惟：
1、證人黃恩惠於96年6月29日檢事官詢問時已證稱:「伊曾與黃任仕、李泳盛、許匡宗等人為點燈祈福活動事宜一同前往拜訪議長余政達，拜訪當時余政達表示因燈會得標廠商要繳交
500 萬元回饋金，為求公平，伊並不同意燈○○○區○○○○道間新建住戶私設攤位之請求，而七主宮要辦理設攤招商，伊要詢問得標廠商是否有侵害其權益。伊僅記得余政達表示不同意私設攤位，但不記得如果私設攤位時要如何處理。之後余政達將其詢問結果及最後決定告訴誰，伊並不清楚，但七主宮招商設攤有順利舉行」等語（見他字1180號卷第74頁反面至75頁）；證人黃恩惠復於96年7 月25日偵查時結證稱：「今年1 月上旬某日，黃任仕、李泳盛及許振章與伊，一同前往議會議長辦公室拜訪余政達，表明希望辦理七主宮新春萬人點燈祈福大會活動，黃任仕及許振章並將相關活動內容向議長說明，伊當時認為七主宮辦活動招商範圍在管制區外，應該沒有問題，但議長表示招商得標廠商要繳交500萬回饋金，嘉義縣議會是主辦單位，有管制區內住戶也想擺攤，他均不同意，如七主宮要辦理活動，他會盡力協調得標廠商，但如得標廠商認為不公平，也不得設攤，因為七主宮招商位置正好緊臨管制區」等語（見他字1180號卷第77-78頁）。足見，黃任仕、許振章、黃恩惠等人，確有在李泳盛陪同下，拜訪被告余政達，表達七主宮祈福活動之設攤事宜。
2、至證人黃恩惠嗣於原審審理時改稱：「許振章、伊、李泳盛、黃任仕當時去找余政達，因為辦理燈會攤販區，可能有流氓干擾，所以伊先向議長說若有不良份子時，請他們協助，余政達允諾，也允諾美食區、主燈區範圍內就不准設攤，若是範圍外應該就可以設攤，但是如果廠商認定這塊是在他們範圍內，他要再去協調」等語（見一審卷㈣第38-39 、54頁）；另證人黃任仕於96年7月24日警詢雖證稱:「伊與許振章、李泳盛三人，曾於辦理點燈祈福大會活動前，至嘉義縣議會議長辦公室拜訪議長余政達，並邀請議長參加活動並致詞。拜訪當天余政達並無談到是否同意伊辦理點燈祈福大會活動之問題，當天僅單純邀議長前去致詞，余政達更未向伊表示國家燈會活動期間未經議會同意之設攤活動將遭縣政府拆除大隊拆除」等語（他字1180號卷第50頁）；證人黃任仕復於偵查時結證稱：「李泳盛與議長非常熟，而且當時為辦理該活動，有一起前往拜訪議長，當時議長沒有同意其等辦該活動，但也沒有反對」等語（見他字1180號卷第109 頁）；證人黃任仕於原審審理時又結證稱：「伊跟黃恩惠、許振章、李泳盛去拜會議長余政達，希望他可以參加開幕致詞，有提到活動要設攤販的事情，他說管制區裡面就不可以，管制區外面就沒有關係，因為這不是他們管理的，是嘉義縣政府管理的，其等心裏想可以設攤，因為有跟他說在管制區外面，伊沒有聽到余政達說在預定籌辦的地點辦活動就要去拆除」等語（見一審卷㈡第193- 194、203、216頁）。然證人黃恩惠、黃任仕於偵查時均證述被告余政達並未明確表示在管制區外是否可以設攤，與其等上揭於原審審理時證述被告余政達表示只要在管制區外即得設攤，其自身之陳述前後明顯不符。則證人黃恩惠、黃任仕於原審審理時之證述，是否可採，已非無疑。
3、況依證人李泳盛於偵查時結證稱：「黃恩惠有無去，伊比較沒有印象，但伊可以肯定黃任仕及許振章均有去，其等是希望議長能以議會名義擔任活動主辦人之一，議長表示擔任主辦人可以，但如該活動要招商設攤，因燈會管制區內已有招商活動，且該活動須繳納回饋金，他說如七主宮祈福大會同時招商，可能會發生影響，所以他當時並不同意七主宮招商設攤」等語（見他字1180號卷第94-95 頁）；核與證人許振章於偵查時結證稱：「當天伊帶著祈福大會的活動計畫書去跟議長報告活動內容，並拜託議長答應擔任活動之協辦單位，伊跟議長報告活動地點時，議長就告訴伊，燈會期間不能辦任何活動，也不能在預定籌辦的地點辦活動，如果執意要辦，就要去拆除，議長同時還舉例說太子大道西側，長庚護校以北那一塊2萬4千坪的地，以及國家未來城及太保市公所附近均有人要辦活動，他都一概反對，何況是七主宮對面的地，他還說誰來說都一樣，聽完後跟議長寒喧一下就告辭了。當天是由伊向議長報告整個活動的計畫，所以議長如何答覆伊最清楚」等語（見他字1180號卷第146-147 頁），互核一致，應堪採信。故認被告余政達當場確實有反對祈福大會招商設攤。至證人黃恩惠、黃任仕前開於偵查時之證述，均係避重就輕之詞，而證人黃恩惠、黃任仕上開於原審審理時之證述，顯係迴護之詞，均非可採。
4、綜上，被告余政達此部分之所辯，與較為可信之證人李泳盛及許振章互核相符之證述不符，顯係卸責之詞，不足採信。
(二)被告余政達辯稱不知李泳盛向黃任仕索取100 萬之事，並否認有交代李泳盛向黃任仕索取100 萬元，也否認有說伊細漢要吃涼水(台語)云云。惟：
1、此部分事實，業據證人李泳盛於96年8月8日偵訊證稱: 「伊與黃任仕、許振章、黃恩惠曾於七主宮點燈祈福大會活動前拜訪余政達。伊一行人拜訪議長余政達時，余政達表示該活動如要招商設攤，因燈會管制區內已有招商活動，且需繳納回饋金，如七主宮祈福大會同時招商，怕會產生影響，所以一開始並不同意七主宮招商設攤。之後黃任仕又拜託伊再向余政達說情，後來余政達要伊轉告黃任仕，表示七主宮之招商活動伊可以同意，但燈會期間每個攤位需繳交1000元，經伊轉告後，黃任仕稱伊欲招商120 個攤位，但因實際攤位無法確定計算，故以100 萬元為準，經伊回報後議長余政達亦同意此一金額，所以黃任仕方於96年1月29日交付100萬元請伊轉交余政達，伊即以電話告知黃任仕已將錢交給伊，之後約2、3天某日下午，余政達單獨至伊住處拿取該100 萬元」等語（見他字1180號卷第96頁）；及證人李泳盛於原審審理時供證: 「原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，伊應該是在伊住處向余政達拜託，後來余政達有答應，說可以辦，但要比照台灣燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元，總共9天，那時大概有120個攤位左右，但尚未確定，大概一百零幾萬，所以以100 萬計算，伊遂依照余政達之說法轉達黃任仕。伊第一次陪同黃任仕等人前去拜訪議長，當時談到祈福大會要擺設攤位的事情，但余政達有表明說不可以。余政達最後有同意七主宮之活動可以擺攤，但希望能比照台灣燈會之收費，就是一攤位一天1000元，燈會期間共9天，大約有120個攤位，所以概略計算為100萬。後來黃任仕有將100萬元交給伊太太，當天伊太太即將錢轉交，隔天伊即通知余政達，過幾天後余政達才來拿錢。余政達向伊說一個攤位一天1000元，經伊自行計算9天，大約120個攤位，因當時尚未確定可招商多少，所以伊概估100萬元，並當場計算給余政達聽。如黃任仕所說該100萬元係議長之細漢仔吃涼水（台語），所以黃任仕才拿出10
0 萬」、「黃任仕、許振章在伊陪同下，請求議長同意七主宮攤位設攤遭議長以會影響『2007台灣燈會』招商之理由拒絕，並說若未經同意擺攤即要拆除。後來黃任仕說他已經投資下去，若停止招商會損失很多。黃任仕再請伊向議長拜託。但議長仍不同意，若要他同意就要拿100 萬。伊則告訴黃任仕說議長不同意招商，若要招商就要100 萬，不然要叫人家拆除攤位。伊告知黃任仕稱經伊和議長商量後，若要設攤就要給議長細漢喝涼水或給議長喝涼水。至於伊之前有談到每個攤位每天要給1000元的說法，乃是議長(即被告余政達)要伊對外的說詞。該100 萬元是議長要的，而黃任仕為了要讓議長同意設攤，而願意支付100 萬。議長到伊那邊叫伊向黃任仕要100萬。伊有去跟黃任仕說議長要100萬，係議長叫伊轉達，議長向伊說若要同意，就要黃任仕拿出100 萬，伊確實有跟黃任仕說要給議長細漢喝涼水的話。伊和黃任仕等人就七主宮招商擺攤事宜第一次拜訪議長，但並未講成，第一次議長沒有講可不可以，他說要了解一下再答覆，第二次是黃任仕辦公室，伊也在場，這次議長不同意設攤，怕會影響燈會招商，第三次談時黃任仕來找伊，當時議長正好在場，議長仍說不可以，說不然要100 萬，一攤一天要1000元，燈會那邊是3000元，因為黃任仕自己搭帳篷，所以才1000元。議長除了提到一攤1000元的事情，還有講不給就不能在那邊設攤位，會叫拆除隊來拆除。議長並要伊向黃任仕說該10
0 萬是要給細漢吃涼水，余政達確實有這樣講。伊去跟黃任仕說議長細漢要吃涼水這件事情時，已經知道嘉義縣議會不能跟黃任仕收租金，但余政達跟伊講，所以伊要達成任務，所以伊跟黃任仕要100 萬時，就知道伊係與余政達非法以假藉收租金名義，一起向黃任仕勒索100 萬，但這麼做伊無任何好處，是議長要的。伊上次開庭時說伊去跟黃任仕說要拿
100 萬，這不是要勒索，因為當時想法就是不要讓余政達受到刑事訴追，伊今日所述比較實在」、「伊告知黃任仕100萬元是要給細漢仔喝涼水，後來伊有跟他說攤位的事情，但伊不知道他有無聽到這部分，當時余政達說若不給就不能設攤位，會被取締」等語明確（詳見一審卷㈡第219-252 頁，一審卷㈤第35-183頁，一審卷㈥第3-66頁），已如前述。
2、核與證人黃任仕於96年12月20日原審審理時結證稱：「李泳盛是用台語說拿100 萬元給議長的細漢仔吃涼水，伊楞了一下沒有說什麼，就離開了，伊聽到不會害怕，不會想說如果沒有付100 萬元，會有麻煩的事，或是黑道找上門，或是活動沒有辦法辦成。伊後來想一想李泳盛在那裡認識的人很多，也介紹很多人給伊認識，他的關係也很好，想一想事情如果圓滿的話也是不錯，所以才決定交給他100 萬元」等語相符（見一審卷第㈡卷第197-198、217-218頁）。
3、被告余政達雖否認指示被告李泳盛向黃任仕恫嚇上揭話語，勒索100 萬元，然被告余政達前因向李泳盛借款，尚積欠其1000多萬元一節，此為被告余政達於原審審理時所供承（見一審卷㈥卷第39頁）；並經證人李泳盛於原審審理時結證明確（見一審卷㈡第239頁），是李泳盛既有能力借貸1000 多萬元予被告余政達，衡情當無假藉被告余政達名義向黃任仕勒索100 萬元之理。再者，被告余政達與李泳盛係多年好友，李泳盛又係被告余政達私人之特別助理，並無仇怨一節，業據被告余政達於原審審理時供述明確（見一審卷㈥第39頁），是被告余政達倘未要求黃任仕交付100 萬元，李泳盛豈會向黃任仕恫稱100 萬元係要給議長的細漢仔吃涼水等語，以蓄意陷害被告余政達。
4、況且，證人黃任仕於偵查時已結證稱：伊跟許振章商量過後，決定拿100 萬元給李泳盛處理，因為李泳盛和議長非常熟，當時為辦理該活動，有一起前往拜訪議長，所以商量結果認為李泳盛說的應該是實話等語（見他字1180號卷第109 頁）；證人許振章於偵查時亦結證稱：李泳盛說議長同意其等辦，但要拿100萬出來，其等知道這100萬是議長要的等語（見他字1180號卷第146 頁）。是證人黃任仕與許振章均認交付之100 萬元係要給被告余政達，則在黃任仕可逕向被告余政達求證之情況下，李泳盛當無可能甘冒風險，以被告余政達名義勒索100萬元。
5、至證人黃任仕於原審審理時雖結證稱：「伊認為是李泳盛要拿100 萬元，因為是他跟伊開口的，又是他和伊接觸的。許振章於偵查時說100 萬元是議長要的，都自己猜測的，伊沒有這樣跟他說過，許振章說謊」等語（見一審卷㈡第216-21
7 頁），然此與其上揭於偵查時之證述歧異，且與證人許振章之證述不符。參諸李泳盛既已告知要拿100 萬元給議長的細漢仔吃涼水等語，明白表示係要給被告余政達，黃任仕豈會認為100 萬元是要給李泳盛，是證人黃任仕翻異前詞於原審審理時之上揭證述，尚難令人採信。
6、綜上，被告余政達此部分之所辯，亦屬卸責之詞，不足採信。
(三)被告余政達雖否認有到李泳盛家去拿100萬元云云。惟查：
1、此部分事實業據證人李泳盛於96年8月8日偵訊及原審結證稱:「黃任仕於96年1 月29日交付100萬元請伊轉交余政達，伊即以電話告知黃任仕已將錢交給伊，之後約2、3天某日下午，余政達單獨至伊住處拿取該100 萬元，拿取後隨即離開」、「伊於1月29日當天有拿到100萬元，係伊太太交給伊的，伊先將100 萬元放在金庫，隔天伊聯絡余政達，余政達表示先放在伊那邊，約2、3天後大約下午3點至5點，余政達來伊住處拿取該100 萬」綦詳（見他字1180號卷第95頁，一審卷㈡第227- 228頁）。按證人李泳盛對於交付被告余政達前開
100 萬元之時間、地點，甚為明確；參以被告余政達與證人李泳盛二人交情匪淺，衡情證人李泳盛應無誣陷被告余政達之情已如前述。況被告余政達原以會影響燈會(美食街)攤販權益為由，而反對七主宮設攤活動，嗣七主宮活動不僅順利進行，且被告余政達更親臨剪綵等情，已如前述，是倘被告余政達未向李泳盛取得黃任仕所交付之前開款項，其何以於96年1月底黃任仕等人拜訪時至96年2月18日短短數日內，態度丕變，由原先反對並稱將叫人拆除之情，旋即轉為支持。由上，足徵證人李泳盛前開證述應非子虛。
2、參以證人李泳盛於原審審理時結證稱：黃任仕在1 月29日把錢拿過來時，當時黃任仕跟余政達不是很認識，在3 月14日余政達生日時（應係2 月14日之誤），余政達特別交代伊一定要找黃任仕過去慶祝生日，當時只有認識的人可以參加，若伊把錢侵吞，議長絕對不會請他過去的等語（見一審卷㈤第182 頁）；核與證人黃任仕於原審審理時亦結證稱：有一次去KTV，約有2、30個人，是李泳盛打電話給伊，時間應該是拿錢給李泳盛之後，伊有看到余政達，看到蛋糕，應該是余政達生日等語（見一審卷㈥第15-16 頁），互核相符，堪認為實。
3、準此，被告余政達既指示李泳盛向黃任仕勒索在先，若其未收到100 萬元，依常理判斷，應無在生日時轉告李泳盛邀約黃任仕一同前往，且李泳盛若未轉交100 萬元，其當無可能邀約黃任仕到場，蓋被告余政達或黃任仕只要一人提及，則李泳盛侵吞100 萬元之事跡即會敗露，李泳盛何須甘冒風險。揆以「七主宮祈福活動」於「2007臺灣燈會」期間確已順利設攤，證人許振章於偵查時並結證稱：開幕當天議長本人也有到場祝賀，還送花籃等語（見他字1180號卷第147 頁），是被告余政達若未拿到100 萬元，則其豈會到場參加祈福大會開幕。
4、至被告余政達雖質疑李泳盛帳戶之100 萬元即係黃任仕所交付之100萬元。惟:
(1)證人李泳盛於偵訊及本院上訴審均證稱: 其在合作金庫北朴子分行0000000000000 帳戶於96年1月31日存入之100萬元現金，與黃任仕交付之100萬元有關(詳見他字1180號卷第96頁，上訴審卷㈡第131至134頁)。
(2)另依證人郭金雀於本院就其幫議員賴朝崙還欠李泳盛之250萬借款之過程證稱：「伊於96年1 月31日吃過中飯後向農會提領100 萬元，兩點多從民雄住處出發，到李泳盛家差不多是3 點，把100萬交給李泳盛，順便對帳，離開時快4點」等語（見上訴審卷㈡第128- 130頁）；核與民雄鄉農會函覆所檢附之郭金雀取款憑條上所載郭金雀於96年1月31日12時44分提領100萬元相符（見上訴審卷㈡第59-60頁），此部分事實堪予採信認定。
(3)至證人李泳盛於本院上訴審證稱: 其在合作金庫北朴子分行0000000000000 帳戶於96年1月31日存入之100萬元現金，是縣議員賴朝崙（由郭金雀拿來）還給伊的等語（上訴審卷㈡第133至134頁）。雖與證人郭金雀前開所證及前開農會取款憑條所示事證不符。惟此僅能證明李泳盛在合作金庫北朴子分行0000000000000帳戶，於96年1月31日存入之100 萬元現金，並非縣議員賴朝崙還給李泳盛之100 萬而已。況由前述李泳盛與余政達、賴朝崙之金錢往來情形，可知李泳盛財力雄厚，其在合作金庫北朴子分行0000000000000帳戶於96年1月31日另有張明宗存入100 萬2000元，用來還向李泳盛之借款本息，此由扣案李泳盛個人使用之2007筆記本記載及李泳盛之證述可知（見他字1180號卷第92頁）。從而，李泳盛關於其在合作金庫北朴子分行前述帳戶於96年1 月31日存入之
