臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 乙○○
樓選任辯護人即扶助律師 熊家興 律師
李國禎 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第15號中華民國96年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵緝字第884號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○明知甲女（年籍詳卷）為民國00年出生，係未滿16歲之人，竟仍於94年3月30日上午6時30分許，在臺南市○○路○段中國城附近，與甲女合意離家出走，並由乙○○騎乘機車搭載甲女至臺南市正義公園，並與甲女共同露宿在正義公園內之涼亭，且由乙○○負責提供甲女生活所需，使甲女脫離家庭及對其有監督權之人，因認被告涉有刑法241條第3項、第1項之準略誘罪嫌。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案公訴人所引用下述具傳聞性質之供述證據，業經被告及辯護人於本院準備程序時同意作為證據（本院更㈠卷第23頁），且經本院於審理時提示，被告及辯護人均表示無意見（本院更㈠卷第82頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
三、本件檢察官認被告涉有前開罪嫌，無非以被告之自白及甲女外婆即乙女（年籍詳卷）之證述為其論據。然訊之被告否認有和誘甲女脫離家庭之犯行，辯稱：其於94年3月30日（以下稱案發日）早上載妹妹到學校上課，根本沒有去中國城載甲女，僅曾拿錢借予甲女，並未與之外宿公園、飯店或租屋居住；亦從未叫甲女離開家、不要回家，也沒有說要自殺，威脅甲女不得回家，且巴不得甲女早點回家，這樣其才不會浪費金錢；其亦不知甲女為國中生，從未幫她慶祝過生日，也沒買過生日禮物送她。之前其與甲女並非男女朋友關係，是因甲女說沒有交通工具，才會叫其去載她，但均遭其拒絕，案發當天其載甲女到朋友家後就走了，不知她沒回家，另其並非自願給甲女金錢，如果不給甲女錢，會遭甲女朋友毆打。其自案發之日至94年4月初，有時睡在家裡，有時睡在未婚妻家，根本沒有睡過公園。再者，94年3月29日係其與未婚妻阮薏樺訂婚之日，整日均與阮薏樺相處，翌日即案發之日在自宅訂婚宴客，可證明其不在場等語。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條1項分別定有明文。次按認定不利於被告事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告認定，更不必有何有利證據；又按認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定（30年上字816號、46年台上927號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。易言之，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院81年度台上字第3539號、92年度台上字第5580號判決參照）。
五、經查：㈠公訴人雖認被告於偵查中曾自白，然按被告或共犯之自白，
不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第156條第2項分別定有明文。而刑事訴訟法第156條第2項之規定，其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號判決參照）。觀諸被告於偵查中之供述內容如下：「（甲女幾歲？）他是79年次的。（你帶他離家後去住在什麼地方？）正義公園，他睡在涼亭。…（你跟他離家幾天？）不到1個月。（那你自己住在那裡？）公園或醫院。（他的生活來源是誰提供的？）我提供的。（你為什麼要帶他離家？）有1天他打電話給我，他就不想回家。（所以你就帶他到哪些地方？）所以我就帶他到公園醫院等地方。…（有幾次性行為？）沒有。」等語（偵緝卷第14-15頁）則被告前開供述，既未曾供述其有何引誘行為誘使甲女脫離家庭，其究「自白」涉犯何罪？被告是否有自白涉犯準略誘罪之事實？況縱被告於偵查中曾自白其有準略誘甲女之犯行，惟此自白亦仍尚需補強證據以擔保其真實性。
㈡按刑法第241條第3項之和誘未滿16歲之男女脫離家庭或其他
