臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上更(二)字第107號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 查名邦 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第420號中華民國97年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第18450號、97年度偵字第3466號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○於民國96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日洩漏中華民國國防以外應秘密之消息部分，及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯對非主管（監督）事務圖利罪（96年1月29日部分），處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年肆月，褫奪公權壹年。又犯對非主管（監督）事務圖利罪，二罪（96年6月26日、同年9月7日部分），各處有期徒刑貳年捌月，各褫奪公權貳年。應執行有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○係臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，負責新化派出所全體警察勤務之執行及督導，且有配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。緣洪明進係有女陪侍之特種行為即臺南縣○○鎮○○路○○號「儂本多情KTV」股東、臺南縣○○鎮○○路○○○號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長，而與甲○○互相熟識。詎甲○○自民國（下同）95年12月間起，督導所屬值勤警察會同臺南縣政府稽查人員，及臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警，前往新化地區之舞廳等八大行業取締違規商業活動，或執行擴大臨檢勤務時，明知洪明進入股及實際負責之前開「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」業者若遭稽查、臨檢，會因違反商業登記法第32條「商業及其分支機構，非經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業」，及同法第33條「違反商業不得經營其登記範圍以外之業務，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務」等規定，而受行政罰鍰之處分，且明知其職掌必須配合縣警局執行取締色情行業，同時支援縣政府稽查違規八大行業，就上開會同臺南縣政府聯合稽查之時間，或執行擴大臨檢勤務之時間，均應予保密，不得洩漏；竟明知洩漏上開稽查臨檢之時間乃違背法令之行為，仍基於對於非主管或監督之事務，利用職務上知悉上開機關執行稽查臨檢之日期及時間之機會，圖他人免受裁罰之不法利益之犯意，及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意，於96年1月29日洩漏新化派出所將會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，並於同年6月26日、9月7日等2次，分別洩漏新化派出所將配合臺南縣警察局新化分局第一組、第三組員警臨檢包括「一點紅小吃部」或「儂本多情KTV」等刑案頻發生之地點及有治安顧慮之場、處所之擴大臨檢時間等中華民國國防以外應秘密之消息，致使洪明進得以適時於稽查、臨檢時間前通知「儂本多情KTV」經理林秋霞、「一點紅小吃部」員工等人，致「儂本多情KTV」於96年1月29日稽查當時採未營業之方式而規避稽查、同年9月7日則於稽查當時採未雇用女服務生陪侍之方式而規避臨檢，而「一點紅小吃部」於同年6月26日則以未營業之方式而規避臨檢，「儂本多情KTV」因此2次獲取免受行政罰鍰各新台幣（下同）3萬元之不法利益，「一點紅小吃部」因此1次獲取免受行政罰鍰2萬元之不法利益。
二、嗣於96年12月20日為警在臺南縣警察局新化分局新化派出所甲○○辦公室、臺南縣○○鎮○○路○○號甲○○住處、臺南縣○○鎮○○街○○○號洪明進住處、臺南縣山上鄉明和村67之13號林秋霞住處、臺南縣下營鄉茅港村茅港尾57號洪金爐住處及前揭特種行業「儂本多情KTV」等地搜索，並扣得甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，而查悉上情。