100 萬元現金究係何來，縱記憶有誤，亦不能遽予推認前開款項即為黃任仕交付予李泳盛之100萬元。
(四)又黃任仕因被告余政達告以「未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除」等語數日後，即請託李泳盛使余政達同意設攤，李泳盛則在之後余政達去他（李泳盛）家時告知黃任仕請託之意，余政達當時即指示李泳盛向黃任仕恫稱要拿100 萬元等語，李泳盛並在之後辦活動碰到黃任仕時告知上述恫稱言語等情:
1、業據證人李泳盛於原審審理時證述: 「原先余政達就七主宮活動擺攤表示不行，經黃任仕拜託伊再向余政達說情，因黃任仕為該活動已經花很多錢，伊應該是在伊住處向余政達拜託，因那時余政達2、3天就去伊住處一趟，後來余政達有答應，說可以辦，但要希望比照台灣燈會那邊付費，也就是一個攤位一天1000元，總共9天，那時大概有120個攤位左右，但尚未確定，大概一百零幾萬，所以以100 萬計算，伊遂依照余政達之說法轉達黃任仕。伊於96年1 月29日前幾天向黃任仕表示要100 萬，因伊跟他說完沒幾天黃任仕就把錢送過來了。伊告知黃任仕係議會辦活動要100 萬元時，伊忘記黃任仕當時是說好還是知道了，然並未提及何時要給錢」等語在案（見一審卷㈡第224-226頁）。
2、雖證人李泳盛前開證述：「（何時跟余政達說？〈指黃任仕之請託〉）日子我忘記了，應該是同樣那幾天。（在何處？）應該是在我家，因為那時後余政達常常二、三天就到我家去。（余政達如何說？）他說要比照台灣燈會那邊付費...，大概要100零幾萬，...以100萬去算...。（你如何跟黃任仕說？）我也是照這樣跟黃任仕說。（何時說的？）忘記了。（說的地點？）辦活動的時候，他們常常進進出出，我們常在門口碰面」等語，就「被告余政達與李泳盛二人究於何時、何地為犯意聯絡，又如何商議，如何施行」等細節未甚詳綦。然證人李泳盛就前開活動籌辦期間，有陪同黃任仕等人拜訪被告余政達，即由被告余政達授意以前詞向黃任仕索取100 萬元之情節，均相明確。至於證人前開各項舉動，確切之時間、地點等細節，除非證人刻意記誦或有書寫記錄，否則事隔多日之後，證人之記憶難以鉅細靡遺，乃事理之常。自不能因證人無法將前開細節歷歷詳述明確，即認其所證即不可信。
(五)雖證人即共犯李泳盛，因於偵查中供述與本案案情有重要關係之待證事項及被告余政達之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴被告余政達，經檢察官事先於偵查中同意其因供述所涉及之犯罪，適用證人保護法予以免刑，有李泳盛之偵查筆錄及切結書在卷可考( 見他字1180號卷第94頁，一審卷㈡第12
9 頁) ，且李泳盛業於原審審理中證述自己見聞之犯罪事證，依法接受對質詰問，而經原審依證人保護法第14條第1 項規定免除其刑確定。惟此乃法律為獎勵自白犯行並協助偵查犯罪之證人所設規定，自不能僅因證人李泳盛適用上開規定，獲得免刑判決，即認其有因而誣指被告余政達前開犯行之事實。況證人李泳盛嗣經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定結果認為: 李泳盛稱黃任仕經由伊妻交給伊一筆錢，伊已轉交議長余政達，經測試結果並無不實反應，已如前述( 見調查站卷㈡移送書證據欄附件第116至121頁測謊鑑定書) 。辯護人雖於本院主張證人李泳盛有高血壓、心臟病病症，其測謊結果不能採信云云，而證人李泳盛罹有高血壓性心臟病等病症，固有其相關就醫、病歷資料在卷可考(見本院密封證物袋)，惟經本院就李泳盛前開病症是否會影響其測謊結果事項函詢刑事警察局認為: 「對心血管疾病之受測人是否會影響測謊結果，應視受測人當時之生理狀況而定，因此適格之測謊人員在適當的測試環境下，依標準作業程序施測，若受測人圖譜未呈紊亂且有足夠之特徵可供研判，則患有上開疾病之受測人並不會影響測謊結果。本件受測人李泳盛自陳經過腦部手術及患有高血壓，然亦陳述服用高血壓藥物控制病情，其評估自己之身體狀況尚可，經測試人員於測前會談評估其外在表現反應及使用儀器以熟悉測試法(The Acquaintance Test) 檢測受測人之胸、腹呼吸膚電反應、血脈血壓等四項生理訊號評估其生理反應正常並使其熟悉測試流程後，方進行相關案情測試。又受測人在鑑定過程中均未曾向測謊人員提及任何不適之情形，綜合評估其生理狀況不致影響測試結果。經詳閱受測人前開病歷資料，受測人所患疾病為高血壓、高血脂、糖尿病、心臟病等心血管疾病及痛風與關節病變等，因本案受測人於驗測當時暨經儀器檢測生理反應正常，且對於相關案情測試圖譜未呈紊亂且有足夠之特徵可供研判，綜上說明，其相關病歷並不會影響測謊之進行及其結果之判斷」等語，有該局99年7月8日刑鑑字第0990091167號函在卷可參(見更一審卷㈡第96頁)。益徵證人李泳盛前開證述應非虛構不實，而堪採信。
五、按懲治貪污條例第2條第4款之藉勢或藉端勒索財物罪，祇以行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口施行恫嚇以索取財物為構成條件，【不以所藉權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要】( 司法院院解字第3672號參照) ；次按貪污治罪條例第4 條第2 款藉勢或藉端勒索財物罪，其所謂「藉勢」勒索財物，須行為人「憑藉權勢、權力」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏懼而交付財物；另「藉端」勒索財物，則為「假藉端由」，以恫嚇或脅迫之手段，使人畏怖而交付財物。二者構成要件有別。【不以所藉權勢事由，在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要】。另按貪污治罪條例第4 條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪，其恫嚇脅迫行為之實施，縱非親自直接為之，而係經由他人轉達於被害人者，仍無礙於其罪責之成立（最高法院92年度台上字第4011號、92年度台上字第6607號、94年度台上字第5599號、99年台上字第3655判決意旨參照）。
(一)經查，黃任仕因被告余政達告以「七主宮祈福活動」之設攤損及合法攤商權益為由，而反對祈福大會招商設攤，並表示未經同意，私設攤位將遭嘉義縣政府聯合稽查小組驅離與拆除之情，因而請託李泳盛使被告余政達同意設攤，被告余政達指示李泳盛向黃任仕恫稱：每個攤位收1千元，共9天，要拿100 萬元給議長的細漢仔吃涼水(台語)，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除等語，向黃任仕勒索100 萬元，使黃任仕心生畏懼，恐設攤遭受阻礙或血本無歸一節，既經證人李泳盛、黃任仕、許振章等人結證綦詳，如前所述。
(二)次查，「2007年國家燈會」係由嘉義縣政府與交通部觀光局共同主辦，並由嘉義縣政府委請嘉義縣議會負責規劃執行「美食名產區」，而所謂「規劃執行」係指由議會辦理委外招標事宜；另攤販之衛生、環境問題，則由縣政府組成攤販聯合督導小組實施稽查等情，固有嘉義縣政府99年10月4 日府城工商字第09901449876號函在卷可參(見更一審卷㈡第131頁) 。惟「七主宮祈福活動」地點在七主宮對面廣場，並非「2007臺灣燈會」禁止設攤之管制區域，復為被告余政達與共犯李泳盛所明知，亦如前述，則被告余政達詎仍經由共犯李泳盛，向黃任仕以前開事由索取費用，顯係「藉端」；又被告余政達憑藉其身為前開燈會美食暨民俗街招商案主辦單位即嘉義縣議會之議長，對於燈會期間相關招商活動不無實質影響力之權勢地位，向黃任仕提出拿出100 萬元給議長即被告余政達的「細漢仔吃涼水」，不然無法設攤，要叫拆除小組來拆除之恫嚇行為，縱取締攤販之警察行政權，非在其地方議會議長之職務範圍內，然揆諸前開司法院解釋及最高法院判決說明，被告之所為仍屬「藉勢」。而被告余政達、共犯李泳盛沒有任何法律上原因，卻要求黃任仕付款，自為「勒索」。至被告余政達恫嚇行為之實施，雖非親自直接為之，而係指示共犯李泳盛所為，且被告余政達上揭所藉權勢及端由，是否在其職務範圍內，或與其職務有無直接關係，揆諸上開判決，均不影響藉勢、藉端勒索財物罪名之成立。
(三)準此，被告余政達確有與共犯李泳盛共同假藉余政達議長之權勢及向攤位收租予議長「細漢仔吃涼水」之端由，向心生畏懼之黃任仕等人勒索財物之情甚明。況倘被告余政達與七主宮攤商之取締無任何影響權勢，則黃任仕等人何庸於籌辦期間拜訪被告余政達，並徵詢其意見，復交付前開高額款項予李泳盛轉交被告余政達，以期七主宮祈福活動得以順利進行，不致血本無歸？故被告余政達及辯護意旨辯稱: 被告余政達並無行政警察權，議會也沒有取締攤商的權限，且管制區外根本不用禁止設攤，故被告余政達無從有藉勢、藉端的行為云云，顯非有理。
(四)綜上所述，被告余政達與共犯李泳盛共同藉勢、藉端勒索財物之犯行，事證明確。被告及辯護意旨前開所辯，均無足採。被告余政達前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
六、核被告余政達挾其議長之權勢及假藉收取攤位租金之端由，經由李泳盛向黃任仕勒索100 萬元財物之所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1項第2款之藉勢、藉端勒索財物罪。被告余政達、與共犯李泳盛間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯( 按非公務員與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，仍依該條例處斷，為該條例第3 條所明定。本件被告余政達為公務員，共犯李泳盛雖無公務員身分，但與被告余政達共同犯罪，仍應依貪污治罪條例處斷)。
七、撤銷改判情形:
(一)原審判決以被告余政達前開藉勢藉端勒索犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟:
1、原審判決就以下證據能力之認定，尚有未洽:
(1)證人即同案被告李泳盛於96年7 月24日調查站之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，對於被告余政達有證據能力，已如前述。原審判決認李泳盛於96年7 月24日於調查站詢問時之陳述無證據能力，尚有未洽。
(2)證人李泳盛於96年8月8日於調查站之陳述部分，對被告余政達而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告余政達既然不同意作為證據，且李泳盛於96年8月8日調查站之陳述，核與其於審理中之陳述大抵一致，復無刑事訴訟法第159 條之1至159條之4例外得為證據之情形，依同法第159 條第1項、第159 條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料，故證人李泳盛於96年8月8日調查站之陳述部分，應無證據能力，已如前述。原審判決未排除李泳盛於同年8月8日於調查站詢問所為陳述之證據能力，亦有未洽。
(3)證人即同案被告黃任仕於96年7月24日、96年8月15日、96年
8 月31日(經本院更一審勘驗與錄音帶內容相符部分)在調查站之陳述；及證人黃恩惠於96年7 月25日在調查站之陳述，對被告余政達而言，固屬刑事訴訟法第159條第1項審判外之陳述，被告余政達之選任辯護人雖於原審曾爭執其證據能力；然嗣於本院上訴審97年12月24日準備程序已表示不爭執，迄本院上訴審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159之5規定，應視為已有同意作為證據。被告余政達之選任辯護人嗣於本次更審，表示撤回前開同意，而就證人黃任仕、黃恩惠前開於調查站之陳述復為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意，且本院於100年1月25日審理期日已裁示認其撤回不適當，則揆諸最高法院96年度台上字第5829、5571號判決意旨說明，仍應認證人黃任仕、黃恩惠在前開調查站之陳述，對被告余政達應認有證據能力，已如前述。證人黃任仕於96年7月24日及同年8月15日調查站詢問時之陳述，及證人黃恩惠於調查站之陳述，原審均認無證據能力，尚有未洽。
(4)證人黃任仕於96年 8月31日調查站詢問筆錄與本院更一審於99年8月24日勘驗結果不符部分，依刑事訴訟法第100條之1第1、2項規定，對被告余政達應無證據能力，已如前述。原審判決認證人黃任仕於96年8 月31日調查站詢問筆錄全部有證據能力，亦有未洽。
2、關於發回財物部分:按貪污治罪條例第10條第1 項：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」所謂「依其情節，分別沒收或發還被害人」，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於
主文明白諭知。所稱之被害人，應以得為獨立之財產所有權之主體為必要。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」(最高法院98年台上7891號判決意旨參照)。查本件被告余政達與共犯李泳盛共同犯藉勢、藉端勒索之100 萬元部分，雖經黃任仕、許振章決定由合夥支出100萬元，而於96年1月29日，囑吉第公司員工李玥玟，前往台灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶（帳號：000000000000），提領現金150 萬元，再由吉第公司會計蘇靖惠將其中100 萬元以特支費名義登載在合夥帳冊後，由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交付不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受後轉交予李泳盛，再由李泳盛通知余政達前往李泳盛家中拿走等情，固經本院認定如前。惟該100 萬元，係由黃任仕個人帳戶領取，非取自吉第公司帳戶，且嗣並未自黃任仕代表之吳霞公司與許振章代表之熱鬧滾滾團隊合夥帳戶扣除，故該100 萬元實係由黃任仕個人支付之情，業經證人黃任仕於原審陳明在卷( 見一審卷㈡第17-19頁)；參以證人黃任仕、黃恩惠於原審均證稱許振章並未出資等語(見一審卷㈡第45頁，一審卷㈣第42頁)；及證人蘇郁琳（熱鬧滾滾團隊負責人）於96年6月22日、同年7月13日檢事官詢問時證稱:「伊與吳霞公司有簽訂合作經營合約。有關吳霞公司事務都是由黃任仕跟伊接觸」、「伊與黃任仕合作辦理燈會招商及七主公擲杯比賽，關於擲杯部分財務伊不負責，實際上伊也未出資。伊係以個人名義與吳霞公司合夥，資金也都是伊個人支出，而許振章係伊工作團隊之總執行」等語(交查字768號影印卷第6-7、18-19頁），足認證人黃任仕稱前開100 萬為其個人支出者，堪信為實。從而，揆諸前開判決意旨，本件被勒索財物之被害人應係黃任仕，故被告余政達前開犯罪所得100 萬元，應發還予被害人黃任仕。原審判決認前開款項發還被害人吳霞公司及蘇郁琳，即有未洽。
(二)本件被告余政達上訴意旨否認前開犯行，固無理由，惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告余政達藉勢、藉端勒索財物部分，予以撤銷改判，以期適法。