有監督權之人罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權之人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。且和誘未滿16歲男女罪，必須具有使被誘人脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下，方與法意相符（最高法院33年上字第1487號、47年台上字第164號判例參照）。證人乙女雖證稱：「我記得當天我以機車載甲女到金城國中上課，我騎機車到了金華路3段靠近中國城附近時，甲女告訴我說她會冷要到同學家換衣服，我就停下車來讓她下車，而甲女走進1條巷子內，我等了約10分鐘未見甲女出來，我就進入該巷子找她，結果未見到甲女身影，我知道遭甲女騙了，我當時人很生氣的回家，到金華路2段時我看到乙○○以機車後載甲女，我見狀即大喊『志隆』，結果乙○○聽到我的叫聲機車騎的很快，我在後面追但最後還是追丟了…（甲女遭乙○○以機車載走至今【即94年4月24日】有無再返回家情形？）不曾回家，但她有打2通電話回家，第1通說她人現在金城國中前要我去載她…過了幾分鐘甲女又打第2通電話回來，我接到要乙○○聽電話，我又告訴乙○○把甲女載回來，他也說好，之後甲女接過電話說我如果回家，乙○○要自殺，我即對甲女說不要管他，之後乙○○至今都沒有載甲女回家。」等語（警卷第9-10頁），而證人即甲女母親丙女（年籍詳卷）之證詞則均聽聞自乙女，是觀諸證人乙女、丙女之證詞內容，渠等並不知甲女離家之緣由為何，亦不知被告有無何引誘之行為，而僅曾在案發日在路上見被告載著甲女，且於案發後聽聞甲女以電話告知被告以自殺脅迫其不准返家。然被告既否認有和誘甲女脫離家庭之犯行，則乙女之證詞固能證明甲女有離家及嗣後與被告同處之事實，然被告是否有和誘甲女脫離家庭之犯行，應另以證據證明被告確有引誘之行為，並具有使被誘人脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下之情事。
㈢觀諸證人甲女先後之證述如下：
⒈甲女於警、偵中並未有任何之證述，而其於原審時係證稱
：「（乙○○是否是你的男朋友？）是。（你何時開始跟他交往？）很久了，大約我國中二年級時候開始。（94年3月30日你剛好是國中二年級？）是的。（你是否有跟他一起住在同居，住在何處？）在台南市○○路旁邊新樓醫院附近的鐵軌附近的巷子裡面有租住過房屋。（你與乙○○是否有發生過男女關係？）有。（你第1次跟他發生關係是何時？）國中二年級的時候。在中正路上的飯店，名字我不曉得。是國中二年級那段時間，是94年3月30日那段時間。（94年3月30日上午乙○○是否在中國城那裡用機車載你？）是的。有時載我到公園，有時候載我到網咖，那天載我去哪裡我忘記了。我與他有在正義公園的滑梯中間裡面睡過，因為知道警察巡邏所以躲在那裡。（後來94年3月30日那次被載走後你多久才回家？）我沒有在記。（你那次離家幾天？）忘記了。（你離家的時候乙○○是否會負責你的生活支出？）之前有，但到後來就沒有了。（94年3月30日那次是你自願不回家，還是乙○○要求你不要回家的？）他有要求我不要回家。他用動作表示，我打電話給我奶奶時，我被他用椅子丟。（乙○○是否有說你要回家，他說他要自殺？）沒有，他有哭的方式及跪威脅。（他是否知道你念幾年級？）他知道，他有到學校載過我，他父親也知道。（你們在一起是否有慶祝過生日？）有，在我跟他交往過程，他有買東西送我。（被告知道你生日何時？）知道，我生日3月1日，他的生日1月3日，我們剛好相反。（包括幾年出生，被告是否知道？）知道，我知道他是00年生的。（根據陳黃貴美在警詢中稱，乙○○載你到金華路那裡，你騙他說到同學那裡拿衣服，是你自己跟乙○○走，為何說被強迫？）乙○○打電話先跟我講，他當時躲在我朋友家。（這種情況下你為何不拒絕跟他走？）因為我愛玩，那時候我朋友也翹家。」等語（原審卷第41-45頁）。
⒉其於本院上訴審僅針對其離家後與被告及朋友相處情況為
證述，並未提及其離家或未返家之原因，嗣其於本院更㈠審則證稱：「（94年3月30日那天是之前被告在中國城附近把妳載走，那次是妳外婆要載妳去上學，妳跟她說要去中國城找朋友就跑掉，妳外婆說被妳騙，那次妳為什麼要在中國城那邊騙妳外婆，從此沒回家？是否與人約好要在那邊等？）那次好像是臨時想到，去找阮薏樺，沒有與人約好。（那天去找阮薏樺後，為何還去找被告？）是他來的，他來到阮薏樺家裡把我載走，是用機車。（他把妳載走，是妳要求他的，還是他叫妳跟他走？）那時我知道外婆有在追，我躲在阮薏樺家裡，不知道過了多久，他來把我載走。至於是我要求他的，還是他叫我走的，我忘了。
