臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第186號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 酉○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院97年度易字第1065號中華民國99年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告酉○○係「水岸休閒會館股份有限公司」（下稱水岸休閒會館）之實際負責人，於民國九十三年三月四日向臺南區中小企業銀行（現改為京城銀行，下稱京城銀行）承租坐落於臺南市○○區○○路○○○號房屋，作為開設「水岸休閒會館」之用，約定承租期限至九十四年三月三十一日為止。租期屆至後，因京城銀行應主管機關行政院金融監督管理委員會銀行局之要求，最遲須於九十四年九月三十日處分上揭房地（下稱系爭房地），乃與水岸休閒會館另定租期自九十四年六月二十三日起至同年九月三十日止之租賃契約，使水岸休閒會館得有充裕時間處理與客戶間之相關事宜。詎酉○○明知水岸休閒會館至九十四年九月三十日租約到期後即不得再使用系爭房地，仍基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自知悉之九十四年六月二十三日起，刻意隱瞞水岸休閒會館將於九十四年九月三十日終止營運之消息，並利用無犯意聯絡之業務部人員，施行詐術，連續招攬如起訴書附表所示Ｋ○○等多名不特定消費者入會，使該等消費者陷於錯誤，認水岸休閒會館會繼續營業而與之簽訂契約，並交付年費予水岸休閒會館（詳如附表二），嗣水岸休閒會館於九十四年九月二十六日無預警停業，會員始知受騙，因認被告酉○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第36頁、54頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
參、實體方面
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例）。
二、公訴意旨認被告酉○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，無非以㈠、被告酉○○之供述；㈡、證人Ｏ○○、天○○、Ｈ○○、徐銘通、王雅昌、高菁輝偵查中之證述；㈢、房屋租賃契約書、公證書各一紙、臺南區中小企業銀行九十四年七月十三日（九四）南銀總政字第三六七八號函、九十四年九月六日（九四）南銀總政字第四七二六號函及水岸休閒會館會員合約書暨消費明細（附於臺南市政府水岸休閒會館消費爭議資料卷）等為其論據。惟訊之被告酉○○否認有詐欺取財犯行，辯稱：「我本來是要租五年，但中小企銀說他們這個是屬於不良債權承受的不動產，只能一年一簽，所以才只簽一年，後來又換成京城銀行經營，我每個月管銷費用就要新台幣（下同）一百多萬元，從九十四年四初到九月份，我一直在跟銀行商談本件買賣的事情，這段期間我並沒有做廣告，如果我要騙錢，我應該做廣告才能騙更多的錢」、「我承認對會員造成損失，但我沒有詐欺。我一直在償還廠商的債務，也與會員達成和解」、「當初沒有經驗所以不太會處理事情，不過事發後我有面對且積極處理，當初我為了水岸休閒會館投資四千多萬元，我不需要去詐騙會員的一、二百萬元」各等語。
三、經查：㈠被告酉○○係水岸休閒會館實際負責人，該公司實際上自九
十三年四月一日開始營業，於九十四年九月底停業等情，業據被告迭次供陳屬實，核與證人即股東陳火樹、莊善義、莊劉促及楊全成等人分別於警詢及偵查中供述情節相符（見警卷第二頁、第四頁、偵一卷第一○四頁；警卷第六頁、偵一卷第一○四頁；警卷第八頁、偵一卷第一○四頁）。
㈡附表二所示被害人等確實加入被告經營之水岸休閒會館並繳