(三)爰審酌被告余政達前有殺人未遂等之前科紀錄( 有台灣高等法法院被告前案記錄表在卷可考) ，其身為嘉義縣議會議長，受選民所託監督縣政，本應廉潔自持，反基於議長之身分、地位，藉主辦燈會招商案勒索財物的手段，獲取100 萬元之不法所得，敗壞官箴，不僅危害民主政治基礎，且損及相關攤位廠商利益，犯後始終否認犯行之態度，及其大學畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告余政達前開犯行之犯罪時間雖係於96年4 月24日以前，惟所宣告之刑已逾有期徒刑1年6月，且所犯係中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款所定貪污治罪條例第4條之罪，核與減刑之要件不符，爰不予減刑。被告余政達所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，依同條例第17條之規定，應併予宣告褫奪公權如主文所示。
(四)按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4條至第6條之之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第2 項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院88年度台上字第718 號、90年度台上字第1195號判決參照）。次按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，應於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳（最高法院95年度台上字第6588號判決參照）。查:
1、本件被告余政達與共犯李泳盛犯罪所得100 萬元，雖係經黃任仕囑託吉第公司員工李玥玟自黃任仕台灣銀行太保分行帳戶提領後，由吉第公司會計蘇靖惠以特支費名義登載在合夥帳冊後，再由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交付不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受後，輾轉轉交予李泳盛及被告余政達。惟前開款項係由黃任仕個人帳戶提領支付，許振章實際並未出資等情，已如前述。揆諸最高法院98年台上字第7891號判決意旨，本件被勒索財物之被害人應係黃任仕，故被告余政達前開犯罪所得100 萬元，依前開規定應發還予被害人黃任仕。
2、被告余政達與共犯李泳盛就其共同實行犯罪行為所發生之結果均應共同負責，本件勒索財物100 萬元雖係為被告余政達所取得，李泳盛並未朋分犯罪所得，業經李泳盛供明在卷，已如前述。惟前開犯行既係被告余政達與李泳盛共同實行犯罪行為所發生之結果，該二人對該所得財物100 萬元仍應共同負責，是就本件犯罪所得財物100 萬元，依貪污治罪條例第10條第1、2項規定，仍應由被告余政達與共犯李泳盛連帶追繳，並發還被害人黃任仕，如全部或一部無法追繳時，應以其二人財產抵償之。
3、至扣案李泳盛所有之2007年筆記本1 本、余政達辦公室特助個人名片1張、合作金庫銀行個人存摺影本7頁（帳號：000000000000 ）、合作金庫銀行活期儲蓄存款存摺影本5頁（帳號0000000000000 ），黃任仕所有之應付票據彙整表、匯總表各2張、七主宮萬人點燈活動支出明細表1張，許振章所有之嘉義縣議會第16屆紀念酒1瓶、合夥支出帳冊資料5張等物，均非供本件犯罪所用之物，業據被告余政達、李泳盛於原審理時供述在卷（見一審卷㈤第70頁），均不予沒收，併此敘明。
乙、無罪部分( 即被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利四人被訴共同圖利部分):
一、公訴意旨略以：被告余政達為嘉義縣議會議長，被告陳鐘聲為其機要秘書，掌理被告余政達之機要業務、機要文件之核稿及臨時交辦之事項，被告侯桂森係嘉義縣議會行政組主任、被告洪政利係行政組組員，以上四人均依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣「2007臺灣燈會」由交通部觀光局與嘉義縣政府共同主辦，臺灣觀光協會協辦，並定於96年3 月4日至同年3月11日，在嘉義縣政府縣治特區廣場前舉行，該活動美食名產區部分，依燈會第
1、2次決策會會議決議，原由嘉義縣政府城鄉發展局負責規劃與管理事宜，該局亦已完成作業，擬依政府採購法規定，上網公開招標，以最有利標決標之方式，遴選廠商負責規劃設計並招攬攤商。嗣洪淑賢及江富成偶知上情，認有利可圖，乃邀嘉義縣議員羅士洋合夥，於95年9 月間假羅士洋服務處成立嘉義縣傳統文化發展協會，全力爭取美食名產區之招商資格。嗣於95年11月30日，燈會第3 次決策會議中，突決議美食名產區部分委請縣議會規劃執行，經嘉義縣政府觀光局檢送該次會議紀錄函請嘉義縣議會查照辦理後，被告洪政利與侯桂森原簽擬「本會係地方最高民意機關，非行政機關，本項業務非本會所執掌」呈核，惟被告余政達因與羅士洋交好，決意暗助嘉義縣傳統文化發展協會得標，乃批示同意接辦。後被告侯桂森與洪政利為辦理該「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」(下稱本件招商案)乙案，與嘉義縣政府城鄉發展局局長劉培東及業務承辦人王信鑑聯繫後，均已獲知該招商案固未動支機關經費，惟因嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用，並以機關原可收取之租金等收入抵付，二者間存有對價關係，理應適用政府採購法辦理採購，其採購金額亦應依照政府採購法施行細則第6 條第10款之規定，以財物及權利之使用價值認定之。竟因被告余政達屬意由羅士洋代表之嘉義縣傳統文化發展協會得標，而與被告余政達、陳鐘聲基於圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯意聯絡，未簽註原承辦機關嘉義縣政府城鄉發展局之意見，反簽擬「此活動因政府機關無需任何支出給付廠商之特殊性是否適用政府採購法辦理，擬請敬會本會總務組及會計組表示意見」，再由被告余政達指示被告陳鐘聲批核「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」，而達規避適用政府採購法辦理採購之目的。又因該案攬商租金收入全歸承包廠商所有，就回饋機制部分，亦由被告余政達指示被告陳鐘聲批示「回饋內容…不以回饋金為主要考量」，故於招標文件內未定回饋金額，嗣因嘉義縣政府表示「招標文件內評選項目並無回饋金，僅有抽象之回饋內容，據其他縣市作法，收受回饋金乃政府增闢財源、盈豐公庫確為具效率之評選機制，貴會以『兼顧專業與照顧弱勢』之理由而摒棄回饋金納入評選項目，似有不妥…本案本府無償提供美食街與民俗街之場地，承作廠商應可創造相當之利潤，招標文件未具體訂定回饋金機制，恐引發外界疑慮，建議宜將回饋金納入本案評選項目，並請參考94、95年國家燈會辦理機關臺南市政府其處理回饋金機制之方法，收取合理回饋金為妥」後，嘉義縣議會始公告增列須提供回饋金至少50萬元以上，惟因該案為特定廠商護航之傳聞已甚囂塵上，嘉義縣議會不得已將該案移還。嗣燈會第4 次決策會議決議：「請城鄉發展局研擬美食街及民俗街合理回饋機制，訂定回饋底價並說明計算標準以昭公信…並請持續與議會協調，請其共襄盛舉」後，嘉義縣政府城鄉發展局再以「…近日來社會上不實謠言與有心人士刻意抹黑下，使本規劃案蒙上一層陰影，為杜絕外界不當聯想，本案應秉持公開、公平原則辦理…」，並具體建議回饋金額以500萬元為下限，函請嘉義縣議會續辦該案。嘉義縣議會乃於96年1月19日辦理第3次招標，惟仍未依政府採購法規定，將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路，而僅公告於嘉義縣政府及議會網站，以排除其他有意投標之廠商參與；且未依規定成立專家學者人數不得少於3分之1之評選委員會，評選委員全數由嘉義縣議會及嘉義縣政府官員充任。嗣該招商案僅嘉義縣傳統文化發展協會與東森活動創意有限公司2家廠商參與投標，該會辦理開標時復未因未滿3家廠商投標而宣布流標，反繼續進行評選，進而評定嘉義縣傳統文化發展協會為最有利標，致使開標發生不正確結果，並使嘉義縣傳統文化發展協會得於燈會期間招攬攤商並收取租金，以此方式圖嘉義縣傳統文化發展協會不正利益計達2,932,685 元（於96年6月5日搜索洪淑賢經營之洪氏行銷整合公關公司，扣得臺灣燈會攤位收入表及支出表各1 份，依收入表計算，已收金額為14,441,643元，待收金額為8,619,469 元，合計23,061,112元；另依支出表計算，應付金額合計20,128,427元，從而圖利金額為23,061,112元－20,128,427元＝2,932,
685 元）。因認被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條、第301條第1項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105五號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、關於證據能力部分:
(一)關於被告余政達、陳鐘聲所爭執證人《王信鑑》於96年6月5日調查站之陳述；證人《劉培東》於96年6月6日、96年7 月18日調查站之陳述，對被告余政達、陳鍾聲，均有證據能力:
1、按當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；但此項擬制同意須兼具「知有第159條第1項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。又第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第364條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回。則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障(最高法院96年度台上字第5829、5571號判決參照)。
2、查本件證人王信鑑於96年6月5日調查站之陳述；證人劉培東於96年6月6日、96年7 月18日調查站之陳述，對於被告余政達、陳鐘聲而言，固屬刑事訴訟法第159條第1項審判外之陳述，惟被告余政達、陳鐘聲於原審及本院上訴審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159之5規定，應視為已有同意作為證據。被告余政達、陳鐘聲之選任辯護人嗣於本院更一審準備程序及審理期日，表示撤回前開同意，而就證人王信鑑於96年6月5日調查站之陳述；證人劉培東於96年6月6日、96年7月18日調查站之陳述復為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意，且本院於100年1月25日審理期日已裁示認其撤回不適當(見本院更一審卷㈡第219 頁)，故被告余政達、陳鐘聲之選任辯護人於本院更一審所爭執上開證據事項，對於被告余政達、陳鐘聲仍應認有證據能力。
(二)關於被告【侯桂森】、【洪政利】所爭執證據能力部分:
1、證人《王信鑑》於96年6月5日調查站之陳述，對被告侯桂森、洪政利，均有證據能力:
(1)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。
(2)查本件被告侯桂森、洪政利與其選任辯護人雖就證人王信鑑於96年6月5日調查站之陳述爭執其證據能力，然證人王信鑑於96年6月5日警詢證述: 「伊提供之方案係依據政府採購法，以公開評選方式，最有利標決標，發包委託給技術服務機構辦理招商，同時要求得標廠商需提出回饋金，但洪政利並未照伊方案辦理」等語(96他217號卷㈠第21-24頁)；核與其於審理中證述:
「伊給洪政利的文件，並無談到要用政府採購法，伊曾向曾勇智詢問是否適用政府採購法，曾勇智回答不適用政府採購法，... 本件招商案移交伊亦不確定應適用政府採購法。伊於96年1月2日去嘉義縣議會開會確認招標文件規範，當時並未主張要適用政府採購法。伊印象中在與洪政利之電子郵件中，並未向洪政利表示要適用政府採購法」等語( 一審卷㈣第89-98頁)，前後並不一致，參以證人於警詢之證述，衡諸其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，故該證人於警詢時就有無向被告購買毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認證人王信鑑於96年6月5日調查站之陳述，對被告侯桂森、洪政利仍有證據能力。
2、證人《劉培東》於96年6月6日、96年7月18日調查站之陳述，對被告侯桂森、洪政利二人，均無證據能力:
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項並有明文。
查證人劉培東於96年6月6日、96年7 月18日調查站之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告侯桂森、洪政利既然不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料。且證人劉培東於96年6 月6日、96年7月18日調查站之陳述，核與其於審理中之陳述大抵一致，復無刑事訴訟法第159條之1至159條之4例外得為證據之情形，依同法第159條第1項、第159 條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎之證據資料，故證人劉培東於96年6 月6日、96年7月18日調查站之陳述，對被告侯桂森、洪政利二人，認無證據能力。
(三)關於起訴書編號25圖利金額計算表為檢察官起訴的意見，非屬本案證據，故不列為證據(見本院更一審卷㈡第219頁)。
(四)除前述證據外，公訴人、被告等及其等辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力。
四、檢察官認被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利成立上揭圖利犯行，無非係以被告四人之供述，證人羅士洋、黃傑、黃花首、楊金景、王信鑑、劉培東、鄭明鏡之證詞，2007國家燈會決策會第1至4次會議紀錄影本、嘉義縣議會辦理招商案內簽及函文影本、評選委員會會議紀錄、契約書影本、行政院公共工程委員會96年5月11日工程企字第00000000000號函、臺灣燈會攤位收入表、臺灣燈會攤位支出表及圖利金額計算表、通聯紀錄、通訊監察譯文、嘉義縣議會收到回饋金之內簽，及承辦廠商陳情減免回饋金協調會會議紀錄影本等為其論據。惟訊據被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利固供承為嘉義縣議會之公務員，嘉義縣議會辦理招商案，並未適用政府採購法，招商結果由嘉義縣傳統文化發展協會得標等情，惟均堅決否認有圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。
(一)被告余政達辯稱：(燈會美食民俗街招商案)因為嘉義縣政府要求協助辦理，嘉義縣議會有義務協助辦理，開會討論後，才批示同意接辦。縣議會之業務、會計、總務單位簽說不適用政府採購法，林清紋蓋章後，送來議長辦公室，伊跟機要秘書說若沒有適用政府採購法，也要參酌最有利標的精神等語。