（他把你載到哪裡去？）不太記得。（這次載走之後，何時回家？）都是警察抓到才回家。（94年3月30日這次他把妳載走，直到警察抓到妳為止，有無與他發生性關係？）有。（在那裡？幾次？）我沒記錯的話，有在飯店，但幾次忘記了。（有無在他家？）也有。（是在哪一個飯店？）應該是在太子飯店或樺谷飯店。（依妳看他載妳離家，是否是為了要與妳發生性關係？）我不知道。（這段期間，阮薏樺是否與你們在一起？）有時候。…（妳為什麼不要回家？）是自己的問題。（94年3月30日至警察查獲為止，被告有無叫妳不要回家？）我記得他有叫我不要回去。（妳那時候蹺家與被告在一起，是否是為了愛情？）一半一半，可能我自己也有問題。（被告為何知道去阮薏樺家裡載妳？）好像是電話吧。（是妳打電話給他？還是他打電話給妳？）不太記得。（妳在94年3月30日之前，與被告發生多少次性關係？）剛認識他就有發生，是在中正路的飯店，他有買麥當勞，那是第1次發生性關係的地方。（第1次性關係是在國二還是國三？是上學期或是下學期？）不記得。（在那裡的飯店？）（是在中正路，名字忘了，飯店現在還在。）（妳剛說一半是愛情，一半是自己的關係，為何如此說？）叛逆也有，我也愛玩。」等語（本院更㈠卷第85頁反面-88頁）。
⒊從上開證人甲女之證述：⑴有關甲女離開家庭之原因：甲
女先雖證稱係被告打電話給他，但並未提及被告有何引誘之行為或言語，於本院更㈠審則證稱本次離家係臨時起意，並未事先約好，至阮憶樺家中後，其已忘記是何人（甲女或被告）先打電話，嗣被告騎機車搭載其離開阮憶樺家中，其亦不記得係何人（甲女或被告）之提議。⑵有關甲女離家後未返家之原因：甲女先證稱其打電話給外婆時，曾遭被告用椅子丟，被告亦曾用哭及跪之方式，要求其不要返家，然其於本院更㈠審卻改稱：其離家後，被告雖曾叫其不要回家，然其不回家之原因係自己叛逆、愛玩，還有因為感情之因素等語。而綜觀證人甲女於本院更㈠審之證詞，其仍堅稱被告確曾與其發生性關係，是其於本院更㈠審之證詞應非係事後迴護被告之詞，是被告有無引誘甲女之行為，並具有使甲女脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下之犯意，即生疑義。再參酌證人甲女於本次離家前，曾於93年12月17日離家，迄94年1月11日經警協尋返家，1個月餘後，又於94年2月18日離家，於94年3月25日經警協尋返家後，不到10日即又發生本案之離家事件，於本案之前亦有輟學紀錄，此有台南市警察局第六分局99年1月29日南市警六戶字第09946214240號函附之失蹤人口系統─個別查詢資料報表、台南市私立南英高級商工職業學校99年1月28日英商工教字第0990008165號函附異動學生學籍紀錄表在卷可稽（本院更㈠卷第35-38、42-47頁），是證人甲女於本院更㈠審時證稱其離家之原因係因自己愛玩、叛逆，並非全然無憑。
㈣至被告辯稱其當日在家，並未搭載甲女離家乙節：
⒈證人即被告之母甲○○、妹劉雅婷雖於本院更㈠審到庭證
稱被告當日早上係載劉雅婷至學校念書，其後即返家，因前日係被告訂婚，於當日宴客，被告不可能載甲女離家云云（本院更㈠卷第62-66頁），然經本院隔離訊問證人，兩人就被告當日何時載證人劉雅婷至學校唸書、被告平日有無每天回家居住之證述並不一致，且就被告當時有無工作乙節，證人劉雅婷則需回頭看甲○○之示意後始能回答，是證人甲○○、劉雅婷之證詞是否可信，已生疑義。而證人甲○○當庭並攜帶有1張紙，其上載有「94年3月29日訂婚30日早上不舒服頭痛7點叫起床志隆帶雅婷去上學去」，有該紙張影本在卷可憑（本院更㈠審卷第68頁），證人甲○○雖證稱該紙張係於本案發生後，被告遭檢察官傳訊後所紀錄，然此情若為真，證人甲○○、劉雅婷即係被告本案不在場之證人，被告怎會遲至本院更㈠審始聲請傳喚為證人？且被告又怎會於偵查中坦承其於當日確曾騎機車搭載甲女？是該紙條應係證人甲○○為免忘記到庭應證稱之內容所為之記載無訛，而證人本應就其個人感官知覺親自體驗所為事實陳述，然證人甲○○於開庭前卻先為前開記載，則其所為之證詞憑信性甚低。況證人雖均證稱被告於案發當日有舉行訂婚之宴客，然未拍照留念，惟此實與民間習俗及常情有違，是證人甲○○、劉雅婷之證詞實難採為有利於被告之證據。
⒉而證人即被告之配偶阮薏樺於本院上訴審時雖證稱被告於
案發當日在家（本院上訴卷第34-36頁），因被告於此之前從未言及案發前1日有與阮薏樺訂婚之情事，其於本院上訴審時始提出此項抗辯，其真實性已值存疑，且阮薏樺係於被告於96年2月26日經原審緝獲歸案後，始於96年4月29日與被告辦理結婚登記，此有渠等之戶籍資料及結婚證書在卷可佐（見本院上訴卷第51-52頁），渠等結婚之日距證人阮薏樺到庭作證之日未逾半年，乃證人阮薏樺猶未能記得與被告究竟何時辦理結婚，竟能清晰明確證稱與被告係在94年3月29日訂婚云云，其記憶能力顯違反常情，且證人阮薏樺所述與被告訂婚之媒人竟係渠等雙方之家長，亦核與傳統習俗大相逕庭，其證言亦難憑信，是被告辯稱其案發當日均與阮薏樺相處，顯非實在，亦不足採信。