三、案經法務部調查局臺南縣調查站、臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，經本院於審理時提示被告、辯護人、檢察官，均表示無意見，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開3次洩漏中華民國國防以外應秘密之消息予證人洪明進等客觀事實坦承不諱，然辯稱：㈠其不知洪明進係上開3家特種營業之股東或實際負責人，其與洪明進常有互動，洪明進要找其喝酒，其為了避免執勤時間喝酒，始告訴洪明進前開勤務之時間，但並未告知臨檢之場所，其係於無意中洩漏聯合稽查或擴大臨檢時間之訊息，並無洩密之故意，其不知洪明進會通知林秋霞或其他人，其並無圖利之犯意。㈡對於業者之營業活動有無違反商業法規之認定及縣府人員對於違規業者應採取勸導或令限期改善或課罰款等處分，均非其職責，更非其所能影響，自無利用職權機會或身分而洩密。㈢本案亦無證據證明於前開時間，縣府商業課或警方必會到「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」實施稽查或臨檢；又縱認必會對該2店家進行稽查，亦無證據可證明必會發現該2店家有何違規行為；又縱認必會發現違規情事，亦無證據證明其違規情節已足以令台南縣政府商業課為開具罰單課處罰鍰之處分。㈣「一點紅KTV」營業時間為每天上午11時至下午4、5時止，並非臨檢勤務之時間，且該KTV亦無女服務生陪侍云云。
二、經查：㈠被告對於有於前開時間洩密予證人洪明進之客觀事實坦承不
諱，並經證人洪明進於偵查中及原審審理時結證稱：「曾告訴被告自己是『儂本多情KTV』、…、『一點紅小吃部』之股東，被告曾告知台南縣政府等單位聯合稽查事件，得悉後轉知林秋霞…，通知他們暫時不要營業或把招牌燈關閉，是為逃避臨檢或取締。」（編號11聲請羈押卷第21、22頁，原審卷第268-269頁）、「96年1月29日…、9月7日、9月26日等稽查消息，都是甲○○告訴我的。」等語（編號3偵卷第108-110頁，原審卷第268、269頁）；證人林秋霞亦具結證述：「洪明進告訴我是甲○○告訴他要臨檢的訊息，1次叫不要開店，1次叫我不要開燈。」等情（編號11聲請羈押卷第98-99頁）等情，並有如附表所示之電話監聽譯文，以及卷附臺南縣警察局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話紀錄簿、臺南縣政府經商字第0970077855號函之稽查及臨檢情形在卷足憑，堪認被告上開自白與事實相符。
㈡再稽之編號13物證卷之相關資料（含台南縣警察局新化分局
新化派出所員警工作紀錄簿、公務電話記錄簿、新化派出所勤務分配表、台南縣政府聯合稽查舞廳等八種行業違規商業活動現場紀錄表及陳述意見通知書、台南縣警察局新化分局執行96年9月7日擴大臨檢規劃表等件），顯見96年1月29日係新化派出所會同臺南縣政府稽查人員聯合稽查舞廳等8種行業違規商業活動之勤務時間，同年6月26日、9月7日等2次則係新化派出所配合臺南縣警察局新化分局第1組、第3組員警，分別執行包括「一點紅小吃部」或「儂本多情KTV」等刑案頻發生之地點及有治安顧慮之場、處所之擴大臨檢時間，而上開聯合稽查既係針對舞廳等8種行業違規商業活動，若事前洩漏該勤務時間，無異使違規之行業事前得以不營業等方式，避免遭查獲；另6月26日、9月7日等2次係新化派出所配合執行擴大臨檢勤務，該勤務內容係針對治案要點、特種場所進行臨檢，以達到查察取締、防制犯罪之效果，亦應事前保密；且經本院上訴審函詢臺南縣警察局就執行96年6月26日「局頒交通組合專案暨分局頒擴大臨檢專案」，是否應保密一節，亦經該局函覆稱「有關擴大臨檢專案勤務如事先通知媒體或告知民眾，恐讓特種營業場所業者及有心人士規避警察查察，因此性質上不宜公開，且應注意保密」等情，亦有該局97年11月24日南縣警督字第0970044808號函在卷足憑（本院上訴卷第85頁），足認上開聯合稽查時間及擴大臨檢勤務時間，均係屬中華民國國防以外應秘密之消息，可堪認定。
㈢證人洪明進係特種行業即臺南縣○○鎮○○路○○號「儂本多