(二)被告陳鐘聲辯稱：當初不適用政府採購法是尊重行政室業務主辦的意見、及嘉義縣政府秘書長、專業人員的意見，包括曾勇智等人。嘉義縣政府有一發包中心，針對採購流程作解釋，有疑義才會向公共工程委員會請示。嘉義縣政府提供給我們的資訊是台南市政府有出資，所以有適用政府採購法，可是我們縣政府和縣議會都沒有出資，所以認為無須適用政府採購法。且伊身為嘉義縣議會議長機要秘書，對於議會簽呈沒有決定權，對於燈會招商案是否適用政府採購法沒有職權決定，也沒有法定職權可以圖利廠商等語。
(三)被告侯桂森辯稱：因為系爭招標案承辦人員洪政利於承辦過程中，有向我報告其有向縣政府相關人員請示過，辦理這個案不適用政府採購法，嘉義縣議會的相關專業人員，包括總務組都是依照行政程序辦理，而且契約、招標文件也都與縣政府、會計室的人員都很明確的簽明表示不適用政府採購法，確認以後才辦理公開招標。伊不知道要適用政府採購法，所以我們才把公文核稿後往上陳報，且辦理過程中，縣政府的秘書長吳容輝也告訴主辦人洪政利，因為這個沒有與廠商接觸與聯繫，案子沒有支出，只有回饋金的收入，所以沒有適用政府採購法等語。
(四)被告洪政利辯稱：嘉義縣議會承辦本案，我曾表示意見議會不適合承辦本案，也有表示我的專業不熟悉法令，另請他人接辦，後來長官指示我承辦，承辦過程，我向嘉義縣政府及議會諮詢，沒有人告訴我這案要適用政府採購法。本件跟台南市政府辦燈會的模式不同。伊是第1 次接辦政府採購法案子，基於長官的指示，我承辦，承辦過程，我向嘉義縣政府及議會諮詢，簽會劉志勇與鄭明鏡2 人，以及縣政府王信鑑、曾勇智沒有人告訴我這案要適用政府採購法。劉培東、吳容輝都說這個案子因為只是單純的土地出租，跟台南市政府辦燈會的模式不同，有收入沒有支出，所以不適用政府採購法，伊就參酌政府採購法的精神辦理招標，也就是依照最有利標的精神辦理，伊沒有明知應適用而不適用去規避政府採購法，當初只是知道這是縣府交1 塊土地請其等辦理招商，不知道有對價關係等語。
五、經查：被告四人對於以下事實部分均不爭執，復有下列事證可佐，此部分事實應堪認定:
(一)關於被告等人職務及承辦業務部分:
1、被告余政達自95年3月2日起，擔任嘉義縣議會議長，綜理嘉義縣議會之會務，依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項一節，此為被告余政達迭於審理中所供承(見一審卷㈥第20-21頁，上訴審卷㈡第28、35頁)，足見其為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，已如前述。
2、被告陳鐘聲為被告余政達之機要秘書，掌理被告余政達之機要業務、機要文件之核稿及臨時交辦之事項；被告侯桂森係嘉義縣議會行政組主任；被告洪政利係行政組組員，並為臺灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」業務之承辦人。彼三人均依地方制度法或嘉義縣議會組織自治條例規定，辦理嘉義縣自治事項等情，為被告三人於原審審理供承( 見一審卷㈥第20-21頁)，足認其等均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
3、「2007臺灣燈會」係由交通部觀光局與嘉義縣政府共同主辦，臺灣觀光協會協辦，並定於96年3月4日至同年3 月11日，在嘉義縣政府縣治特區廣場前舉行。惟該活動【美食名產區部分】，依燈會第1、2次決策會會議決議，原由嘉義縣政府城鄉發展局負責規劃與管理事宜；嗣於95年11月30日，燈會第3 次決策會議中，決議美食名產區部分委請嘉義縣議會規劃執行，經嘉義縣政府觀光局檢送該次會議紀錄函請嘉義縣議會查照辦理後，承辦人被告洪政利與侯桂森原簽擬「本會係地方最高民意機關，非行政機關，本項業務非本會所執掌」呈核，被告余政達批示同意接辦等情，為被告四人於原審所供承（見一審卷㈥第22-23頁），並有嘉義縣政府95年9月
8 日府觀企字第0950000762號函附「2007國家燈會」第一次決策會會議紀錄、95年11月13日府觀企字第0950000830號函附「2007國家燈會」第2 次決策會會議紀錄、95年12月15日府觀企字第0950000872號函附「2007國家燈會」第3 次決策會會議紀錄、洪政利簽擬意見各1 份等在卷足參（見調查站卷第10- 17頁、偵字5917號卷第28頁）。是「2007年台灣燈會」係由【嘉義縣政府】主辦，唯其中有關「美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」活動部分，則係由【嘉義縣議會】主辦，並由該議會行政組人員洪政利承辦相關業務，合先敘明。
(二)關於回饋金部分:
1、本件招商案因租金收入全歸承包廠商所有，而就回饋機制部分，被告余政達原指示被告陳鐘聲批示「回饋內容…不以回饋金為主要考量」，故於招標文件內未定回饋金額。嗣因嘉義縣政府95年12月29日嘉義16行字第0950002220號函表示「招標文件內之評選項目並無回饋金，僅有抽象之回饋內容，據其他縣市作法，收受回饋金乃政府增闢財源、盈豐公庫確為具效率之評選機制，貴會以『兼顧專業與照顧弱勢』之理由而摒棄回饋金納入評選項目，似有不妥…。本案本府無償提供美食街與民俗街之場地，承作廠商應可創造相當之利潤，招標文件未具體訂定回饋金機制，恐引發外界疑慮，建議宜將回饋金納入本案評選項目，並請參考94、95年國家燈會辦理機關臺南市政府其處理回饋金機制之方法，收取合理回饋金為妥」後，嘉義縣議會始公告增列須提供回饋金至少50萬元以上。
2、嗣嘉義縣議會因故將該案移還嘉義縣政府，嘉義縣政府於96年1月8日燈會第四次決策會議乃決議：「請城鄉發展局研擬美食街及民俗街合理回饋機制，訂定回饋底價並說明計算標準以昭公信……並請持續與議會協調，請其共襄盛舉」；嗣嘉義縣政府又以96年1 月11日府城工商字第0960012138號函敘明「…近日來社會上不實謠言與有心人士刻意抹黑下，使本規劃案蒙上一層陰影，為杜絕外界不當聯想，本案應秉持公開、公平原則辦理…，依該公式核算回饋金額建議以500萬元為下限…」等語，並函請嘉義縣議會續辦該案，經嘉義縣議會同意續辦，並於招標須知增列須提供回饋金500 萬元以上等情，亦為被告四人所供承不諱（見一審卷㈥第24-26頁）；復有嘉義縣政府96年1 月16日府觀企字0000000000號函附「2007台灣燈會」第4次決策會議紀錄、嘉義縣議會95年12月26日嘉議16行字第0950002177號函、95年12月26日公告、95年12月27日嘉議16行字第0950002188號函、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」招標須知、95年12月29日嘉議16行字第0950002222號函、95年12月29日嘉議16行字第0950002221號函、95年12月29日嘉議16行字第0950002220號函、嘉義縣政府95年12月29日府城工商字第0950174055號函、嘉義縣議會96年1月4日嘉議16行字第0960000010號函、96年1月4日嘉議16行字第0960000011號函、嘉義縣政府96年1 月11日府城工商字第0960012138號函、嘉義縣議會96年1月12日嘉議16行字第0960000073號函、96年1月12日招商協商會議紀錄表、96年1月12日嘉議16行字第0960000074號函各1份等在卷足考（見調查站卷第18-19、24-26、117-122頁，一審卷㈢第190-192、194-199、202-205頁）。
(三)關於該次採購未並適用政府採購法部分:承辦本件招商案業務之縣議會行政組組長即被告侯桂森與該組組員洪政利，於95年12月15日，曾就本件招商案簽擬「此活動因政府機關無需任何支出給付廠商之特殊性，是否適用政府採購法辦理，擬請敬會本會總務組及會計組表示意見」等語，經被告余政達指示被告陳鐘聲批核「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」等語。嘉義縣議會乃於96年1月19日辦理第3次招標，公告於嘉義縣政府及議會網站，並組成評選委員，惟評選委員均由嘉義縣議會及嘉義縣政府官員充任。嗣洪淑賢、江富成( 彼二人被訴行賄部分，業經判決無罪確定)邀約嘉義縣議會議員羅士洋合夥，於95年9月9日，假羅士洋服務處成立之【嘉義縣傳統文化發展協會】(下稱傳統協會) ，與【嘉義縣觀光協會】(下稱觀光協會)二家廠商參與投標，嗣經評選委員評定前開傳統協會得標，該協會因而取得於燈會期間辦理招攬攤商活動之經營權等事實，亦經被告四人供承不諱（見一審卷㈥第26-27 頁），並有「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評選總表、嘉義縣人民團體立案證書、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」契約書、招標須知、嘉義縣議會行政組95年12月15日、95年12月20日、96年1 月12日、96年1 月15日簽呈、「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評審委員建議名冊、嘉義縣議會95年12月29日公告、96年1月12日公告、96年1月17日嘉議16行字第0960000097號函等各1 份在卷可參（見調查站卷第40、47、107-122頁，偵字5917號卷第29-30、53- 54頁，一審卷㈢第
193、200-201、206-207 頁），足見嘉義縣議會辦理招商案並未適用政府採購法，並由嘉義縣傳統文化發展協會得標。以上事實均堪認定。
六、按本件被告被訴之犯罪行為時之貪污治罪條例(即90年11月7日修正公布）第6條第1項第4款已規定:「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，【明知違背法令】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，【因而獲得利益】者。」；嗣該條例雖於98年4月22日修正同條例第6條第1項第4款規定為: 「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，【明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，惟98年前開修正，僅係就修正前該條款規定所謂「法令」之範圍明文化。而本件檢察官起訴認被告明知違背之法令，無非係指「政府採購法」之規定而言，是本件首應審究者，即在於本件招商案有無政府採購法之適用？
(一)查公共工程委員會雖迭以96年5月11日工程企字第09600163420號函、97年2月29日工程企字第09700052730號函、99年4月21日工程企字第09900106830 號函釋，表示本件招商案應適用政府採購法辦理。惟按法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或未可逕行排斥而不用，或可予以引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束。次按主管機關基於職權因執行特定法律規定，得為必要之釋示，以供機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。然法官於審判時，應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實及適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然( 大法官釋字第137、216、407、530號意旨參照) 。是本院就本件招商案是否應適用政府採購法乙節，仍應就本件具體案情，依法獨立認定事實及判斷法律之適用，合先敘明。
(二)關於工程會96年5月11日工程企字第000000000函部分:
1、該函雖以: 「關於本件招商案是否應適用政府採購法一節，依法務部調查局站來函說明一『嘉義縣政府於95年11月間委託嘉義縣議會辦理…』，顯示該案係由嘉義縣議會所辦理之採購，且該議會為代辦機關，合先敘明。有關來函所述『嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用為對價，並要求廠商提供500 萬元回饋金』」乙節，既存有『對價關係』，適用政府採購法之規定」等語(見調查站卷第49-50頁，一審卷㈠第252頁）。
2、惟該函釋乃以「嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用為對價，並要求廠商提供500 萬元回饋金，雙方存有對價關係」為前提，而認定有政府採購法之適用。然本件招商案，嘉義縣政府並無特別專為得標廠商提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告，且供設置道路、停車場、民俗街之土地，係由台糖公司提供使用，嘉義縣政府並無支付任何費用，至得標廠商之水電費用，依合約規定，應由廠商自行負擔等情，業經嘉義縣政府96年12月13日府城工商字第0960158666號函文敘明在卷（見一審卷㈡第18頁）。是前開函文依檢調人員函詢事項，以本件招商案係由嘉義縣政府提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利使用之認定前提，與事實已有偏離，則前開函釋依前開錯誤前提事項所為之函釋結論，自難遽予採用。
(三)關於工程會97年2月29日工程企字第09700052730號及99年4月21日工程企字第09900106830號等函部分:
1、該會97年2月29日工程企字第09700052730號函旨雖認為:「本案係委託得標廠商（嘉義縣傳統文化發展協會）辦理2007年台灣燈會美食街暨民俗街之『規劃設計與店家招商』事宜，嘉義縣政府及嘉義縣議會雖未動支經費，惟其允許得標廠商向攤商收取之租金收入，即屬機關委託廠商辦理本案『規劃設計與店家招商』之『對價』，故應適用政府採購法。至於嘉義縣政府96年12月13日府城工商字第0960158666號函所述略以：『本府並無特別專為得標廠商提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告』及『供設置道路、停車場、民俗街之土地，係由台糖公司提供使用，本府並無支付任何費用。』尚非本案用以認定是否適用政府採購法之關鍵」等語（見一審卷㈣第13頁）；並以該會96年6 月28日工程企字第09600247030號函釋認為:「本件招商案可能之招標及決標方式說明如下：如係符合本法第52條第2 項及其施行細則第66條之採購，機關得以公開招標搭配最有利標方式辦理。如係符合本法第22條第1項第9款之採購，機關得以公開評選優勝廠商搭配準用最有利標決標方式辦理。依政府採購公告及公報發行辦法第4條第1款，其採購資訊應刊登政府採購公報並公開於本會網站。來函說明三所詢投標廠商家數疑義，分述如下：機關如係以公開招標搭配最有利標決標方式辦理者，依本法第48條及其施行細則第55條規定，第1次應有3家以上合格廠商投標，方可開標。至於開標後之審查及評選，則無上開廠商家數之限制。機關如係以本法第22條第1項第9款搭配準用最有利標決標方式辦理者，無投標廠商家數之限制」等語(見一審卷㈠第246-247頁）；復以該會99年4 月21日工程企字第09900106830號函敘明:「依政府採購法第2 條、第7條及該法施行細則第6條第10款、第109 條等規定，機關縱使未動支經費，而以提供財物或權利之使用為對價，辦理該法第7 條所稱之採購者，仍應適用該法規定，其採購金額則依機關所提供財物或權利之使用價值認定之」、「本件招商活動原即擬依政府採購法辦理『勞務採購』，委託廠商負責規劃設計並招攬攤商，尚難以嘉義縣議會向得標廠商收取回饋金，即將本案視為『財物出租』之收入性招標」、「本件招商案，嘉義縣政府、嘉義縣議會雖未動支經費，惟實係以廠商向攤商收取之租金，抵付其承作『2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商』，本應由訂約機關付款予訂約廠商之支出，因具採購『對價關係』，故適用本法」等語(見本院更一審卷㈠第206至209頁)。惟本件招商案，是否係屬政府採購法所稱之「採購」；招商機關(嘉義縣議會)與承辦廠商間，是否有支付價金之「對價關係」等節，尚有可議。2、關於本件招商案是否為「採購」案部分:
(1)按政府採購法之採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。本法所稱【工程】，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程；本法所稱【財物】，指各種物品( 生鮮農漁產品除外) 、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物；本法所稱【勞務】，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之，政府採購法第2、7條定有明文。查本件招商案，乃嘉義縣議會公開招商承辦「2007年台灣燈會美食街暨民俗街之規劃設計與店家招商」業務，而招商機關即嘉義縣議會並未動支任何經費支付或補助得標商家，已如前述。是本件招商案於性質上，顯非政府機關向廠商「定作工程」或採買、定製、承租財物，而較接近於「營運管理勞務」事項之委辦。惟嘉義縣議會雖將前開招商之營運事項，標由民間廠商辦理，然該議會非但未支付任何委任、僱用或承攬等相關勞務費用，而係由廠商自付營運成本及負擔虧損之風險，甚至得標廠商尚須支付500萬元之回饋金(嗣該回饋金經仲裁判斷減免為389531元，見一審卷㈢第335至352 頁)，亦如前述。準此，嘉義縣議會就本件招商案，不僅未支付任何費用，尚可純獲回饋金之利益，且得標之民間廠商，須自付所有營運費用並自負盈虧。則嘉義縣議會對其委由民間廠商經營辦理之「燈會美食街暨民俗街之規劃設計與店家招商」業務，究有何「採購行為」可言？實難予以肯認。
(2)次按機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資、興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，【除其他法律另有規定外】，適用本法之規定；另按機關依本法第99條規定甄選投資興建、營運之廠商，其係以廠商承諾給付機關價金為決標原則者，得於招標文件規定以合於招標文件規定之下列廠商為得標廠商：一、訂有底價者，在底價以上之最高標廠商。二、未訂底價者，標價合理之最高標廠商。三、以最有利標決標者，經【機關首長】或評選委員會過半數之決定所評定之最有利標廠商。四、採用複數決標者，合於最高標或最有利標之競標精神者。機關辦理採購，招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額，或以使用機關財物或權利為對價而無其他支出金額，其以廠商承諾給付機關價金為決標原則者，準用前項規定。政府採購法第99條、政府採購法施行細則第109 條分別定有明文。又按「機關如經目的事業主管機關核准提供場地開放廠商投資營運者，依政府採購法第99條之規定，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定外，適用政府採購法之規定」，又「有關『收入性招標』，機關依政府採購法第99條規定甄選投資、興建、營運之廠商，得依該法施行細則第109 條規定辦理」，亦有工程會88年8月6日工程企0000000號函、88年8 月23日工程企字第8811887號等函釋可參(印附於本院更一審卷㈢第87、87之1 頁)。經查，觀諸本件招商標的業務，雖具「營運管理勞務」之形式，然因招商機關不僅未付予任何經費或補助，甚至向廠商可收取
50 0萬元高額回饋金，並由得標之民間廠商自付所有營運費用及自負盈虧，故其實質上，應非屬政府採購法之「勞務採購」事件，反而較為接近政府採購法第99條所規定「機關辦理政府核准之旅遊建設」之性質。惟政府採購法第99條定之適用，尚須符合「經目的事業主管機關核准開放廠商投資、興建、營運」之要件，且本件招商案雖經嘉義縣政府、縣議會核准，然其僅是為期八日( 燈會活動自96年3月4日至同年月11日) 之招商活動，且廠商所須興建者僅係攤位棚架等設施而已，如此是否符合「開放廠商投資、興建、營運之建設」，顯有可議。況「促進民間參與公共建設法」（以下簡稱促參法)於89年2月業已公布施行，該法就有關「民間參與公共建設」部分，應視為「政府採購法」之特別規定。故縱認本件招商案，符合民間參與公共建設之要件，依政府採購法第99條前開除外規定，亦應適用「促進民間參與公共建設法」，而非「政府採購法」。
3、關於「對價關係」部分:
(1)本件招商案嘉義縣議會雖主辦招攬廠商「籌辦美食街暨民俗街之招商設攤活動」，然其並未動支任何經費。而嘉義縣政府亦未特別提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告。且(燈會)供設置之道路、停車場、民俗街之土地，係由台糖公司提供使用，縣政府並未支付任何費用，至於水電費用依照合約應由廠商自行負責等情，有嘉義縣政府96年12月
13 日府城工商字第0960158666號函在卷可參(見一審卷㈡第186頁)，已如前述。故縱本件招商案具有營運管理勞務委辦之性質，然機關並未支付任何費用，僅第三人即台糖公司無償提供場地使用，此與廠商所支出之營運成本，顯無相當對價關係。況得標廠商尚須支付議會500 萬元之高額回饋金，此乃由議會向廠商收取用以補助地方建設，應屬機關收入，而非支出，實難將之視為機關所付之對價。
(2)次按依政府採購法第2 條規定，該法所稱之採購僅限於工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，至於機關財物之出借(租)，則非屬政府採購法之規範範圍，此有工程會88年8 月23日工程企字第8811887號、88年8月30日工程企字第8812537號函可參(付印於本院更一審卷㈢第87、89頁) 。查本件招商案，如就機關有提供場地予廠商招商設攤情況以觀，其性質上即與機關出借財物予廠商之情形相同，且機關有可獲取回饋金之利益，則依前開函釋，自應無政府採購法之適用。
(3)至於廠商因標得本件招商案，而得收取攤位租金部分，乃其因自行支付成本經營招商活動所得之營收，其租金收入之對價應屬其所支付之營運成本，而非由機關所轉嫁而來。是縱認本件招商係屬勞務採購，則其與採購對象廠商之對價，應係指經估算之應付勞務費用(包括合理之成本及利潤等)，而非該廠商向他人收取之租金利益。況本件倘由機關自行出租場地設攤，並向攤販收取租金，依前開工程會88年8 月23日工程企字第8811887號、88年8月30日工程企字第8812537 號等函釋，本無政府採購法之適用。則何以機關無償將前開招商業務交予民間廠商辦理，並向廠商收取回饋金，反而要適用政府採購法？故工程會前揭函釋以廠商得向攤位收取之租金收入，應視為縣議會支付之對價之說法，實難認有理。
(四)綜上，本院認為本件招商案，尚無政府採購法之適用，至於是否應另適用「促進民間參與公共建設法」，亦有可議。且本件被告等所屬地方政府、議會乃至採購主管機關( 公共工程委員會) 就本件招商法是否應適用政府採購法，見解亦有分歧，足徵本件招商案，於法規適用之認定上，並非甚為明確顯而即知。而被告等身為地方民意機關公務員，首次承辦國家大型燈會相關美食街暨民俗街活動，對於相關行政行為所應適用之法規，縱或有適用上之錯誤，然非因而即當然應以圖利刑罰罪責相繩之。
(五)況且，依如下理由，本院認為被告等是否係「明知」而違背法令，亦有可議:
1、關於嘉義縣政府城鄉發展局在燈會第3 次決策會議，決議招商案由嘉義縣議會承辦前，對於招商案是否已決定由何種方式招標一節:
(1)證人【劉培東】於96年6月6日偵訊雖具結證稱:「伊大約於9
5 年12月間，在縣政府工商課前面走廊，向洪政利表示本件招商案應該依政府採購法辦理。伊不清楚洪政利及縣議會本件招商案為何不依採購法辦理，本件招商案，伊、工商課長王學謙、承辦人王信鑑，均有向洪政利表示要依政府採購法辦理。」等語(見他字217號卷第121頁)。惟該證人嗣於原審97年1 月24日審理時另具結證稱: 「【伊未實際承辦過政府採購法】案件，實際辦理時會了解採購法相關規定，但不至於非常清楚。我們習慣是用政府採購法來辦比較不會出錯，因用較嚴謹之程序處理。本件招商案是否適用採購法，係先向台南縣政府蒐集相關資料，共有伊、王信鑑、課長王學謙等人參與，當時還在討論階段。【伊並未詢問過發包中心之看法，因當時尚未成案】。本件招商案轉由議會承辦後，伊記得曾2、3次參與招標文件規範協商，伊有參與本件招商案之評審會議。【伊於評選會議中並未主張本件應適用採購法，城鄉發展局亦未以公文方式告知議會本件應適用採購法，洪政利亦未就招商案特別與伊討論接觸】。伊當初曾跟洪政利建議應適用採購法，因習慣用採購法比較嚴謹，伊並告訴洪政利若不確定去問發包中心課，以該中心解釋為準，事後發包中心有無建議伊不清楚。以伊之習慣會適用採購法，因較嚴謹，【至於是否適用當時僅只是討論階段，詳細還要與發包中心確定】。又招商工作改由議會負責後，實際採購由議會負責主導，我們不需特別報告本件應適用採購法。【伊不清楚是否有他人告知洪政利應適用採購法】。伊雖於96年6月6日之偵訊筆錄中稱王信鑑、王學謙都有跟洪政利說本件要適用採購法，但這部分應該是不確定之語氣，這部分【伊不確定是否王信鑑、王學謙有跟洪政利說要適用採購法】。伊不知傳統文化協會係議長支持，也沒聽說。【伊碰到洪政利跟他說，這案子伊建議他用政府採購法，這樣比較不會出事，但是伊不確定】，若他有疑問，請他向發包中心詢問。【本件招商案在城鄉發展局，當時還沒成案，只是討論】，當時是準備用政府採購法的限制性招標。洪政利請教伊，伊雖跟他說要按照政府採購法，但不確定是否他說要用政府採購法的限制性招標。伊雖向洪政利建議他本件應適用政府採購法，【然縣議會是獨立的機關，那是他們的權限】，適用政府採購法的程序等等，不需要跟他們溝通。【伊在函文、會議中都沒有建議要適用政府採購法】。伊沒有看招標文件是否有要適用政府採購法。【伊於招商前沒有資訊及印象知道嘉義縣議會是否要適用政府採購法】。是否適用政府採購法是他們(議會)的職責，所以未建議。伊看嘉義縣議會96年1月27日函文意思以為嘉義縣議會是要適用政府採購法。【伊無法確定王學謙是否有建議洪政利部分應適用採購法】」等語（見一審卷㈢第10至25頁）。
(2)證人即嘉義縣政府城鄉發展局承辦人員【王信鑑】於96年6月5日調查站雖證稱:「伊係台灣燈會招商案嘉義縣政府承辦人，於95年7、8月間曾由城鄉發展局副局長蔡鴻智帶隊至台南市政府參閱當時辦理2006年燈會招商案之資料。【伊忘記誰向伊表示燈會招商改由縣議會辦理】，之後縣議會行政室洪政利主動連絡伊請教應如何辦理，洪政利常常來跟伊討論，伊也將先前整理之招商方案資料e-mail給洪政利參考，也建議洪政利請教嘉義縣政府發包中心課，【伊提供之方案係依據政府採購法，以公開評選方式，最有利標決標，發包委託給技術服務機構辦理招商】，同時伊之方案要求得標廠商需提出回饋金，但金額未定，但洪並未照伊方案辦理。96年
1 月12日13時召開之燈會招商協商會議，並未討論本件招商案之招標方式是否應依採購法辦理。至課長王學謙、主計室主任黃恩惠等人至議長辦公室，余政達就縣府對回饋金一直有意見相當不滿，認縣政府有意阻撓，揚言議會如不能辦理此招商案則要修理縣府，最後結果就是又交還議會辦理。另議會承辦人洪政利於開標前某日找伊，向伊透漏有2 家廠商投標，一家是議長的，一家是副議長的，至於洪政利如何知道伊並不清楚。【伊當初曾確實告知洪政利本件招商要依政府採購法辦理招商】」等語（他字217 號卷㈠第21至24頁）；惟該證人嗣於97年3月20日原審審理時則具結證稱:「伊給洪政利的文件是以e-mail傳給他，內容為招標、契約書稿，【當中並無談到要用政府採購法】。伊不知台南市政府之招商方式，但他們有花90幾萬搭棚架，搭棚架部分有用政府採購，至於攤販招商部分是否適用政府採購法伊沒有問，只有拿一些文件回來。伊提供給洪政利參考的招商方案資料是依政府採購法，因為從台南市政府拿回來的資料裡沒有契約書資料，伊就上網找一些契約書稿，直覺上就應該適用政府採購法。伊是從政府網頁抓下來的契約書稿，應該有適用政府採購法。伊有建議洪政利可以去問嘉義縣政府發包中心課本件招商是否要用採購法。伊確實有以個人名義詢問過公共工程委員會，但忘記當時是用e-mail或傳真去詢問，然當時伊看不太懂公共工程委員會意思，因為他沒有明確說是否要適用政府採購法，該回覆內容伊並未給洪政利。【詢問公共工程委員會之內容也沒有給洪政利】，至於有無拿光碟給洪政利忘記了，給他的資料是從台南市政府帶回來的資料，是否有包含伊向行政院公共工程委員會詢問的那份也忘了。伊有建議洪政利若不確定就用政府採購法，同時建議他去請示縣政府發包中心課，因為【伊自己也不確定是否要適用政府採購法】。(你在調查站說你在96年1 月4日有到議長辦公室，議長對回饋金有意見，表達極度不滿，說若嘉義縣議會不能辦燈會招商案，以後就要修理你們嘉義縣政府否？) 關於議長對回饋金有意見部分，伊知道他很生氣，他說如果不是嘉義縣議會承辦的話，而是嘉義縣政府承辦，當時用詞如何伊忘記了，但議長意思是說要嚴格監督嘉義縣政府有無違法情事。當時伊承辦本件招商案時曾向曾勇智詢問是否適用政府採購法，【曾勇智回答這件應該不適用政府採購法】。本件招商案在移交給洪政利前嘉義縣政府城鄉發展局內部尚未認定應適用政府採購法，內部也沒有決議。移交前，伊亦不確定本件應適用政府採購法。伊和洪政利互相e-mail的信件，印象中伊沒有向洪政利表示要適用政府採購法。伊有於96年
1 月12日去嘉義縣議會參加會議確認招標文件規範，當時並未主張應適用政府採購法。伊印象中曾與秘書長吳容輝、曾勇智去嘉義縣議會接受徵詢本件是否應適用政府採購法，曾勇智和吳容輝是否有表示本件應不適用政府採購法伊並未細聽所以不清楚。伊在本件招商案結標前，有看過相關報導議長標、副議長標的新聞。伊於移交前雖仍不確定適用採購法與否，但伊之意思即使本件不需要適用政府採購法，但如果適用的話，將來若有問題爭議會比較小。【伊並未跟劉培東說過招商案是適用政府採購法】。又曾勇智雖向伊說本件不適用政府採購法，但伊個人認為若有問題爭議會比較小。在本案之前有參加過採購法之基礎訓練，那是我們嘉義縣政府自己辦的，請台北老師下來幫我們上課，伊95年年底約10月、11月拿到結業證書，我94年10月才去嘉義縣政府城鄉發展局，之前我沒有工作。【伊不清楚什麼叫做對價關係】，受訓跟所知是兩回事」等語（一審卷㈣第90至98頁）。