交會費等情，亦據被告於原審自承：「對於起訴書附表編號一至八十六號會員人數、入會期間、會費等資料，這些明細我都曉得，我承認有造成他們這些損失」等語明確（見原審卷第十三頁），核與證人即被害人天○○、Ｏ○○、徐銘通、Ｈ○○等人分別於警詢及偵查中指述水岸休閒會館招幕會員等情節（見偵一卷第八頁、第五六頁、第一○三頁、第一○四頁、第一二九頁；警卷第十一頁）大致相符。此外，復有水岸休閒會館會員合約書暨消費明細及臺南市政府消費者保護官受理消費爭議申訴資料表各一份（見偵一卷第七四至一○○頁；Ａ卷第十四、二一、二四、二五、二八、三十、
三四、三五、三八、四二、四三、四五、四九、五九至八三頁；資料袋編號三三、六二，其內容為：被害人戌○○、Fr
ank 、邱東山、乙○○、Ｑ○○、Ｐ○○、周登賀、羅宜玟、Ｈ○○、羅崇恕、辰○○、丙○○、Ｌ○○、申○○○、未○○、Ｍ○○、Ｃ○○、巳○○、Ｋ○○、Ｅ○○、蔡進興、午○○、Ｄ○○、寅○○、陳淑青、卯○○、羅崇仁、甲○○、玄○○、宙○○、辛○○、Ｎ○○、戊○○、陳政良、黃淑雯、癸○○、丑○○、庚○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｂ○○、Ｕ○○、Ｔ○○、Ｆ○○、Ｒ○○、Ｖ○○、宇○○、地○○、Ａ○○、子○○、壬○○、Ｇ○○、亥○○、己○○、Ｓ○○、丁○○、黃○○、紀琇雯、林博川、孫瑀薇、吳秋蓉、王登美、吳志彬、黃裕峰、楊碧玲、王進清、吳榮南、陳啟發被害情形）在卷可稽，被害人等受有如附表二之損害，亦堪認定。
四、被告酉○○是否有意圖為自己不法所有之詐欺故意及施用詐術之行為，茲分述如下：
㈠水岸休閒會館與臺南區中小企業銀行間所訂立之租約，第一
次為九十三年三月四日起至九十四年三月三十一日，有租賃契約書一份在卷可稽（附表一編號一，見原審卷第一四三頁），核與被告於原審所述：「（第一份的房屋租賃契約書是從九十三年三月四日到九十四年三月三十一日止，你是何時開始經營水岸休閒會館？）大概在九十三年四月份左右」、「（你經營水岸休閒會館，先向臺南區中小企業銀行承租系爭房地，在九十四年三月三十一日租約屆滿以前，你又提出申請續租一年，當時你有考慮要購買系爭房地嗎？）我本來提出的租賃期間就是五年，因為我預計經營三、四年就可以回收成本，但是因為銀行表示這是列管的不良債權只能一年一簽，當時我完全不知道九十四年九月三十日是他們銀行的處分期限。是因為我後來要申請繼續租賃契約的時候，才得知有新的經營團隊要變更，不可能再一年一年續約，所以才考慮承購」等語相符（見原審卷第一八七頁）。佐以被告自九十四年四月一日起至九十五年三月三十一日之申請續約書（見附表一編號二），可見被告所言一年一租，應屬實在，且被告並無預期九十四年九月底即無法繼續承租經營，此依被告供稱：「我本來提出租賃期間就是五年」等節，即可知悉被告基於水岸公司實際負責人之立場，本欲經營五年，並先提出五年之租賃期間，然因銀行表示系爭房地為列管之不良債權，只能一年一簽，故第一次所訂立之租賃契約期間僅為一年。
㈡被告有於九十四年三月三日提出自同年四月一日起至九十五
年三月三十一日止之申請房屋租賃續約書，其後卻與銀行另訂自九十四年六月二十三日起至同年九月三十日止之租約，足證被告於九十四年三月三日至同年五月二十五日提出申購書、至遲於同年六月二十三日簽立如附表一編號四之房屋租賃契約書前，仍然不知系爭房地已無法續租：
1.被告於九十四年三月三日曾提出申請房屋租賃續約書，申請租賃之期間自九十四年四月一日起至九十五年三月三十一日止，有該申請書在卷可考（附表一編號二，見原審卷第一四七頁），足見被告於第一次租賃契約期間（即自九十三年三月四日起至九十四年三月三十一日）即將屆滿前，即有續約一年之意思，應屬灼然。