情KTV」之股東，特種行業臺南縣○○鎮○○路○○○號之「一點紅小吃部」實際負責人，且為臺南縣警察局新化分局義警中隊副小隊長等情，業據證人洪明進於偵查及原審審理時證述明確（編號11聲請羈押卷第21、27-28頁，原審卷第263、268頁）；且上開「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」均有女子陪侍，已違反商業登記法，依該法均可處罰等情，亦據證人洪明進證述在卷（編號11聲請羈押卷第28頁，原審卷第267頁），復據證人林秋霞於原審證述「『儂本多情KTV』登記為小吃部，有小姐坐檯，有經營登記範圍外的業務」等語（原審卷第251、253、254頁）；證人洪金爐於亦證述「『儂本多情KTV』…均有女服務生陪酒，且『儂本多情KTV』有經營登記範圍以外之項目。」等情（編號3偵卷第77-78頁），而「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部』事後均遭台南縣政府分別以「違規經營登記範圍以外之業務（酒家），與登記營業項目不符」、「無照營業」裁處行政罰鍰等情，有該府97年月16日府經商字第0970077855號函、97年5月14日府經商字第0970102430號函在卷可稽（原審卷第94-95頁），足認上開2家特種營業，均有違反商業登記法之行為，若經警臨檢或縣政府聯合稽查查獲，均會遭科處行政罰鍰之情事，亦可認定。至被告雖辯稱「一點紅小吃部」營業之時間僅至下午4、5時云云，然「一點紅小吃部」於96年12月28日、97年1月29日分別遭查獲有違規商業活動之時間係18時30分、19時10分，有該臨檢紀錄表及現場紀錄表各1份在卷可稽（原審卷第103、99頁），顯見「一點紅小吃部」之營業時間並非僅至於下午4、5時，是被告此部分所辯，尚難憑採。
三、被告雖否認知悉證人洪明進係上開2家特種營業之股東或實際負責人，且辯稱其並非故意洩漏本案之密秘，亦無圖利之犯意云云。然查：
㈠被告確知證人洪明進係上開2家特種營業之股東或負責人等
情，業據證人洪明進於偵查中結證在卷（編號11聲羈卷第21頁）；且稽之被告與證人洪明進96年7月2日之通訊監察譯文所載，被告當日以行動電話與證人洪明進聯絡，並告之「我跟你講最重要的是，下午5到9點縣政府商業課」，且證人洪明進於該日通話時係稱呼被告「鎮哥」，另於同年6月26日被告與證人洪明進通話中，證人洪明進稱呼被告為「盧爺」，被告並告之「早上那個保安隊來要等縣府來勘察」、「對啊，一下子而已，要查這些店」、「你知道了哦」、「沒有那麼久啦，他們來一下，巡一下，一下子，很快啦，不會到12點」，另於同年9月7日被告與證人洪明進通話內容，證人洪明進問被告「你不是要拿那個」，被告告之「今天有擴大臨檢哦」，證人洪明進又問「你不是要拿那個給我？」，被告回答「哦，我忘記了拿啥給你，給我提醒一下」，證人洪明進稱「巡邏」；另於同年9月26日被告與證人洪明進通話中，被告與證人洪明進互稱呼「進哥」、「盧爺」，被告並於電話中告之「跟你報告1個，要麻煩你，那個，不是啦，等一下5點到了，縣府商業課要來稽查，到9點」、「到9點」、「啊，他那個，差不多5、6個地方就走了」等語（編號12譯文卷第31、36、51、53- 54頁），則依上開被告與證人洪明進之通話內容，顯見被告與證人洪明進之關係非淺，再佐以被告係新化派出所之副所長，於臺灣臺南地方法院檢察署接受調查時供認「於90年3月間起，升任新化警察局新化派出所副主管迄今，『儂本多情KTV』在新化派出所轄內，這些（即指『儂本多情KTV』、『一點紅KTV』）新化鎮內KTV我們派出所都曾去臨檢或配合查緝過」等語（編號11聲羈卷第4頁），則就證人洪明進與上開2家特種營業場所之關係，衡情豈有不知之理，且被告若不知此情，則其於電話中通知證人洪明進臨檢或聯合稽查之時間，其目的為何？是證人洪明進上開證述「被告知悉其係上開2家特種營業之股東或負責人」等情，顯非虛構而可信採，被告所辯「不知悉」云云，尚無足取。
㈡被告於洩漏96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日之縣政
府聯合稽查及擴大臨檢之時間後，證人洪明進隨即告知「儂本多情KTV」之林秋霞及「一點紅小吃部」員工，「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」因而未被查得違規等情，亦據證人洪明進、林秋霞證述在卷，並有下列證據為證：
⒈「濃本多情KTV」之登記營業項目係餐館業，行業別係酒家，於96年1月29日聯合稽查時並未營業：
⑴儂本多情KTV之登記營業項目係餐館業，行業別係酒家
：依卷附之營利事業資料查詢結果（物證卷第127頁，原審卷第116-120頁），儂本多情土豆豬腳店係於94年1月5日核准設立，負責人為李明枝，營業項目為餐館業；而台南縣政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡則顯示「新化土豆豬腳店」（原審卷第110-113頁，住址與濃本多情KTV相同）之行業別係酒家，且依台南縣政府97年5月14日府經商字第0970102430號函（原審卷第186-187頁）覆稱：儂本多情KTV與儂本多情土豆豬腳店為同一營業主體，足認「濃本多情KTV」之登記營業項目係餐館業，行業別係酒家。
⑵96年1月29日當日確有實施聯合稽查：此有臺南縣警察