(3)證人即嘉義縣政府發包中心科（97年1月1日前為發包中心課）技士【曾勇智】於96年7月16日調查站雖證稱:「因伊對本件燈會招商案招商內容並不清楚，所以無法判斷是否應適用採購法。於燈會招商案招標前，洪政利確實有口頭向伊請教本件招商是否適用採購法，當時洪政利並未提供完整資料，只問伊嘉義縣政府要將燈會之美食街招商交給縣議會辦理，所有之場地費用，包括水、電費等均由廠商支付，而嘉義縣議會僅提供土地出租之部分，適用採購法否，因此伊認為本件屬單純之土地出租，才根據公共工程委員會96年5 月11日工程企字00000000000 號函釋之內容，向洪政利表示，如果政府未出資，而僅係單純土地出租，則不適用採購法。當初洪政利雖未詳述整個招商案內容，但伊有告訴洪政利若對該招商案仍有疑慮，仍應徵詢最後有權解釋機關即公共工程委員會」等語（他字217號卷㈡第99至100頁）；惟該證人嗣於原審97年1月24日審理時則具結證稱:「縣議會承辦人洪政利、王信鑑均曾就2007年燈會美食街招商案詢問過伊，當時伊回答參照行政院公共工程委員會88年8 月23日函釋，依照政府採購法第2 條規定，認為無採購法之適用。伊曾跟秘書長一起至議會接受徵詢。伊共至縣議會徵詢過一次，當時係徵詢台灣燈會有無政府採購法之適用，【伊回答無採購法之適用，因無對價關係】，伊依據政府採購法第2條、93年8月6日工程企字第09300314750 號函解釋機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用採購法，另95年8 月29日工程企字第095003311204號函重申機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用採購法，【伊認為本件招商案屬出租，為收入性採購】。又公共工程委員會96年5 月11日函覆調查站之函釋，伊係現在才看到該份文件，洪政利詢問伊時並未提到有水電之問題，依洪政利提供給伊之訊息只有土地出租給美食街，縣議會不用出一毛錢。伊不知道本件燈會招商案有使用到嘉義縣政府之土地、道路、裝飾、交通管制等部分，伊回答洪政利均係針對洪政利提供之訊息回答，此有法律依據，但適用採購法與否，最後決定應該是在行政院公共工程委員會。伊當初係與秘書長吳容輝代表縣政府共同至縣議會接受徵詢。伊與吳容輝至縣議會僅有口頭徵詢，並未有書面留存。伊於90或91年有參加政府採購法基礎訓練，有獲得合格證書，目前政府採購法只有基礎班，目前進階班沒有發合格證書，但伊明年就要退休所以未參加進階班，【目前發包中心有科長及二位科員及伊取得基礎班資格】，尚無人獲得進階班資格。嘉義縣政府就案件是否適用採購法都會詢問發包中心，但發包中心之意見僅作為參考，若有疑問再由發包中心向公共工程委員會申請函釋，嘉義縣政府就本件招商案僅有王信鑑詢問過伊是否適用採購法，伊有提供相關函釋向其說明。又美食街招商案原由嘉義縣城鄉發展局辦理前，伊未曾聽說城鄉發展局要適用採購法，依照一般程序，當最後機關主管核定後，公文至發包中心，由該發包中心作招標作業時就會知道該案件係適用採購法。【本件招商案發包中心課並未收到公文說要適用採購法】，若依調查局函公共工程委員會之函文，依該函文第2 條，已經確定美食街招商案有函文所述之對價關係，就要適用採購法，且公共工程委員會也是針對該點來說明。依照縣政府96年12月13日函文內容判斷，則本件招商案並無對價關係，不適用採購法，至於縣議會要求50
0 萬回饋金部分，因屬收入性，只有支出才有採購法之適用，故此部分不會影響適用採購法與否之認定」等語（見一審卷㈢第64-74頁）。
(4)證人即嘉義縣政府秘書長【吳容輝】於97年1 月24日原審審理時具結證稱: 「伊係台灣燈會召集人，負責燈會協調、進度控管，當初就美食街招商案委託縣議會辦理時，縣議會有徵詢過縣府，95年12月底與發包中心曾勇智至縣議會時，發包中心有給過看法說本件不適用採購法，當時議長並未特別爭取由縣議會辦理招商，是縣府希望縣議會能夠承辦。當初會找曾勇智而非發包中心主管至議會接受徵詢，乃係曾勇智係該中心專業能力最好的，且所有採購法之講習訓練都是由曾勇智參加。【本件因無對價關係，所以伊認不適用採購法】。至於縣政府函覆嘉義地方法院說明沒有特別為廠商提供道路、裝飾、廣告等，因提供這些是要給看燈會的人用的，而非給美食街的人用的，因不會有人僅來吃東西而不看花燈，縣政府確實有提供人力、物力在台灣燈會活動。【縣府雖提供人力、物力，但係用在台灣燈會而非為了美食區】，本件招商案縣府有參考台南市政府之做法。本件無對價關係，所以伊依據曾勇智之認定判斷不適用採購法。王信鑑曾函詢公共工程委員會，但係在何種情形下詢問伊亦不清楚，該業務移由縣議會辦理後，議會如何辦理縣府無權干涉，縣府只是管制進度，而不用監督。伊認為曾勇智會作出本件不適用採購法之判斷，應係依縣議會承辦人洪政利提供之訊息而認定。當時洪政利問本件適用採購法否？【經曾勇智提出見解及相關法令認不應適用，最後議會就採曾勇智之看法，伊則尊重曾勇智之專業，亦認不適用】。縣府城鄉發展局就本件招商案適用採購法與否，意見如何伊不知道，因該局未向伊提過，且進度尚未進行到那邊，僅是初步規劃，故尚未徵詢過該局之意見。美食街招商委託縣議會辦理後，【城鄉發展局未有人員向決策小組表示應適用採購法】，依照縣府、縣議會來往之公文，公文中沒有提到適用採購法與否，但【伊個人是認為係不適用採購法】之意見，因僅提到參酌採購法之精神。縣政府雖就回饋金部分發函給議會參考，但議會若不照該建議設回饋金亦可，因縣府不能對議會表示什麼意見，縣府亦無需協助並派員督導美食街，議會只要跟決策小組報告即可。縣府城鄉發展局局長、王信鑑均未就本件招商案與伊討論過，故伊不知該2 人認定應適用採購法，雖彼此意見不同，【但還是要以有簽呈部分為主】。縣府並未提供道路、電力，伊不曉得調查站之依據為何」等語( 見一審卷㈢第76-88頁）。
(5)由上開證人證述可知，證人劉培東、王信鑑等人，雖或為求慎重及避免爭議，而建議本件招商案採用政府採購法為宜，惟渠等對於政府採購法之適用與否並無確信。且嘉義縣政府城鄉發展局於前開決策會議期間，尚未完成相關招商作業，亦未決定以政府採購法招標，是檢察官所指嘉義縣政府城鄉發展局擬依政府採購法規定，上網公開招標，以最有利標決標之方式，遴選廠商負責規劃設計並招攬攤商，容有誤解。
2、至劉培東及王信鑑等人，曾建議被告洪政利就招商案適用政府採購法，並告知應以嘉義縣政府發包中心課之解釋為準一節:
(1)證人【劉培東】於96年6月6日偵訊及原審97年1 月24日審理時雖曾具結證稱: 「伊大約於95年12月間，在縣政府工商課前面走廊，向洪政利表示本件招商案應該依政府採購法辦理」（他字217號卷㈠第120頁）、「伊當初是建議洪政利本件招商案應適用政府採購法，因為比較嚴謹，伊有跟洪政利說若他不確定，快去問發包中心課，以它的解釋為準，事後發包中心課有無建議，伊不清楚。伊沒有在會議或協商會中主張本件應適用政府採購法」等語（見一審卷㈢第13頁）。惟證人劉培東於原審前開審理時復另證述: 「【伊未實際承辦過政府採購法】案件，我們習慣是用政府採購法來辦比較不會出錯，因用較嚴謹之程序處理。本件招商案是否適用採購法，係先向台南市政府蒐集相關資料，共有伊、王信鑑、課長王學謙等人參與，當時還在討論階段。伊並未詢問過發包中心之看法，因當時尚未成案。伊於評選會議中並未主張本件應適用採購法，城鄉發展局亦未以公文方式告知議會本件應適用採購法，洪政利亦未就招商案特別與伊討論接觸，談論內容例如招商進行程度、如何作等等。伊當初曾跟洪政利建議應適用採購法，因習慣用採購法比較嚴謹，伊並告訴洪政利若不確定去問發包中心課，以該中心解釋為準，事後發包中心有無建議伊不清楚。以伊之習慣還是會適用採購法，因較嚴謹，【至於是否適用當時僅只是討論階段，詳細還要與發包中心確定】。伊於96年6月6日之偵訊筆錄中稱王信鑑、王學謙都有跟洪政利說本件要適用採購法，但這部分應該是不確定之語氣，這部分伊不確定是否王信鑑、王學謙有跟洪政利說要適用採購法。【伊碰到洪政利跟他說，這案子伊建議他用政府採購法，這樣比較不會出事，但是伊不確定】，若他有疑問，請他【向發包中心詢問】。本件招商案在城鄉發展局，當時還沒成案，只是討論。伊雖跟他說要按照政府採購法，但不確定是否他說要用政府採購法的限制性招標。伊在函文、會議中都沒有建議要適用政府採購法。伊於招商前沒有資訊及印象知道嘉義縣議會是否要適用政府採購法」等語（見一審卷㈢第10至25頁）。
(2)證人【王信鑑】雖於96年6 月5 日調查站證稱: 「伊將先前整理之招商方案資料e-mail給洪政利參考也建議洪政利請教嘉義縣政府發包中心課，伊提供之方案係依據政府採購法，以公開評選方式，最有利標決標，發包委託給技術服務機構辦理招商，同時伊之方案要求得標廠商需提出回饋金，但金額未定，但洪並未照伊方案辦理。伊當初曾確實告知洪政利本件招商要依政府採購法辦理招商」等語（他字217 號卷㈠第21至24頁）；並於97年3 月20日原審審理時證稱: 「伊提供給洪政利參考的招商方案資料是依政府採購法，直覺上就應該適用政府採購法。伊是從政府網頁抓下來的契約書稿，應該有適用政府採購法。伊有建議洪政利可以去問嘉義縣政府發包中心課本件招商是否要用採購法。伊有建議洪政利若不確定就用政府採購法，同時建議他去請示縣政府發包中心課。」等語(見一審卷㈣第90至92頁)。惟該證人於原審同前審理期日復另證稱: 「伊自己也不確定是否要適用政府採購法。(你在調查站說你在96年1 月4日有到議長辦公室，議長對回饋金有意見，表達極度不滿，說若嘉義縣議會不能辦燈會招商案，以後就要修理你們嘉義縣政府否？) 關於議長對回饋金有意見部分，伊知道他很生氣，他說如果不是嘉義縣議會承辦的話，而是嘉義縣政府承辦，當時用詞如何伊忘記了，但議長意思是說要嚴格監督嘉義縣政府有無違法情事。當時伊承辦本件招商案時曾向曾勇智詢問是否適用政府採購法，【曾勇智回答這件應該不適用政府採購法】。本件招商案在移交給縣議會前，嘉義縣政府城鄉發展局內部尚未認定或決議應適用政府採購法，伊和洪政利互相e-mail的信件中，印象中沒有向洪政利表示要適用政府採購法。伊於96年1月12日去嘉義縣議會參加會議確認招標文件規範，當時並未主張應適用政府採購法。伊之意思即使本件不需要適用政府採購法，但如果適用的話，將來若有問題爭議會比較小。伊並未跟劉培東說過招商案是適用政府採購法。曾勇智雖向伊說本件不適用政府採購法，但伊個人認為若有問題爭議會比較小。伊在本案之前有參加過採購法之基礎訓練，是嘉義縣政府自己辦的，伊於95年底約10月、11月拿到結業證書，伊94年10月才去嘉義縣政府城鄉發展局。伊不清楚什麼叫做對價關係，受訓跟所知是兩回事」等語（一審卷㈣第90至98頁）。
(3)證人【曾勇智】於96年7 月16日調查站雖證稱: 「因伊對本件燈會招商案招商內容並不清楚，所以無法判斷是否應適用採購法。於燈會招商案招標前」等語(見他字217號卷㈡第99頁)。惟其於原審97年1 月24日審理時已明確證稱:「洪政利、王信鑑均曾就本件招商案詢問過伊，當時伊回答參照行政院公共工程委員會88年8月23日函釋，依照政府採購法第2條規定，而認為無採購法之適用，伊共至縣議會徵詢過1 次，當時【伊回答無採購法之適用，因無對價關係】。伊依據政府採購法第2條、93年8月6日工程企字第09300314750號函解釋機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用採購法，另95年8月29日工程企字第095003311204 號函重申機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用採購法，【伊認為本件招商案屬出租，為收入性採購】。伊於90年或91年有參加政府採購法基礎訓練，有獲得合格證書，目前政府採購法只有基礎班，目前進階班沒有發合格證書，但伊明年就要退休，所以未參加進階班，【目前發包中心有科長及二位科員及伊取得基礎班資格】，尚無人獲得進階班資格。嘉義縣政府就案件是否適用採購法都會詢問發包中心。本件招商案發包中心課並未收到公文說要適用採購法，若依調查局函公共工程委員會之函文，依該函文第2 條，已經確定美食街招商案有函文所述之對價關係，就要適用採購法，且公共工程委員會也是針對該點來說明。依照縣政府96年12月13日函文內容判斷，則本件招商案並無對價關係，不適用採購法，至於縣議會要求500 萬回饋金部分，因屬收入性，只有支出才有採購法之適用，故此部分不會影響適用採購法與否之認定」等語（見一審卷㈢第64-74頁）。
(4)至被告陳鐘聲雖於偵查曾供稱：「嘉義縣議會於96年1 月受縣政府委託辦理2007台灣燈會美食街招商案，該案是議長參酌參謀意見後，就行政組96年1 月12日之簽文指示伊批示，就燈會美食街招商案，參照採購法之精神辦理。評選委員由縣政府人員3位及議會4人組成。」（見他字217號卷㈡第170至171頁）；另被告侯桂森雖於調查站及檢察官偵訊曾供稱:
「伊於招商案當時，已風聞有兩家廠商投標，一家是議長的，一家是副議長的，而議長早已屬意傳統協會得標，伊對招商案之評審也無任何經驗，且當時該協會所提出之簡報內容看起來較好，所以才會將該協會評審較高之分數，所以就做順水人情，將文化協會評審成績評列較高之分數」、「當時議會及縣府有很多人說本件招商有兩家投標，一家係議長主導(即傳統協會)；一家是副議長主導(即觀光協會)」等語(見他字217號卷㈠第62、125至126頁)；又證人羅士洋於檢察官偵訊時雖證稱：「江富成、洪淑賢有叫我幫忙成立傳統文化發展協會，我與議長余政達是三屆同事，是好朋友，他們有請我去問議長可否標到案，他們說如果有賺錢的話，會給我紅利」等語（見他字217號卷㈠第105頁）；證人鄭明鏡於調查站雖證稱: 「伊記憶中本件招商案有4、5家廠商領標，最後有2 家廠商投標，觀光協會之招標文件是由副議長張明達機要秘書江志明陪同廠商一同送來；至於傳統文化協會是羅瑞民在支持，伊聽說余政達也是支持羅瑞民」等語( 見他字217號卷㈡第132頁)。惟:
①被告陳鐘聲前開證述已陳明被告余政達乃參酌參謀意見而指
示陳鐘聲為前開批示，並非毫無參據，即逕下令指示本件不適用政府採購法；另被告侯桂森嗣於原審復供稱: 前開順水人情的說法，不是余政達有指示，調查站人員說這樣寫對伊比較好，所以就那樣寫。伊在調查站說順水人情這句話，那是調查人員認為這只是一種言語的表達，所以伊才這麼說，調查站人員說講這樣沒關係，到檢察官那裡也要這樣講等語(見一審卷㈤第46頁)；又證人羅士洋於警偵均稱: 「余政達並未協助伊獲選承攬燈會招商案」、「伊並未要求或拜託議長向評審委員要求由傳統協會承攬本件招商案，伊只有問可不可以投標，議長表示只要是合法都可以參與投標，伊並未疏通或關說任何評委」等語(見他字217號卷㈠第45、105頁)；且證人鄭明鏡於調查站亦另證稱: 「伊承辦採購業務以來，未曾辦理過類似案件，所以伊認知本件不適用採購法之看法才與公共工程委員會之解釋有所不同。【伊於評分時完全是就廠商之服務建議書以及簡報內容作評分，伊給傳統文化協會最高分，絕不是因為余政達支持該協會才如此】」( 見他字217號卷㈡第130反面-132頁反面）；證人鄭明鏡並於原審證稱: 「伊聽說余政達也支持羅瑞民，但伊說支持不是指這件事情，我的認知羅瑞民和議長感情好，如果羅瑞民的事情，議長應該會支持他。傳統協會送件時，並非羅瑞民送件，伊係後來才聽說，是開完標即決標後開始要做時，才知道傳統協會是羅瑞民支持，開標前伊不知道。伊並未因余政達支持傳統協會，所以將該協會的分數打高，而是依據現場簡報說明、服務建議書認定。余政達不曾指示伊本件不適用政府採購法。本招標文件係經96年1 月12日中午由議會、縣政府協商會議確認招標文件與最後規範，縣府人員並未提到本件應適用採購法。洪政利在開標前並未告知伊一家廠商是議長的，另一家是副議長的。關於議長、副議長支持對象這部分是閒談中同事間聊天知道的。侯桂森在開標前並未跟伊聊到嘉義縣傳統文化發展協會是議長支持。評分時打分數細目伊沒有很深印象，但服務建議書裡有列出他們有辦過的活動，我們是按照服務建議書內容評比。伊評分時打嘉義縣傳統文化發展協會較高。該協會規劃設計構想、簡報、回饋內容，這三項伊打得分數比較高。另伊印象好像回饋金都是500萬，嘉義縣傳統文化發展協會有提到要增加回饋公益攤位幾十位，所以伊回饋內容打比較高。【伊在評選前並無人明示或暗示伊嘉義縣傳統文化發展協會要打高分數】」等語( 見一審卷㈣第76-88頁）。