2.被告於偵查中供稱：「（提示九十四年六月二十三日簽立之房屋租賃契約書，是否水岸休閒會館與臺南中小企銀簽立？）是」、「（為何上開契約書之租賃期間是自九十四年六月二十三日至九十四年九月三十日？）當時我們至臺南中小企銀表示要向其租五年，但是他們表示因為該地是不良債權，所以只能一年一約，九十四年九月三十日約滿時，銀行跟我們說該土地處分年限已到，所以他們必須買賣，當時他們銀行經營權有換，所以有一段空窗期，後來到九十四年六月二十三日銀行表示希望能和我談成該筆土地買賣事宜，所以才簽一份到九十四年九月三十日契約」、「（臺南中小企銀是否有在九十四年六月二十三日之前告知你，租約只能到九十四年九月三十日這件事？）我本來不跟銀行簽該份契約，但是銀行說該土地依財政部公文須在九十四年九月三十日前處分，所以我有經營的壓力，所以我才簽該份契約」等語（見偵一卷第一○四頁）。參酌附表一編號四之房屋租賃契約書（租賃期間自九十四年六月二十三日至同年九月三十日，見原審卷第一四八頁），亦可證被告係在九十四年六月二十三日與臺南區中小企業銀行簽訂租賃契約時，受通知系爭房地將於九十四年九月三十日前處分，始再與銀行簽訂該份租賃契約，並期望於九十四年九月三十日前購買系爭房地（詳後述），以繼續經營水岸休閒會館，至為顯然。
3.當時擔任臺南區中小企業銀行辦事員即證人王雅昌於偵查中亦證稱：「（何時讓被告知道租約只到九十四年九月三十日這件事？）在九十四年六月二十三日之前」、「（為何在九十四年六月二十三日再簽立一份房屋租賃契約書? ）原契約租賃期間只到九十四年三月三十日，到期後我們在等銀行局通知我們該房子是否可繼續租賃，銀行局函覆最晚是九十四年九月三十日要處分該土地」（見偵一卷第五七頁）。足見被告至遲至九十四年六月二十三日簽立附表一編號四之房屋租賃契約書前，應已知悉於九十四年九月三十日後，系爭房地已不得再出租，而必須依據金管會之要求予以處分。
惟王雅昌另證稱：「（你在簽立這份九十四年六月二十三日到九十四年九月三十日止之租賃契約時，是否曾明確向酉○○告知承期僅到九十四年九月三十日，即不再續租，亦不會將該標的出售給他們？）有明確向他們說不再續租，【但買賣部分可以談】，不過在買賣洽談過程中，他們可能因為價格或貸款成數等問題，並沒有買成」、「（你們發函告知水岸休閒會館於九十四年九月三十日租期屆滿時，將不再出租，是否同時有與酉○○等人討論買賣事宜？）【如果他們要買我們隨時歡迎】，但如果他們不買的話，我們就要在九十四年九月三十日收回」等語（見偵二卷第八頁至第十頁）。依證人王雅昌上開證詞，可知銀行雖已明確告知被告系爭房地租期至九十四年九月三十日止，然並未拒絕被告向銀行購買系爭房地。
㈢系爭房地係臺南區中小企業銀行承受之法拍擔保品，至遲應
於九十四年九月底完成處分行為，因此，被告酉○○始會於九十四年五月二十五日提出申購書，欲向臺南區中小企業銀行承購系爭房地：
1.當時任職於臺南區中小企業銀行之證人高菁輝於原審證稱：「（民國九十四年間你在何處任職？）在臺南區中小企業銀行任職總務室，為高級辦事員，負責法院無法拍賣而由本行承受後之擔保品處分」、「（九十四年間系爭房地是否係出租給水岸休閒會館？）是的」、「（既然貴行是「出租」給水岸休閒會館，為何後來由你負責接洽該案「買賣」事宜？）在九十四年五月間，水岸休閒會館以一位陳火樹先生名義以新台幣一億八千萬元向我們銀行要申請承買房地。原來是由王雅昌先生負責承租部分，之後是由我負責買賣部分」、「（後來水岸休閒會館要向貴行購買系爭房地的原因為何？）系爭房地本來就是屬於本行承受的法拍擔保品，那時候金管會規定銀行對於承受的擔保品要在四年內完成處分，如果我們無法在四年內完成處分可以再申請延長，之前已有向金管會申請延長處分期間，期限屆至是在九十四年九月三十日，所以最晚要在九十四年九月底處分完成」。
「（當時你承接系爭標的處理案件，起因是否前開提示之申請承購書？）是的」、「（系爭房地會轉交給你處理，是否因為已經無法出租，所以後來轉為買賣？）應該是同時進行」、「（你所謂的同時進行，是否你承辦的買賣事宜係與王雅昌同時進行出租事宜？）因為那個時候本行與水岸休閒會館的租約還未屆期，我們同時也有發函給金管會，請求裁示是否於九十四年九月底屆至後可以延長處分期限，因為本來與水岸休閒會館的租約是到九十四年三月三十一日為止，後來本行有繼續出租，但是會橫跨到九十四年九月三十日處分屆至期限，所以本行才會向金管會申請是否能再延長處分期間，後來金管會回文不能再延長期限，那時候王雅昌有發文給水岸休閒會館說租約只能到九十四年九月三十日。應該是水岸休閒會館收到本行發函告知租約期限只能到九十四年九月三十日，才會於九十四年五月二十五日提出申請承購書」（見原審卷第一七九頁至第一八四頁）。