局新化分局新化派出所員警工作紀錄簿（物證卷第3頁，96年1月29日22時0分：配合縣府指查、小吃部安檢情況等）、96年1月25日上午9時10分之公務電話紀錄簿影本（物證卷第4頁，縣府經發局商業課於96年1月29日下午18時-22時警力2名，於18時分局前會合）、台南縣政府警察局新化分局新化派出所14人勤務分配表（物證卷第5頁，96年1月29日：支援縣府商業課1800分局集合）等在卷可稽，復為被告所不爭執，亦可認定。
⑶96年1月29日當日稽查結果，儂本多情KTV並未營業：
依卷附之台南縣政府97年4月16日府經商字第0970077855號函暨檢附資料（原審卷第94-95、96-114頁，儂本多情KTV：96年1月29日前往該址商號稽查，惟當時未營業）、台南縣政府聯合稽查舞廳等八大行業違規商業活動現場記錄表及陳述意見通知書（現場稽查當時未營業，原審卷第96頁）、台南縣政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡【新化土豆豬腳店】（原審卷第112頁，96年月1日29日：
酒家、稽查當時未營業），均顯示「濃本多情KTV」於96年1月29日稽查時並未營業。
⒉「一點紅小吃部」未為營業登記，且於96年6月26日擴大臨檢時並未營業：
⑴「一點紅小吃部」未為營業登記：依卷附之營利事業
資料查詢（物證卷第130頁，查無「一點紅」資料）、台南縣政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡（原審卷第114頁，一點紅現炒：
未設立登記）、台南縣政府97年4月16日府經商字第0970077854號函覆內容（原審卷第115頁，查無一點紅KTV商業登記資料），均顯示「一點紅小吃部」並未有營業登記。
⑵96年6月26日當日確有實施擴大臨檢：依卷附之台南縣
警察局新化分局96年6月26日21至24時勤務規劃表（物證卷第160頁：任務目標及執勤方式、起訖時間A.第二階段起訖時間：22：30~24：00。B.勤務在新化所轄區【十二姨小吃部、一點紅小吃部】後並對可疑職業賭博場所查察，超商、加油站、金融機構、銀樓、彩卷投注站、防搶、防竊巡邏，並加強路邊違規停車之舉發。）、台南縣警察局新化分局執行96年6月26日21時至24時臨檢場所建議表（物證卷第161頁，第一檢查組於22：30-24：00檢查所轄一點紅小吃部），均顯示當日之勤務包括臨檢「一點紅小吃部」。
⑶96年6月26日當日稽查結果，卷內雖無相關書面資料，
且於臺南縣政府97年4月16日府經商字第0970077855號函亦稱「本府聯給稽查小組於96年6月26日前（含當日
），尚無前往該址（即一點紅KTV）商號稽查紀錄可核」等語（原審卷第94頁），然該日係新化派出所配合臺南縣警察局新化分局執行擴大臨檢勤務，依前開勤務規劃表所載，於該日22時30分許至24時止，係規劃在新化轄區臨檢（包括一點紅小吃部），而證人洪明進因事前經被告通知，得知此事，已如上述，其經營之「一點紅小吃部」該日因之未營業而逃避臨檢，始未查得違規情事並製作紀錄，亦符合常情，是臺南縣政府上開函文，尚難據為被告有利之認定。
⒊96年9月7日擴大臨檢時，「儂本多情KTV」未僱用女服務生陪侍：
⑴96年9月7當日確有實施臨檢：依台南縣政府警察局新化
分局新化派出所14人勤務分配表（物證卷第51頁，98年9月7日20-21時：擴大臨檢）、台南縣警察局新化分局96年9月7日21至24時勤務規劃表（物證卷第174頁，任務目標及執勤方式、起訖時間：96年9月7日22時-23時至儂本多情KTV，由第1檢查組負責，甲○○為帶班幹部）之記載，當日確有擴大臨檢「儂本多情KTV」之情事。
⑵96年9月7日稽查結果：依96年9月7日22時25分台南縣新
化分局新化派出所臨檢儂本多情土豆豬腳店紀錄表（物證卷第180頁）之記載，當日臨檢之過程由店內人員全程陪同，然未發現有色情行為及其他不法情事，當時之負責人係邱舜賢。
⒋綜上，被告既知悉證人洪明進與上開2家特種行業之關係
，復通知證人洪明進稽查或臨檢之時間，顯見被告洩漏96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日之縣政府聯合稽查及擴大臨檢之時間，顯係為使上開特種行業避免遭到查緝，而上開特種行業亦確因之未遭裁處行政罰鍰，亦如前述，是被告所辯「其告知該稽查、臨檢時間，並無其他用意」云云，亦無可採。
㈢按商業（指以營利為目的，以獨資或合夥方式經營之事業）
