臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(一)字第215號上 訴 人即 被 告 林聰智上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第5號中華民國97年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6522號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林聰智共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年，扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各壹支、鐮刀貳支、升降滑鐵輪壹組、鋼索壹條、探照燈壹組均沒收之。
事 實
一、林聰智與林立人（經檢察官通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年12月15日下午4時許前之某時，分別由林聰智駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，林立人駕駛由林聰智交付其不知情之兄林國章名義所有之車號號碼0000-00號予林立人使用之自用小貨車，並攜帶林立人所有之升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，以及對人之生命、身體安全構成威脅，客觀上具危險性之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支，前往由雲林縣政府管理坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地內，由林立人及林聰智分持電鋸等工具著手竊取在上開林地內由雲林縣政府所有委託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，共約957公斤，得手後已將竊得之部分樟木樹頭（含幼苗）1顆及枯樟木分別搬運放置在上開2輛車上。嗣為警於同日18時許，據報在上開地點查獲林聰智，林立人則趁隙逃逸無蹤，並在自用小客車上扣得電鋸1支（含鋸板及鋸齒）及樟木樹頭（含幼苗）1棵；另在上開自用小貨車上扣得鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組及枯樟木，並在上開自用小貨車附近路邊及山壁下查獲枯樟木，合計竊得之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆共計957公斤，始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本案認定事實所引用下列具傳聞性質之供述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告均表示無意見（見本院卷第56-57頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告林聰智固不否認其於上開時、地為警查獲，並在其駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內扣得電鋸1支及樟木樹頭（含幼苗）1棵，另在案外人林立人駕駛之車牌號碼0000-00號自用小貨車上扣得鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組及枯樟木，及在停車處附近地上堆放枯樟木之事實，惟矢口否認有何與案外人林立人共同攜帶兇器竊取枯樟木之犯行，辯稱：林立人受僱於我在農忙時駕駛1432-LJ號自用小貨車上採收檳榔，平時林立人是以該小貨車作為代步工具，案發當日我並未僱請林立人採收檳榔，但於當日下午1時許接到林立人的電話，他說肚子餓，沒有錢吃飯，叫我幫他送便當上山，我基於主僱情誼，才開車送便當到案發地點給林立人，他送給我樟木樹頭（含幼苗）1棵，讓我帶去山上種植，並叫我幫他把電鋸1支帶回去，我在現場不久，準備離去時，警察就來了，我並未與林立人共同攜帶兇器竊取枯樟木云云。
二、經查：㈠證人即現場查獲之警員陳宗田於原審證稱：我當時在草嶺派
出所值班，有巡守隊員於下午4點多打電話至派出所報案說，他在山上自己田裡工作完畢要回家，經過案發地點，看到有2輛車，其中有1輛貨車上蓋著帆布，牛樟味很重，我接獲報案後請巡守隊員先留在那裡，不要讓貨車出來，我就找義警、民防人員上山，到達現場時，巡守隊員說林聰智還在那裡，巡守隊員說林聰智有開車出來在一個三角路口地方查看巡守隊員在那裡，就與巡守隊員聊天，然後再進去林地，過了1小時，再出來看巡守隊員還沒有走，再與巡守隊員聊天又再進去，我接獲報案後約1個多小時到場，只有看到林聰智，貨車是上鎖的，貨車上沒有人，我盤查林聰智的身分，他說是替朋友送便當，正在等朋友，我請他打開自小客車後車箱，看到車裡有牛樟樹頭的二代苗、鋸板及鋸齒，後車座有1個電鋸頭，貨車上有堆放牛樟，在貨車前方不到10公尺處，又有堆放牛樟木在路邊，再往前方不到15公尺處之山壁下，另有一堆牛樟木，我們上山去查看，看到砍下的竹子併排鋪在山溝上做成滑道，方便木頭順著山溝滾至馬路，而且有2根樟樹滾下來，切割的地方距馬路約有3、4百公尺以上，在山裡牛樟木是從上面滾下來，滾到路邊再裝運上車，我問他開貨車的是誰，他說是他堂哥，而還說他堂哥往山下坡道跑，晚上太危險，他擔心堂哥有危險，不要馬上將他堂哥帶回來，叫我等他，我們從下午6點多拖到8點多，他才跟我們回派出所，回派出所後，他又說不知道開貨車的人等語（見原審卷第75-80頁）；且經證人郭守發於警詢中證稱：警方查獲之枯樟木為雲林縣政府所有，委由雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理等語（見警卷第10頁）。