2.證人鍾良旺於原審亦證稱：「（被告酉○○跟臺南區中小企業銀行針對水岸休閒會館系爭房地買賣部分雖然不是由你承辦，其向臺南區中小企業銀行申請系爭房地買賣的部分，你是否知道？）知道，我有看到被告提出一億八千萬元買賣之公文」、「（原來租約至九十四年三月三十一日到期，因為臺南區中小企業銀行不續約，被告有與臺南區中小企業銀行有在談土地及地上物買賣事宜，所以水岸休閒會館才會一直營運下去？）因為依照財政部規定這塊土地是由臺南區中小企業銀行承受下來，四年內要完成處分，當時我們銀行有跟財政部請示希望可以延長處分期限，財政部表示於法無據，所以臺南區中小企業銀行沒有辦法與水岸休閒會館延長租約，只能改以出售方式進行處分。被告確實有跟我們銀行談租約延長與房地的買賣，因為從他們所提出的書面資料可以看得出來」各等語（見原審卷第一三二頁至第一三三頁）。
3.參以被告於九十四年五月二十五日提出申購書，內載：「水岸休閒會館股份有限公司欲向臺南區中小企業銀行股份有限公司承購臺南市○○區○○路○○○號土地及建物所有權，承購總金額為新台幣一億八千萬元整」等意旨，有該申購書附卷可佐（附表一編號三，見原審卷第一五三頁）。足見被告雖知悉水岸公司坐落之系爭房地將要被處分，雙方於九十四年六月二十三日訂立之租約，租賃期限僅至同年九月三十日止，然被告於九十四年五月二十五日既已提出願以一億八千萬元購買系爭房地之申購書，參酌上開證人高菁輝、鍾良旺之證述，堪認被告確有以購買方式取得系爭房地所有權，以繼續經營水岸休閒會館之意思，應屬無疑。
㈣九十四年六月二十三日臺南區中小企業銀行改組成為京城銀
行，惟自改組後至九十四年九月底前，被告仍持續與京城銀行之經理楊華及經理鍾良旺進行系爭房地承購事宜，難認被告當時招收會員之行為係施用詐術之手段，主觀上亦難認有為自己不法所有之詐欺意圖：
1.證人高菁輝於原審證稱：「（水岸休閒會館簽約名義人是陳火樹先生，實際上跟你們接洽簽約、買賣的人是否也是陳火樹？還是被告酉○○？）我當時接洽的人都是酉○○，只有在書面文件上才看到陳火樹的名義」、「（當時水岸休閒會館提出申請承購書價購的金額是一億八千萬元，請說明當初你們洽談的情況及之後銀行審查的結果？）當初我收到申請承購書後，我有上簽呈說因為本件擔保品本身的價值太高，所以希望先請鑑價公司鑑價，然後再提董事會討論。當初臺南區中小企業銀行的經營團隊是同意這樣的鑑價處理方式；可是因為九十四年六月二十三日由京城商業銀行的經營團隊來接手，京城商業銀行新團隊進來的時候，我們有向新團隊報告這個案件，楊華經理跟我表示新團隊的意思是認為不用再鑑價就由新團隊評估處理即可。後續除了水岸休閒會館，還有很多建商都有意願跟本行談購買系爭房地，不過都沒有確定」。
「（水岸休閒會館除了提出申請承購書外，對於買賣事宜還有作何表示？）當時水岸休閒會館【除了表明用一億八千萬來購買，同時希望這一億八千萬可以向本行申請高額貸款】。本行因為擔心償還的問題，所以希望水岸休閒會館可以提出一個擔保品」、「（後來為何買賣不成立？）我記得陸陸續續楊經理及鍾經理都有跟水岸休閒會館洽談買賣事宜」、「（楊經理或鍾經理或直接高層的經營團隊有無跟你說明本件買賣不成立的原因為何？）可能是貸款及提供擔保的問題。我有印象跟楊先生去看陳火樹先生提供的一個擔保品，後來本行評估認為該擔保品的擔保價值不足，所以後來也沒有聽到上面有指示要如何進行」、「（從九十四年五月開始承接本件買賣案件，一直到何時才沒有再商談買賣事宜？）我記得【一直到九月份的時候楊經理與鍾經理都還有陸陸續續與水岸休閒會館談到系爭房地的買賣事宜】」。