之登記與管理，依商業登記法之規定，主管機關為縣、市政府。又縣市政府依據行政院訂頒執行「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點，所為舞廳等八種行業聯合稽查業務，其稽查小組成員有經濟發展處、警察局、消防局、工務處、社會處等單位，且各單位所司職掌不一，如經濟發展處負責查證商業是否合法登記及項目有否相符；消防局、工務處則分別負責查察消防法及建築事法相關事項，警察局則負責參與稽查人員之安全及其權責事項，而警察單位之參與，乃由臺南縣政府警察局行政課統籌調度派員，非由轄區派出所派員參與，有臺南縣政府97年4月16日府經商字0000000000號函及檢送之行政院「維護公共安全方案-營利事業管理部份」作業要點為憑（原審卷第85頁以下）。另警察人員進入商業營業場所檢查，乃係基於行使維護治安之法定任務，如社會秩序維護法的「違序調查」、警察職權行使法之「身分查證」，以及「刑事訴訟法」、「行政執行法」之警察權，對於非主管業務之商業登記法案件，則除法有明文或受有關機關委託有調查證據權限，始得為之；且商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限之委託，又經內政部警政署97年5月1日警署行字第0970052334號函，及臺南縣警察局97年5月20日南縣警督字第0970018962號函釋甚明（原審卷第197-202頁），顯見關於上開特種營業場所有無違反商業登記法之違規行為，警察機關自非主管機關，亦無監督之權責，應堪認定。
㈣惟貪污治罪條例第6條第1項第5款所定公務員對於非主管或
監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，所稱利用機會，係指行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，故公務員對於非主管或監督之事務，利用可憑藉影響之機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益者，即屬該款所謂對於非主管或監督事務圖利罪。本案被告為臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，而「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」則均係有女侍陪酒，其中「儂本多情KTV」係經營登記範圍以外之業務，而「一點紅小吃部」則係無照營業，已如上述，且上開行業均屬內政部所公告之特種工商業，其中「儂本多情KTV」在新化派出所轄內，新化派出所員警亦曾前往「儂本多情KTV」、「一點紅KTV」臨檢，或配合臨檢等情，亦據被告供認在卷；而被告對於認定違反商業登記法之事項及所為行政裁罰之結果，固無任何可憑藉影響之機會，已如前述，然警察對於「違規經營特種行業之業者是否會被稽查到有違反商業登記法」之情事，因依法令參與聯合稽查或擴大臨檢，而得知悉聯合稽查或擴大臨檢之相關訊息，若事先洩漏，即足以讓業者適時暫時關門等規避稽查、臨檢，免除因違規被處行政罰鍰而獲得此不法利益甚明，此從「一點紅小吃部」於96年12月28日經新化分局臨檢查獲該店無營利事業登記而函報縣府處理（原審卷第103頁），亦足徵商業登記之主管機關縱未會同警察聯合稽查，然警察於擴大臨檢時若查獲業者有違反商業登記法之情事時，自應依法函報主管機關裁處，是被告將其參與聯合稽查或擴大臨檢之職務而得知之相關訊息，通知證人洪明進，使洪明進得以規避遭查獲「儂本多情KTV」有經營登記範圍以外業務及「一點紅小吃部」未申請商業及營利事業登記證而無照營業之違規事實，其自有利用其職權機會或身分圖利「儂本多情KTV」及「一點紅小吃部」。是以，被告當時既任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，自為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，對於縣府人員實施稽查及警察為維護社會秩序而實施臨檢之時間、地點，均屬中華民國國防以外應秘密之消息，理應知悉，且負有保守秘密之義務，竟明知洩漏上開稽查臨檢之時間，乃違背法令之行為，仍利用其職務上應配合稽查臨檢而知悉上開臺南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，及臺南縣警察局新化分局執行擴大臨檢之時間之機會，將上開中華民國國防以外應秘密之消息洩漏予證人洪明進，致證人洪明進入股之「儂本多情KTV」、證人洪明進實際經營之「一點紅小吃部」得以逃避稽查，免遭依上開商業登記法之規定受罰鍰之處罰，則被告顯有對非主管或監督事務圖利之犯意，並有利用職權機會圖私人不法利益之情事。
㈤又「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」因而免受裁罰所得之利益為何：
⒈「儂本多情KTV」之行業別係屬酒家，已如前述，而依警