又證人林國章於警詢時陳述：車牌號碼0000-00號自用小貨車是我名義所有，平時是我弟弟林聰智在使用，我不知道林立人向林聰智借車之用途等語（見警卷第13頁）；復有扣案之枯樟木及樹頭（含幼苗）1棵，合計約957公斤、電鋸1支（含鋸板及鋸齒）、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組扣案可資佐證，並有扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場查獲照片附卷可參（見警卷第18-25頁）。本院衡諸被告與證人陳宗田、沈守發互不相識，且證人陳宗田、沈守發亦非失竊枯樟木之所有人，其2人並無甘冒偽證罪嫌而故意誣指被告之動機；復參酌被告於原審及本院審理中供承：我大約在下午4點多到現場，在現場約有1至2小時，我知道林立人是在竊取牛樟木，林立人說他母親看護費用需要靠這些枯樟木，我車上確實被查獲1個電鋸及牛樟樹頭1 棵，是林立人叫我載回去，我是開車到上面看風景，碰到巡守隊員跟他講話等語（見原審卷第16、75頁、本院卷第28、59-60頁）。據此，足見被告並非於警查獲前甫到現場，而係在為警據報前往查獲前，已在現場停留約1、2小時之久，且知悉案外人林立人正在竊取枯樟木，又駕車至山上與巡守隊員聊天，若非被告確有參與本件共同竊盜犯行，衡諸常情，被告為免己身亦涉犯不法，理應於知悉案外人林立人正在盜伐時，立即阻止案外人林立人，如不能阻止，縱念及主僱情誼，而未報警，被告亦應立即離去現場，更不應將竊得之牛樟樹頭1顆及行竊工具電鋸1支放置在其駕駛之自小客車上，惟被告不為之，反而繼續在現場逗留長達1、2小時之久，且駕車至山上與巡守隊員談話，復有竊得之牛樟樹頭（含幼苗）1棵及行竊所用之工具電鋸1支放置於其所駕駛之前開自用小客車上，又於為警查獲時，佯稱案外人林立人為其堂哥，並以警方夜晚追緝恐危及案外人林立人安全為由拖延警方追捕，使案外人林立人得以順利逃逸，本院依上開各情判斷，足信被告與案外人林立人確有共同攜帶兇器竊取枯樟木之犯意聯絡及行為分擔，案外人林立人及被告持鏟子等工具進入林地內持進入林地內盜伐枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，得手後已將竊得之部分枯樟木搬至自小貨車上，及將竊得樟木樹頭（含幼苗）1顆搬至自小客車上等情，甚為明確。
㈡至被告辯稱：當日下午1時許，林立人撥打電話叫我幫他送
便當上山，我帶我太太準備的便當到案發地點給林立人，林立人順便拿了1顆牛樟木樹苗給我，表示我可以帶到山上種植云云。惟查：
⑴被告係自其位於南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，駕
車前往案發地點即雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林，路程約有70餘公里，需時1個半小時至2小時，被告約於下午4時許抵達案發地點等情，業據被告於原審及本院供述在卷，並有證人即被告之妻謝采縈於原審證述無誤（見原審卷第75頁、第144頁反面、本院卷第59頁）；依被告及證人謝采縈上開證詞判斷，如係案外人林立人一人獨自上山竊取枯樟木，案外人林立人當知悉其所欲竊取枯樟木需使用工具在林間砍伐後，為順利自林間搬運上車，需再砍伐竹木在山溝鋪設滑道，使砍伐後之枯樟木得以自順著鋪設在山溝上之竹木滑道滾至馬路附近樹林間，再以工具切割為數塊以利搬運上車，所為費時費工，非短時間可以完成，案外人林立人理應自行攜帶食物上山止飢，或自行駕車至案發地點附近用餐為是，惟其竟於非執行受僱於被告之採收檳榔工作時，以電話聯絡請其雇主即被告自南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處為親自前去雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地內送午餐，被告竟允諾之，並自其住處駕車1、2小時始抵達現場，且被告抵達時間為下午4時，既已過午餐時刻，又未到晚餐時間，明顯與常情相違，其辯稱未參與共同竊盜云云，難以採信。
⑵又證人即被告之妻謝采縈（原名謝惠珠）雖於原審證稱：當
日下午約1點，林立人打我的手機叫我先生幫他送便當，我準備好便當，被告離家時已是1點多，他到案發現場應該為下午3點多，他沒有參與竊盜等語（見原審卷第141頁反面）。惟據被告於原審辯稱：林立人在下午2點撥打我太太的電話，我太太將手機拿給我聽，我太太所使用之行動電話門號為0000000000號，林立人則使用「前4碼為0934、後3碼為048」之行動電話門號等語（見原審卷第18、148頁）。惟依卷附用戶名稱為謝惠珠、設備號碼為0000000000號行動電話門號自96年12月14日至96年12月15日止之通聯紀錄所示，其中於案發當日即96年12月15日之通聯紀錄並無與「前4碼為「0934」且後4碼為「048」通話紀錄，此有中華電信資料查詢結果表1份在卷可憑（見原審卷第24頁），證人即被告之妻謝采縈上開附和被告之證詞，顯係事後迴護之詞，無足採信。被告於本院前審改辯稱：林立人應係以0000000000號電話於96年11月15日上午11時17分20秒打電話給被告之妻，要求其送便當至現場云云，經本院前審函查結果，該0000000000號門號行動電話用戶申請人為林立人等情，此有遠傳電信股份有限公司97年12月4日遠傳企營字第09711105427號函附卷可參（見本院上訴卷第68-69頁），而0000000000號行動電話確於96年11月15日上午11時17分20秒有來自0000000000號電話受話紀錄等情（見原審卷第25頁），惟上開調查證據之結果，核與證人即被告之妻謝采縈（原名謝惠珠）於原審證稱當日下午約1點，林立人打我的手機叫我先生幫他送便當等情不符，益徵證明證人即被告之妻謝采縈（原名謝惠珠）於原審上開證詞，與事實不符。又證人即被告之妻謝采縈不在案發現場，其於原審所為被告並未參與竊盜云云之證詞，非其親見親聞之事實，並無證據能力，而不得採為認定事實之基礎，故無從為有利於被告之認定。