⒊綜上，被告辯稱其當日在家所舉之證據均不可採。然按積
極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。本案既無積極證據證明被告有引誘甲女脫離家庭之行為，已如前述，自不能僅因被告之抗辯不可採即遽論被告以罪責。
㈤另由被告之父謝輝雄於原審之證詞（原審卷第36-40頁），
雖可知被告平日即有在公園過夜之習慣，且其曾在夜間九點多，看到被告與甲女同在公園內遊蕩等情，然此亦尚不足以證明被告於案發日有引誘甲女脫離家庭之犯行。
㈥依上開事證固足以證明於案發日被告有騎機車前往搭載甲女
，甲女亦確有離家及與被告共處之事實，但尚無充足證據證明被告確有行使和誘之手段誘使甲女離家而脫離家庭或其他有監督權人之意思。又檢察官指訴本案之事實發生時，除被告與甲女外並無第三者得目睹或見聞（依證人甲女之證詞，阮憶樺或許可能在場聽聞，然因阮憶樺係被告之配偶，且依其前開證詞，其證詞顯有偏頗被告之虞，是本院認無依職權傳訊之必要），即被害人甲女指訴之事實，除其前開尚有疑義之指述外，並無其他補強證據足以佐證，依上揭說明，自尚難證明被告有檢察官起訴所指之犯行。
六、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯刑法第241條第3項、第1項之罪嫌，所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信被告涉有犯行，此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據可資認定被告有何本案罪行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，乃原審疏未詳查因而諭知本件被告有罪，尚有未合，是被告上訴意旨否認犯罪，請求撤銷原判決為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
七、另檢察官於原審認被告涉犯刑法第227條第3項之罪嫌部分：㈠因被害人甲女於原審另證稱：「（妳第一次與他【被告】發
生關係是何時？）國中二年級的時候。（在哪裡與他發生關係﹖）在飯店，在中正路上面的飯店。（妳剛才說有在中正路飯店發生性關係時，大約是何時﹖）是國中二年級那段時間，是94年3月30日那段時間。」等語（原審卷第42、45頁），檢察官乃認被告於94年3月30日和誘甲女脫離家庭，而將之置於實力支配之下期間，曾與當時未滿16歲之甲女性交，是被告除涉犯原起訴之刑法第241條第3項和誘未滿16歲之女子脫離家庭罪嫌外，另又犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，兩罪有裁判上一罪之牽連關係，乃當庭聲請併予審理（原審卷第66頁）。
㈡若檢察官當庭聲請併予審理係以言詞追加起訴：按已經提起
公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。本案檢察官認被告涉犯刑法第227條第3項之罪，與前開本院應為無罪諭知部分，有裁判上一罪之關係而追加起訴，則檢察官就此追加起訴部分自屬重複起訴而不合法，原審就此追加起訴部分本應為不受理之判決。然本案原審判決就檢察官認被告另涉有刑法第227條第3項之罪嫌部分，因認與原起訴之社會基本事實不同，不能變更起訴法條，又非起訴範圍效力所及，故未予判決，此觀原判決書第4頁之記載甚明，然檢察官既於原審審判期日當庭以言詞追加起訴（敘明被告之犯罪事實、證據並所犯法條，參刑事訴訟法第264條第1項第2款），則其追加起訴性質上與起訴無異，原審漏未審判，亦僅係得否聲請補充判決之問題，該部分既未經原審判決，自應由原審法院審酌後另為補充判決，非在本件上訴範圍。
㈢若檢察官當庭聲請併予審理係請求併辦：按犯罪事實若部分
未經起訴，雖檢察官認與本案有裁判上一罪關係請求法院併辦，但此項請求非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，因檢察官之請求併辦並非屬訴訟上之請求，並無訴之存在。本院既認檢察官起訴部分之犯罪不能證明，已如前述，則檢察官認被告另涉刑法第227條第3項罪嫌部分，即與檢察官起訴部分無裁判上一罪之不可分關係，本院不應從實體上予以審判，是本案縱檢察官於原審就被告涉犯刑法第227條第3項之罪嫌部分並非係追加起訴，而係請求併辦，然依前揭說明，本院既認檢察官起訴部分應為無罪之諭知，就請求併辦部分，自非本院得予審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 99 年 4 月 7 日