②參以證人劉培東復於原審審理時證述: 「伊不知傳統文化協
會係議長支持，也沒聽說」等語(見一審卷㈢第196 頁)；及證人吳容輝於原審時證稱: 「當時議長並未特別爭取由議會辦理招商，是縣府希望縣議會能夠承辦」等語( 見一審卷㈢第76頁)；以及證人林清紋於原審證稱:「伊並未方便該2 家廠商其中之一取得招商權而同意洪政利簽擬之意見，全係尊重相關承辦、會辦人員之專業意見」等語（見他字217 號卷㈡第140反面至141反面）。是由前開被告及證人之證述，充其量僅能證明羅士洋或有受江富成、洪淑賢請託向被告余政達說項，至於被告余政達是否果有受關說而暗助傳統協會承辦該招商案，乃屬傳聞，並無實證，且被告余政達並非逕自下令決定本件招商案不適用政府採購法，復無證據證明被告余政達有授意本件招商評審委員讓傳統協會得標。
③從而，最高法院此次發回意旨指稱: 由被告陳鐘聲及證人羅
士洋前開證述，似可認余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利知悉本件應適用政府採購法進行招標，但刻意規避適用等語，尚無事證足資證明。
(5)由上開證人所述可知，證人劉培東、王信鑑係因適用政府採購法較為嚴謹或不易出錯，才建議被告洪政利適用政府採購法，並非其等確信招商案應適用政府採購法，且其等均未曾在相關會議或協調會中，主張招商案應適用政府採購法。參以證人劉培東於原審審理時結證稱：「伊是中興大學都市計畫研究所畢業，印象中沒有實際承辦過政府採購法案子，伊只擔任過主管角色」等語（見一審卷㈢第10頁）；證人王信鑑於原審審理時結證稱：「伊在本案之前有參加過政府採購法基礎訓練，那是嘉義縣政府自己辦的，請台北老師下來幫其等上課，伊95年年底約10、11月拿到結業證書。伊不清楚什麼叫做對價關係，受訓跟所知是兩回事」等語（見一審卷㈣第98頁），可知，其等自己對於本件招商案是否應適用政府採購法，並無專業上之確信。是檢察官認被告侯桂森與洪政利為辦理招商案，與劉培東及王信鑑等人聯繫後，已知理應適用政府採購法辦理採購，顯乏實據。
3、對於招商案為何未適用政府採購法一節:
(1)證人【曾勇智】(嘉義縣政府工務局發包中心課技士)於96年
7 月16日調查站證稱: 「洪政利問伊嘉義縣政府要將燈會之美食街招商交給縣議會辦理，所有之場地費用，包括水、電費等均由廠商支付，而嘉義縣議會僅提供土地出租之部分適用採購法否，因此伊認為本件屬單純之土地出租，根據公共工程委員會96年5月11日工程企字00000000000號函釋之內容向洪政利表示如果政府未出資，而僅係單純土地出租則不適用採購法」等語(他字217號卷第99-100頁）；復於原審審理時結證稱：「洪政利有向伊詢問過招商案，且伊曾經跟秘書長一起到議會接受徵詢，台灣燈會有無政府採購法的適用，伊回答沒有政府採購法適用。依據政府採購法第2 條規定、93年8 月6日工程企字第09300314750號函釋機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用政府採購法、95年8 月29日工程企字第095003311240號重申機關辦理財物出租、變賣等收入性招標不適用政府採購法。伊認為本件係出租，為收入性採購，500 萬回饋金是屬於收入性，只有支出才有政府採購法的適用。依照嘉義縣政府96年12月13日函文內容，美食街招商案沒有政府採購法適用，因為沒有對價關係」等語（見一審卷㈢第64-67、74頁）。
(2) 證人【張庭瑋】( 嘉義縣政府工務局發包中心課課長) 於調
查站證稱: 「本件燈會招商案辦理期間，洪政利曾至工務局發包中心課詢問本件燈會招商案，就伊認知: 如係單純出租得不適用採購法，若政府有出資則必須適用。至於燈會招商案之內容伊並不清楚，所以本件招商適用採購法與否，應視個案內容而定，當時伊並未向洪政利說明本件是否適用政府採購法，且洪政利就本件招商案招標問題大都詢問曾勇智，相關內容伊並不清楚。如依行政院公共工程委員會96年5 月11日工程企字第00000000000 號函釋，本件招商招標案存有對價關係，自應適用採購法，但洪政利請教發包中心課時，未提及縣政府有提供電源、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物，僅單純討論提供土地出租，所以伊才會認定不須適用採購法，當時伊個人並未告知洪政利本件招商案是否須適用採購法。況伊於洪政利從未討論本件招商案是否須適用採購法，所以並未建議他再徵詢公共工程委員會或向2006年台灣燈會主辦台南市徵詢」等語(見他字217號卷㈡第97至98頁) 。
(3)證人【吳容輝】(嘉義縣政府秘書長)於97年1 月24日審理時證稱: 「當初就美食街招商案委託縣議會辦理時，縣議會有徵詢過縣府，95年12月底與發包中心曾勇智至縣議會時，發包中心有給過看法說本件不適用採購法。當初會找曾勇智而非發包中心主管至議會接受徵詢，乃係【曾勇智係該中心專業能力最好的，且所有採購法之講習訓練都是由曾勇智參加】。本件因無對價關係，所以伊認不適用採購法。至於縣政府函覆嘉義地方法院說明沒有特別為廠商提供道路、裝飾、廣告等，因提供這些是要給看燈會的人用的，而非給美食街的人用的，因不會有人僅來吃東西而不看花燈，縣政府確實有提供人力、物力在台灣燈會活動。【縣府雖提供人力、物力，但係用在台灣燈會而非為了美食區】，本件無對價關係，所以伊依據曾勇智之認定判斷不適用採購法。洪政利有問本件適用採購法否？【經曾勇智提出見解及相關法令認不應適用，最後議會就採曾勇智之看法，伊則尊重曾勇智之專業，亦認不適用】。伊個人是認為係不適用採購法之意見，因僅提到參酌採購法之精神」等語(見一審卷㈢第76-88頁）。
(4)證人即嘉義縣議會主任秘書【林清紋】於96年7 月20日調查站已證稱: 「伊於本件招商案中，經余政達指派為召集人，本件招商案依縣議會會計室主任劉志勇、總務組主任鄭明鏡於辦理本件招商案之簽文，2 人明確簽擬不適用採購法，而主辦燈會之嘉義縣政府也向洪政利表示不適用採購法，故伊尊重他們意見，於簽文上核章同意本案不適用採購法。至於公共工程委員會96年5月11日工程企字第00000000000號函雖回覆稱本件招商案因有對價關係而需適用採購法，但伊認為公共工程委員會對該案內容並不了解，才會如此函覆調查站，伊還是尊重縣政府、縣議會相關承辦、會辦人員之專業意見，認該案不適用採購法。洪政利曾向伊口頭報告，稱縣政府燈會總召集人吳容輝開會結論表示本件不適用採購法，而且議會之專業行政人員也認同，所以伊就未要求議會相關人員徵詢公共工程委員會」等語（見他字217號卷㈡第140頁反面至141頁反面）；證人林清紋復於97年3月20日原審審理時具結證稱: 「關於政府採購法縣議會會計主任劉志勇和總務主任鄭明鏡最清楚，總務主任有去受過訓練。【本件招商案適用政府採購法與否，洪政利有上簽呈。會計主任、總務主任有表示不用適用政府採購法】，伊都沒有意見。【且嘉義縣政府吳容輝、曾勇智有去接受本件是否應適用政府採購法的徵詢，當時的回答也是不適用】。余政達並未特別指示伊本案不適用政府採購法，因他也不懂，他也都依照嘉義縣政府的指示。伊有請劉志勇研究詳細本件招商案是否適用政府採購法，我們一切依法辦理，但後來伊沒有問他們為何不適用，伊是根據公文。至於臺灣燈會不是嘉義第一次辦理，就最鄰近台南在95年既然都適用政府採購法辦理，為何議會不適用採購法伊不清楚。伊今天是第一次看到行政院公共工程委員會96年5月11日、97年2月29日認定本件招商案是有對價關係，應適用採購法之函文，但他們沒有過來嘉義了解情況，伊不贊成。」等語（見一審卷㈣第55-63頁）。
(5)證人即嘉義縣議會總務組主任【鄭明鏡】於96年7 月19日警詢證稱: 「伊之認知本件招商案不需適用政府採購法，因洪政利於辦理該招標案前，曾至嘉義縣政府詢問是否適用政府採購法，洪政利曾向伊表示縣府相關單位均認為不需適用採購法，且嘉義縣政府也未曾就政府採購法等問題表達任何意見；另伊與會計室主任劉志勇也曾就本案交換意見，劉志勇認為本件屬收入性採購不需適用，劉志勇亦在洪政利之簽呈中簽註本件招商案不需適用採購法之意見，基於伊過去之業務經驗，伊認為本件不適用採購法。因嘉義縣政府、議會承辦單位及會計兼辦單位之意見均一致認為不需適用採購法，所以伊也不會特別去徵詢公共工程委員會之意見。伊個人業務經驗認為該案不符一般勞務、財務採購方式。洪政利雖曾向伊與劉志勇表示縣府意見即不適用採購法，與伊與劉志勇之看法一致，所以伊於洪政利之簽擬並未表示反對意見。洪政利確實曾經提過縣政府認為本案不需適用採購法」等語(見他字217號卷㈡第130頁反面-132頁反面）；證人鄭明鏡另於原審97年3月20日審理時具結證稱:「我們是認定機關有支出、廠商有回饋，才有適用政府採購法，但本件我們機關沒有支出，所以沒有適用政府採購法。本件辦理是台糖的土地，至於嘉義縣政府與台糖之間是何關係我不知道。伊當時並未就本件招商徵詢公共工程委員會。因為主辦嘉義縣政府給我們的訊息，本件不適用政府採購法，且資料裡我們沒有任何支出，我們會計組主任的看法也是如此，所以未徵詢公共工程委員會。伊和洪政利有事先交換過意見，洪政利才簽擬本件不適用政府採購法之公文。如果我們有違反政府採購法的事情，會計單位也會跟我們指正。又嘉義縣政府吳容輝、曾勇智曾到嘉義縣議會接受徵詢本件是否適用政府採購法，徵詢後他們大意也是如此，因為我們機關沒有支出，沒有對價關係，不適用政府採購法。縣府人員並未提到本件應適用採購法。除了有受過政府採購法專業訓練的總務組主任我有此見解外，會計組主任也有同樣看法。當初沒有想到要向其他辦理過縣市徵詢，我自己也沒有去問他們，我們是想說我們同仁的看法和嘉義縣政府給我們的訊息也是如此，所以我們就這樣做，若我們其他人有不同看法，我們就應該會找其他單位討論，本件因為我們認定機關與廠商無對價關係，就認定不適用政府採購法」等語(見一審卷㈣第76-88頁）。
(6)參據被告洪政利於嘉義縣政府95年12月15日府觀企字第0950000872號函送「2007年國家燈會」(95)11月28日各組工作進度報告暨協調會議及11月30日第3 次決策會會議紀錄之公文上，已簽註: 「一、2007國家燈會係嘉義縣政府主辦。二、依決策會議記錄，將美食街及民俗街(新增設)規劃籌設委由本會執行。三、本會係地方最高民意機關，非行政機關，本項業務非本會所職掌。四、是否如決策會議紀錄，將縣府主辦此活動之執行移由本會辦理，陳請鈞長核示」等語( 見偵字第5917號28頁)；復於95年12月15日上簽呈表示:「四、本案如上述，若奉簽準委外辦理，此活動因政府機關無需任何支出給付廠商之特殊性是否適用政府採購法相關規定辦理，擬請敬會本會總務組及會計組表示意見」等語；該簽呈並經該議會會計室主任劉志勇會簽表示: 「本案因係招標收入，故不適用採購法」等語(見偵字5917號第29頁正反頁)。
(7)足認嘉義縣議會係應嘉義縣政府決策會議決議，始受託辦理本件美食街及民俗街之招商案部分活動，而本件招商案承辦人洪政利於嘉義縣政府前開函文上，已表明該活動非其議會之職掌，復於前開簽呈上敬會該議會會計室表示本件係屬招標收入，故不適用政府採購法之意見，及徵詢參酌縣政府發包中心課技士曾勇智、嘉義縣議會總務組主任鄭明鏡、嘉義縣議會會計主任劉志勇等相關主管科室人員意見，均認本件不適用政府採購法之情況下，才決定就本件招商案不適用政府採購法。倘被告等人果有圖利傳統協會之犯意聯絡，渠等理當代表議會積極爭取本件招商案之主辦權，而非由縣政府函請辦理後，猶敬會徵詢相關課室主管之意見。
4、綜上，本院認本件招商案並無政府採購法之適用，且被告等亦無明知而違反「政府採購法」，自與貪污治罪條例之圖利罪要件未合。
(六)至檢察官質疑嘉義縣議會為何不函詢行政院公共工程委員會之意見；另證人曾勇智於96年7月16日調查站雖曾證稱:「因伊對本件燈會招商案招商內容並不清楚，所以無法判斷是否應適用採購法。伊有告訴洪政利若對該招商案仍有疑慮，仍應徵詢最後有權解釋機關即公共工程委員會」等語(他字217號卷㈡第99-100頁）。惟:
1、證人【曾勇智】於原審已結證另稱：「伊在嘉義縣政府工務處發包中心科任職5、6年，主辦發包業務，在90年或91年參加政府採購法基礎訓練，獲得合格證書，目前發包中心有科長及二位科員及伊取得基礎班資格，尚無人獲得進階班資格。嘉義縣政府就案件是否適用採購法都會詢問發包中心，但發包中心之意見僅作為參考，若有疑問再由發包中心向公共工程委員會申請函釋」等語（見一審卷㈢第70- 71頁）；證人【吳容輝】於原審審理時亦結證稱：「曾勇智是發包中心科專業能力最好的，找主管未必比他更專業，他是承辦人員，所有政府採購法講習訓練都是由他去參加」等語（見一審卷㈢第77頁）；且證人劉培東、王信鑑亦均建議被告洪政利應以嘉義縣政府發包中心科的意見為準。足見，嘉義縣議會承辦本件招商之洪政利等人，因相信曾勇智之意見，而認為本件招商案無政府採購法之適用，並非全然無據，而專斷擅為。且依前開證人所述，渠於應否適用政府採購法有疑問時，才會函詢行政院公共工程委員會，則被告洪政利等人於相信而採認曾勇智、鄭明鏡、劉志勇等人意見之情形下，未進而函詢行政院公共工程委員會之意見，亦在事理之內。
2、再者，行政院公共工程委員會之上揭函文，固認本件招商案應適用政府採購法；然以曾勇智係受過政府採購法專業訓練之人，亦認為嘉義縣政府未提供電源、土地、道路、停車場、燈會裝飾及廣告等財物及權利之使用，即不適用政府採購法；且本院亦認同本件並無政府採購法適用之見解，已如前述。則被告等人參酌嘉義縣政府、議會等相關課室人員之意見，簽示本件招商案不適用政府採購法，自難認有明知違背政府採購法之情形。
(七)關於本件並未完全適用最有利標規定部分:
1、按政府採購法第18條規定採購之【招標】之方式，可分為:公開招標、選擇性招標及限制性招標。其中所稱公開招標，指以公告方式邀請不特定廠商投標；所稱選擇性招標，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標；所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價；另依同法第52條規定機關辦理採購之【決標】方式有四:(1)訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商；(2) 未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商；(3) 以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商；(4) 採用複數決標之方式，機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利，但應合於最低價格或最有利標之競標精神；又同法第56條規定:「【決標】依第52條第1項第3款規定辦理者(即最有利標) ，應依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標。價格或其與綜合評選項目評分之商數，得做為單獨評選之項目或決標之標準。未列入之項目，不得做為評選之參考。評選結果無法依機關首長或評選委員會過半數之決定，評定最有利標時，得採行協商措施，再作綜合評選，評定最有利標」。
2、查本件招商案經被告洪政利於96年1 月12日簽呈請示: 「二本案是否延續原先辦理方式採『最有利標精神』公開取得企畫書評審最優廠商辦理。三、本招標案是否適用政府採購法，擬敬會總務組與會計室惠賜卓見。... 五、本案擬收押標金50萬元、履約保證金200萬元及回饋金至少500萬元，可否？...」等語，經會該議會總務組主任鄭明鏡簽註意見表示:
「本案非屬工程、財物或勞務之採購，不適用政府採購法，但可參採該法公開徵選廠商」等語後；由被告余政達指示(陳鐘聲批寫蓋章):「一、採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理。二、同意依說明五項辦理」等情，固經被告余政達等人及證人鄭明鏡供證在卷，並有簽呈一份在卷可參(見他字217號卷㈠第18頁反面、第47頁反面至第49頁、第60頁，他字217號卷㈡第136頁反面，一審卷㈠第173、174頁，一審卷㈢第148、149、152、156頁，一審卷㈣第88、131 至132頁，一審卷㈥第24頁，偵5917號卷第47頁正反面)。
3、惟本件招商案既未適用政府採購法，則縱其招標及決標程序，未依該法相關規定，將招標公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路；並成立專家學者人數不得少於3 分之1之 評選委員會；及在未滿3 家廠商投標而宣布流標，亦難認其程序當然違法，甚而遽認被告等人即有圖利傳統協會之犯意。公訴意旨認為被告余政達因屬意由羅士洋代表之傳統協會得標，為圖利該協會，故未簽註原承辦機關嘉義縣政府城鄉發展局應適用政府採購法之意見，而批示「採最有利標精神，公開評審最優廠商規劃辦理」，以達規避適用政府採購法辦理採購之目的，亦乏實據。
(八)另證人即東昇創意活動有限公司實際負責人楊金景雖於原審審理時結證稱：「這次投標是跟嘉義縣觀光協會合作的，公司的企畫案上面有寫，是由嘉義縣觀光協會去投標，由其等提出企劃與執行。江富成成立這個協會只有2、3個月，伊都沒有聽到他有承辦什麼活動。伊在企畫案上有提出回饋金560萬元」等語（見一審卷㈡第89-90頁），而質疑招商案由嘉義縣傳統文化發展協會得標不公平。然:
1、「嘉義縣觀光協會」於投標時所列之回饋金僅500 萬元一節，有嘉義縣議會97年1 月14日嘉議16行字第0970000085號函附嘉義縣觀光協會「2007台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商服務建議書」服務建議書1 份附卷可憑（見一審卷㈡第268-318 頁），是證人楊金景證述「嘉義縣觀光協會」投標時提出回饋金為560萬元云云，核與事實不符。
2、且被告【江富成】於原審審理時結證稱：「伊以前以個人名義辦過原住民豐年祭、91、92、93年Sogo週年慶等，但那都不是投標的，伊個人專長是招商。嘉義縣傳統文化發展協會在辦2007臺灣燈會前，因為當時很忙，只接過1 件嘉義家樂福古民藝廣場」等語（見一審卷㈣第121- 122頁），足見被告江富成並非未承辦過相關活動。
3、再者，就嘉義縣傳統文化發展協會為何獲得較高分數得標一節。證人【劉培東】於96年6月6日偵訊及原審審理具結證稱: 「伊係招商案評選委員之一，伊出席時確實未見有外聘專家學者參與，評選時經伊綜合文化協會之整體活動規劃內容，認該協會之規劃較好，評分時伊則將規劃設計構想佔評分較重比例，亦有考量其他條件。至於議會聘請之評委不符相關規定，但係議會來函縣府請縣府提供3 名評委，伊僅係縣府之指派參加評選」（他字217號卷㈠第121頁）、「傳統文化發展協會另外有50個公益攤位的回饋，此部分算在回饋評分內容，觀光協會並沒有公益攤位的回饋。在組織及經驗部分，伊就主持人的經驗來探討，經過探討，認為傳統文化發展協會的主持人經驗尚可，所以才會拉平。」等語（見一審卷㈢第10至25頁）。
4、證人【黃恩惠】於原審審理時結證稱：「伊於評選時打嘉義縣傳統文化發展協會分數高，因為第一、規劃內容較詳盡；第二、時間控制很好；第三、他組織能力、經驗累績，因為有做過台南市。在伊評選前並未有人明示、暗示伊要選嘉義縣傳統文化發展協會」等語（見一審卷㈣第54頁）。
5、證人【鄭明鏡】於原審審理時結證稱: 「其等是按照書面資料、現場簡報作評比，規劃設計構想、簡報、回饋內容這3項，嘉義縣傳統文化發展協會伊打的分數比較高。伊印象好像回饋金都是500 萬，嘉義縣傳統文化發展協會有提到要增加回饋公益攤位幾十位，所以回饋內容打比較高」等語（見一審卷㈣第83、87頁）；並有「2007年台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商」評審委員簽到簿、評選總表、評審評分表、嘉義縣議會97年4月9日嘉議16行字第0970000531號函附嘉義縣傳統文化協會「2007台灣燈會美食街暨民俗街規劃設計與店家招商服務建議書」等附卷可憑（見調查站卷第35-46頁，一審卷㈣第157-248頁）。
6、由上開證人證述，可見評選委員係認嘉義縣傳統文化發展協會優於嘉義縣觀光協會，故而給予較高之分數，並非因被告余政達授意，或認係被告余政達所支持，而給予較高分數。是就傳統協會得標部分，被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利亦難認有圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。
七、末按公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法之利益，始能成立；故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內，而併予宣告發還被害人（最高法院78年度台上字第295號判決可資參照）。查檢察官於96年6月5日搜索同案被告洪淑賢經營之洪氏行銷整合公關公司，扣得臺灣燈會攤位收入表及支出表各1 份（見調查站卷第130-133 頁），依收入表計算，已收金額為14,441,643元，待收金額為8,619,469 元，合計23,061,112元；另依支出表計算，應付金額合計20,128,427元，從而收入之結餘金額為23,061,112元－20,128,427元＝2,932,685 元，因認圖嘉義縣傳統文化發展協會不正利益計達2,932,685元。然:
(一)依同案被告江富成於原審審理時結證稱：招商案全部需要支出約2,100萬左右，未付款還有600 多萬，已支出1,400萬左右，實際收入款項14,441,643元，應該虧600 萬左右。收入表已收金額無誤，未收金額當初預計金額是這樣。支出表此張是草稿，上面金額有好幾項沒列進去，還有200 多萬沒有記到等語（見一審卷㈣第111-112 頁），是江富成既有多項支出尚未列入收支表，已難認嘉義縣傳統文化發展協會確實有上揭收益。
(二)且縱認嘉義縣傳統文化發展協會確有上揭收益，然其參與本件招商，本意即在獲利，其獲利應屬嘉義縣傳統文化發展協會商業行為所得之利潤，檢察官並未指出其有超過正當利潤之所得，尚難謂其有不法利益之數額，客觀上嘉義縣傳統文化發展協會亦未獲得任何不法之利益，自與圖利罪之構成要件不合。
(三)綜上所述，本件被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利等四人承辦前開美食暨民俗街招商案，而未適用政府採購法，並不符圖利罪所規定「明知而違背法令」之要件。且依檢察官所提事證，均無法證明前開被告四人有圖利嘉義縣傳統文化發展協會之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明該被告四人有檢察官所指之圖利犯行，是就此部分應認被告四人罪嫌尚有不足，自應均為無罪之諭知。
八、原審因以不能證明被告余政達、陳鐘聲、侯桂森、洪政利四人犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪，而為被告四人無罪之判決，並無不當。至證人劉培東於96年6月6日、96年7 月18日調查站之陳述，對被告侯桂森、洪政利二人，並無證據能力；另起訴書編號25圖利金額計算表為檢察官起訴的意見，非屬本案證據，不應列為證據，已如前述。原審決決未將前開證據排除，固有未洽，然於判決結果並無影響，僅此敘明。檢察官上訴意旨以被告四人罪證明確，指摘原判決不當，依上所述，核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第2款、第10條第1、2項、第17條，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜均中 華 民 國 100 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條第1項第2款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。附件一:
黃任仕96年8月31日調查站筆錄部分內容:
「我當時與許振章為了共同辦理七主宮新春萬人點燈祈福大會曾先拜訪過余振達，事後李泳盛在我家門口文昌街上遇到我，他告訴我余政達的『細漢仔要吃涼水』，要我拿100 萬元出來，因為當時我為了辦理該活動已經花了一筆錢，有些工作也已經發包出去了，而且該活動的宣傳工作也已經做了，基於我身為一個在地的建設公司負責人，我對該活動要負起責任，我當時想如果沒有支付那100 萬元，可能會有一些麻煩的事找上門，或是黑道找上門，讓我辦理的七主宮活動無法順利進行，甚至血本無歸，因此，我為了花錢消災，才決定要支付該100萬元」等語(見他字1180號卷第137頁反面)。
附件二：
本院更一審於99年8月24日之勘驗黃任仕於96年8月31日調查站前開筆錄部分內容：
問：(53:59) 而且厚，該活動厚，的宣傳厚，也已經結束，宣傳
工作也已經過了，我身為厚，一個在地，一個建設公司的負責人，負責人厚，我厚，我對於該活動厚，基於厚，基於厚，要負起責任，責任，我當時的想法，如果厚，沒有支付那一百萬元，可能會、會、會有一些厚，會有一些麻煩事，麻煩的事找上門，讓我的活動厚，無法順利進行，……（56:
40聽不清楚）七主宮主……（聽不清楚），因此厚，我才決定要支付該一百萬。我跟你的意思說一次，你大概聽一下，你說你跟許振章為辦理這個新春萬人點燈祈福大會，之前有去拜訪過余政達厚嘛，後來，李泳盛在你家門口，文昌街遇到你的時候，跟你說余政達的細漢要吃涼水嘛！要你拿一百萬出來。
答：(57:45) 嗯嗯。
問：(57:46) 之前你都說過，因為當時你都有說過，你為了辦理這活動，都已經...。
答：(57:53) 都發包一些東西了問：(57:54) 發包一些東西了，工作發包出去了，宣傳也做了，
錢也花了，你認為，你身為一位在地的建設公司負責人，你對這活動，你要負起你的責任，地方的面子，也無法卸掉，你那時想說，(58:20) 那時若沒付這一百萬，可能會有一些麻煩的事情，不一定會發生，有可能會有一些麻煩的事找上門。
答：(58:30) 嗯嗯。
問：(58:32) 變成有可能會影響你七主宮活動可以順利進行。
答：(58:35) 嗯嗯。
問：(58:36) 所以你決定花錢消災，決定支付那一百萬，一般人的心理都是這樣。
答：(58:42) 嗯啦、嗯啦。
問：(58:59) 一般人都是這樣，錢，很多人都想這樣，再賺就有了。
答：嗯啦，就是再賺就好了，環境弄好就繼續賺錢，趕快結束再去賺錢。
（59:33打字者：麻煩你看一下）問：(59:40) 有時候花錢還有一些麻煩。
答：啊人的問題就很傷腦筋ㄟ，它這很複雜，縣政府這區塊很複
雜的，嗯啊，不像鄉下那麼善良，這裡，頭腦好的還是個人生存，說的不一定是事實，還是有時候價值觀還是樸實，還是騙來騙去的，這裡不單純。
問：(01:00:08)因為這附近有利益，你知道嗎？鄉下沒什麼利益，就沒有什麼問題，這附近有利益。
答：(01:00:14)人跟人的對待，就變得很奇怪。
問：這很多空地，厚，又在縣政府附近，又有什麼故宮要蓋，大
家都在動頭腦要在哪可以賺錢，所以這附近很複雜，這是建築界的。
答：(01:00:29)很複雜。
問：(01:00:31)不過這因該地很多人要買，要買的都處理完了，還沒決定要蓋故宮時，人家都處理完了。
答：(01:00:39)ㄟ啊，是都有買，是說這，你說這裡複雜，要是頭腦比較差的。
（01:00:47打字者：麻煩的事厚，好好好）問：(01:00:58)他叫我們兩個罰站（？）答：(01:01:05)幫我拿一下問：(01:01:08)抽菸就來
01:01:12-01:06:37停頓問：(01:06:38)你說的一些麻煩的事情，你那時想到應該有可能
會發生什麼事？你的想像，等於你的假想，有孩子、那種黑道的來找你嗎？答：(01:06:51)那有時候說一下厚，那有時候，有時在想，當然
這樣子說，會變成，沒有比較好的意思就對了，我們會比較有問題，麻煩你說要怎麼說。
問：(01:07:11)你所謂的麻煩是，像是你不付這一百，余政達打
算不讓你辦，還是說辦了會刁難啦，還是一些黑道多少會來找這樣子。
答：(01:07:25)不是、不是，事實沒說很去了解這會、會有什麼問題，總是。
問：(01:07:37)你就，就是跟你在蓋房子一樣，你在屋簷邊啦！答：(01:07:42)避免一些不必、不必要的。
問：(01:07:46)不必要的困擾。
答：(01:07:47)嗯啦！嗯啦！問：有包括怕余政達不要給你們辦？（01:07:48開始）答：(01:07:52)沒、沒、沒這個想法。
問：(01:07:56)沒想到這點？答：(01::07:56)嗯，沒想到這點。
問：(01:07:57)那有想到有可能黑道會來找嗎？答：(01:07:59)蛤？問：(01:08:00)來嚇你們？傢伙那些不成材的傢伙會來嚇你？答：(01:08:03)嗯啦嗯啦，還是會怕怕，會怕這個問題。問：(01:08:21）比如厚，或是厚，會來找麻煩，甚至厚，甚至覺得。
(01:09:10)算是你怕有一些主觀想法，自動想到可能一些麻煩，或是一些黑道會來惹事，變成你的活動無法進行的很順利，萬一這時，這些花了都沒回收，還是說面子也掛不住，你就想說好啦，因此你就花錢消災，這一般人的心理，所以黑道要卡（台語）錢，也都抓住人的心理這樣子。
(01:09:45)花一些錢要不是很大一筆。
(01:09:48)或是能力範圍內，我們就想說再賺就有了，之前舉辦幾個工程都是這樣，黑道去，我們問他為什麼要花這一筆錢，他說他也不認識那個來拿錢，之前跟那個拿錢的，工程跟他搬一手你知道嗎？答：(01:10:09)嗯嗯。
問：(01:10:09)他說來跟他拿錢的很兇的，跟之前的說好了，他
說他也不敢說叫他去找之前的拿，他也是拿給他，連認識不認識這個人，就怕人說，嗆說他是哪一個縱貫線的，幾百萬就拿出來了。
答：(01:10:31)這些狀況有時候會這樣。
問：(01:10:36)好啦！答：(01:10:39)這些狀況有時候。
問：(01:11:05)讓我……（聽不清楚）。
答：(01:11:11)我等一下要下去嘉義。
問：(01:11:13)一下子而已，一下子而已，我陪你過去。答：(01:11:15)我再開車過去好了！問：(01:11:17)看你是要自己開車，還是坐我們的車過去？答：(01:11:19)我自己開好了。
問：(01:11:25)你有沒有什麼意見要補充？答：(01:11:29)沒有。
問：(01:11:30)我剛問你的，你回答的有實在嗎？答：(01:11:32)有啊，那事情就是這樣。
問：(01:13:46)我們現在看一下。
答：(01:13:47)好。
01:13:35-01:19:11（確認筆錄的內容中）問：(01:19:10)你今天要來，余政達他知道嗎？答：(01:19:12)不知。那是臨時過來那邊，臨時，這是，這是臨時過去那邊，想說沒什麼事。
問：(01:19:13)我想說你跟余政達也沒說，你要像李泳盛說的意
思，要認識你很久的朋友就不一樣了答：(01:19:45)我們才認識不久。