㈢按森林法第3條規定：森林係指林地及其群生竹、木之總併
。依其所有屬，分為國有林、公有林及私有林」。又森林法施行細則第3條第1項規定:本法第3絛第1項所稱林地，範圍如下：、依非都市土地使用管制規則第3條規定編定為林業用地及非都市土地使用管制規則第七條規定適用林業用地管制之土地。非都市土地範圍內未劃定使用分區及都市計畫保護區、風景區、農業區內，經該直轄市、縣(市)主管機關認定為林地之土地。依本法編入為保安林之土地。依本法第17條規定設置為森林遊樂區之土地。依國家公園法劃定為國家公園區內，由主管機關會商國家公園主管機關認為林地之土地。又雲林縣○○鄉○○段○○○○號為國有林地，使用分區為風景區，使用地類別為遊憩用地，此有土地登記簿謄本附卷可參（見原審卷第30頁）；上開土地係依非都市土地使用管制規則第2條、第3條之規定劃定分區為「風景區」，其使用性質編定為「遊憩用地」，非屬森林法及森林法施行細則第3條規定 之國有林，亦非為保安林等情，此有雲林縣政府97年1月25日府農林字第0970002386號函、97年2月14日府農林字第0970015974號函在卷可憑（見原審卷第28、37頁），堪認被告與案外人林立人在雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地共同竊取之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，該國有林地非屬森林法第3條及森林法施行細則第3條第1項規定之林地，而無森林法之適用，併予敘明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告與案外人林立人共同攜帶兇器竊盜犯行，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告與案外人林立人持電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2
支兇器，以及升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，共同竊得雲林縣政府所有委託雲林縣古坑鄉石壁社區發展協會維護管理之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1顆，所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與案外人林立人間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
㈡又刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例參照）。本案扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支係鐵製且質地堅硬，有扣案物品之照片1張在卷足憑（警卷第21頁下方照片），且又能砍斷及挖掘枯樟木及樟木樹頭，其客觀上自足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，是該扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支自屬刑法第321條第1項第3款之所稱之「兇器」無訛；至扣案之行竊時所攜帶之升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，客觀上尚不足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，不具危險性，非屬「兇器」。本件被告與案外人林立人行竊時攜帶之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支工具，應成立刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴人認被告另涉犯森林法第52條第1項第4、6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，容有未洽，惟公訴人認被告違反森林法第52條第1項第4、6款之罪，乃刑法第321條第1項第3款之特別規定，二罪間有特別法優於普通法之法規競合裁判上一罪之關係，爰依法不另為無罪之諭知。
四、科刑：原審認被告前開所為，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠雲林縣○○鄉○○段○○○○號國有林地非屬森林法第3條及森林法施行細則第3條第1項規定之林地，而無森林法之適用，原審認係森林法第3條及森林法施行細則第3條第1項規定之林地，而予適用森林法，難謂妥適。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。㈡爰審酌被告高職畢業之智識程度，已婚，被告竊取國有林地內之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1棵，罔顧林木為重要大自然資產，及全民應竭力保育林木、涵養水源，以維森林命脈之努力，為貪圖私利，竊取珍貴枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1棵林木，犯後仍不能知錯，顯無悔改之心，惟念及竊取之枯樟木及樟木樹頭（含幼苗）1棵於為警查獲後返還被害人等一切情狀，爰量處有期徒刑1年，以資警懲。
五、扣案之電鋸、鏟子、鋤頭各1支、鐮刀2支、升降滑鐵輪1組、鋼索1條、探照燈1組，係共犯林立人所有，業據被告供承在卷，上開物品係供被告與共犯林立人共同犯罪所用之物，，應依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 99 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。