方於96年1月29日以前之臨檢記錄顯示，該KTV因經營登記範圍以外之項目，曾於94年1月26日遭裁罰鍰15,000元，於94年8月3日遭罰鍰25,000元，於95年9月7日遭罰鍰20,000元，於95年12月13日遭罰鍰2,5000元，而前2次之罰鍰係對負責人林燈貴裁罰，後兩次則係對負責人邱舜賢裁罰，此有台南縣政府對視聽歌唱等八種行業、電子遊戲場及資訊休閒業管理管制卡在卷可稽（原審卷第110-113頁），則依「臺南縣違反商業登記法罰鍰裁量基準」（原審卷第177頁），「儂本多情KTV」於96年1月29日如正常營業，自會遭查獲有「經營登記範圍外之業務」之情形，因此時仍是邱舜賢擔任該店負責人之期間，其既係第3次有違規行為，被處之罰鍰應為30,000元（裁量基準所稱之第2次、第3次之處分，係指該場所同一行為人或負責人連續違法）。又「儂本多情KTV」於96年9月7日如正常營業，亦會遭查獲有經營登記範圍外業務之情形（有女陪侍），因係第3次以上遭裁罰，依裁罰基準自應處30,000元罰鍰。
⒉一點紅小吃部：臺南縣政府商業課於96年6月26日前，並
無前往一點紅小吃部稽查記錄，僅於同年12月28日經新化分局稽查通報有未設立登記情形，嗣後命其停業及處罰鍰20,000元，有該行政處分書在卷可稽（原審卷第100-104頁），故依臺南縣違反商業登記法罰鍰裁量基準，「一點紅小吃部」當日如正常營業，將會遭查獲有「未經登記即行開業」之情形，因先前並未遭查獲有違反商業登記法之情形，自應裁罰20,000元。
㈤綜上所述，被告對非主管或監督事務，其利用職權機會洩密
，並致「儂本多情KTV」、「一點紅小吃部」因而獲得利益之事實，堪以認定。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，均無可採。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
四、論罪：㈠核被告96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日所為，均係
犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對非主管或監督事務圖利罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪。被告所犯上開2罪，分別係1行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應分別從一重之對非主管或監督圖利罪處斷。其所犯上開對非主管或監督圖利罪3罪間，時、空尚非密接，顯屬其於各別犯意而為之，且行為互殊，應分論併罰。又被告各次犯上開對非主管或監督圖利罪，其犯罪情節輕微，而其所圖得不正利益在5萬元以下，爰依貪污治罪條例第12條第1項規定，分別減輕其刑。公訴意旨認被告此部分所為，除洩漏國防以外秘密罪外，另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，起訴法條尚有未洽，然因基本事實同一，本院自得變更起訴法條併予審理。
㈡又被告96年1月29日部分，其犯罪既在96年4月24日以前，且
經本院依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，符合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之規定，應依該條例第2條第1項第3款、第14條之規定，減其刑期及褫奪公權2 分之1。
五、科刑：原審以被告於96年1月29日、同年6月26日、同年9月7日犯行部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然被告此部分另犯有對非主管或監督圖利罪，已如上述，原審就此部分認不能證明被告犯罪，而不另為無罪判決之諭知，顯有不當。被告上訴，以原審就此部分（即洩漏國防以外秘密罪部分）量刑過重，而指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，但檢察官上訴，以此指摘原判決適用法律不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告任臺南縣警察局新化分局新化派出所副所長，將屆退休之年，服務警政單位20餘年，卻未能堅守崗位，而徇私包庇友人之八大行業，致使政府之稽查、臨檢效果不彰，其犯罪所生之危害，及被告犯後坦承洩密犯行之態度，暨檢察官上訴具體求刑8年6月，併科罰金100萬元，及褫奪公權5年，顯屬過重等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，分別諭知褫奪公權2年，並定其應執行刑。另扣案之甲○○所有之存摺、便條紙，臺南縣警察局新化分局中隊幹部名冊、新化派出所業務承辦表，雖為被告所有，但與其洩露秘密之罪行無涉，非供其犯罪所用或因犯罪所得之物，爰不為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、貪污治罪條例第6條第1項第5款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第132條第1項、第55條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪碧雀
法 官 陳春長法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 99 年 8 月 6 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。
附表：本案相關之譯文●甲○○→0000000000
洪明進→0000000000林秋霞→0000000000
0、96年1月29日┌────┬──────────────────────────┐│ 時間 │ 譯文內容、卷證出處 │├────┼──────────────────────────┤│96.01.25│【調查站卷第1頁】 ││15:22:00│林秋霞（A）→洪明進（B） ││ │A：進哥！ ││ │B：嘿！ ││ │A：來拿你的紅利！ ││ │B：好。 │├────┼──────────────────────────┤│96.01.30│（調查站卷第2頁） ││17:36:00│洪明進（A）→某女（B、000000000） ││ │B：喂！儂本多情你好！ ││ │A：小薇（音譯）有在那嗎？ ││ │B：你等一下？ ││ │B：喂？ ││ │A：吃飽了沒？你在那？人家問你為什麼昨天休息，你就說 ││ │ 剛好休息。 ││ │B：有沒有來？ ││ │A：有，昨天抓很多間，連珠子台都抓了。 ││ │B：哎呀！好佳在！（台語） ││ │A：昨天9點多我特地到分局一趟，那些刑事問我「為什麼你││ │ 的店休息？」我說一個月休息2次了！ ││ │B：進哥！你16號那天要來差不多9點半過來，還有股東。 │└────┴──────────────────────────┘
二、96年6月26日┌────┬──────────────────────────┐│ 時間 │ 譯文內容、卷證出處 │├────┼──────────────────────────┤│96.06.26│【譯文卷第36頁】 ││10:18:00│甲○○（A）→洪明進（B） ││ │B：盧爺你好！ ││ │A：早！ ││ │B：早！ ││ │A：早上！那個保安隊來要等縣府來勘查！ ││ │B：哦！早上哦！ ││ │A：嘿！現在！ ││ │B：現在哦！什麼時間！ ││ │A：現在啊！在等他們來！ ││ │B：這麼哦！那麼早？ ││ │A：對呀！一下子而已！要查這些店啊！ ││ │B：哦！這樣哦 ││ │A：你知道了哦！ ││ │B：啊，12點那個哦！ ││ │A：沒啦！沒有那麼久啦！他們來一下！巡一下！巡一下！ ││ │ 一下子！快啦！不會到12點！ ││ │B：哦！好！ │└────┴──────────────────────────┘
三、96年9月7日┌────┬──────────────────────────┐│ 時間 │ 譯文內容、卷證出處 │├────┼──────────────────────────┤│96.09.07│【譯文卷第51-52頁】 ││20:39:00│洪明進（A）→ 甲○○（B） ││ │B：你好？ ││ │A：你今天有沒有上班？ ││ │B：有咧！ ││ │A：進哥！ ││ │B：哦？ ││ │A：你不是要拿那個？！ ││ │B：今天有擴大臨檢哦！ ││ │A：今天有擴大臨檢哦？ ││ │B：嘿！ ││ │A：啊，你還沒有要出發吧？ ││ │B：哈？ ││ │A：你不是要拿那個給我？ ││ │B：哦、哦、我忘記了拿啥給你？給我提醒一下！ ││ │A：巡邏！ ││ │B：哦！ ││ │A：巡邏！ ││ │B：哦！ ││ │A：你要拿那個給我！ ││ │B：我知道！我知道！我再登記一下就好！好，我了解了！ ││ │A：啊，今天要擴大臨檢哦！ ││ │B：等一下9點開始啦！ ││ │A：哦，好！ ││ │B：哦，再見！ │├────┼──────────────────────────┤│96.09.07│【譯文卷第52頁】 ││20:39:00│洪明進（A）→某男（B、0000000000） ││ │A：買菜ㄟ（洪某自言自語） ││ │B：喂？ ││ │A：你在哪裡？ ││ │B：我在麗之蔭咧！ ││ │A：9點擴臨檢注意一下！ ││ │B：這樣哦？ ││ │A：嘿！ ││ │B：哦、好！謝謝！ ││ │A：注意一下！ ││ │B：好！好！ │└────┴──────────────────────────┘