「（依你所述，王雅昌先生陸陸續續都有發函通知水岸休閒會館出租期限將於九十四年九月三十日屆滿，本院依職權向京城商業銀行函調系爭房地購買或承租資料所示，臺南區中小企業銀行於九十四年七月十三日、九十四年九月六日分別有發函給水岸休閒會館表示租約將於九十四年九月三十日租期屆滿不再出租（原審卷第一五一頁至第一五二頁），是否即是提示的這二份文件？）是的」、「（依你所述，一直到九十四年九月的時候，楊華經理及鍾良旺經理都還有跟水岸休閒會館處理系爭房地的買賣事宜？）【是的，當時楊經理及鍾經理確實都有跟水岸休閒會館談系爭房地的買賣事宜，因為當時我都會跟二位經理請教後續的買賣進度，九十四年九月的時候，水岸休閒會館確實還有跟我們銀行談】」、「（既然銀行於九十四年七月十三日、九十四年九月六日都已經發函表示不再出租給水岸休閒會館，並請他們準備後續之搬遷事宜，為何貴行與水岸休閒會館一直到九十四年九月間還在談系爭房地的買賣事宜？）因為我記得九十四年五月間，水岸休閒會館有提出申請承購書，本行這邊一直沒有正式行文跟他們答覆，就我印象中【主要是因為針對房地的價金及貸款的成數還一直在商談】」。
「（水岸休閒會館有無跟貴行回復他們什麼時候會搬遷？）就租賃的部分銀行確實有發函告知水岸休閒會館租賃期限是到九十四年九月三十日，【但是就買賣的部分確實是一直有在進行商談】，所以在我印象中水岸休閒會館他們一直沒有回復何時要搬遷，【因為當時水岸休閒會館一直不放棄要跟我們洽購系爭房地，只是因為在價金及貸款成數上還一直在進行討論】。我記得在九十四年七月份的時候，有提一份報告給本行高層認為以一億八千萬元作為底價，董事會認為原則上以一億八千萬為底價，但是希望可以以二億元來出售，所以我們對外談的價格都是以二億元作為出售的底價」、「（依你所述，董事會認為原則上以一億八千萬元作為底價，希望以二億元接洽出售，所述情形是否就如京城商業銀行九十八年五月八日的回函？）對，就是這樣子」等語（見原審卷第一八一頁至第一八四頁）。足證被告於九十四年五月二十五日向臺南中小企業銀行提出申購書後，於九十四年七月、八月以迄同年九月三十日，仍繼續與改組後之京城銀行經理洽談申購系爭房地之事宜。
2.證人鍾良旺於原審亦證稱：「（你陪同楊經理去找被告的時間點？）我印象中是九十四年七、八月份以後的事情，因為臺南區中小企業銀行在六月份有開股東會改選董監事，改由京城銀行入主經營，我是在京城商業銀行進到臺南區中小企業銀行之後，我才與楊經理去找被告」、「（你們京城商業銀行要處分系爭房地的條件為何？）我記得銀行開的底價好像是二億二千萬元左右，被告提出的買賣價格是一億八千萬元」、「（本件在水岸休閒會館與臺南區中小企業銀行商洽系爭房地買賣過程，是否即是楊華經理的承辦業務？）當初確實是總務室的職掌，至於是在楊華經理還是許峰銘經理任內我不清楚，我所認知的是楊華經理是把後續的法律搬遷等事宜交給我承辦，因為之前的買賣及續租都不成。後來我接辦該案件的時候，被告當時還有找另一個買主跟我們銀行談」、「（依你所述，你與楊經理去找被告，是談什麼事情？）因為當時買賣還沒有確定談成或不成，楊經理為了避免將來買賣破局，所以才要我陪他去找被告談買賣不成後續的法律程序問題」等語（見原審卷第一三三頁、第一三五頁），核與上開高菁輝之證詞大致相符。
3.準此以觀，被告與臺南區中小企業銀行及其後改組之京城銀行間，一直至九十四年九月底，仍在洽商購買系爭房地之事，並未確定無法承購。被告自九十四年五月二十五日提出申購書後，復於九十四年六月二十三日訂立房屋租賃契約（期間自同年六月二十三日起至九月三十日止），臺南區中小企業銀行改組而為京城銀行後，於直至九十四年九月底，仍與鍾良旺、楊華進行申購系爭房地事宜，足證被告自九十四年五月二十五日提出申購書後，迄九十四年九月底止，均未曾放棄向銀行購買系爭房地，甚為灼然。雖銀行曾發函文通知水岸休閒會館，於九十四年九月三十日即不再出租系爭房地，有臺南區中小企業銀行九十四年七月十三日（九四）南銀總政字第三六七八號函、九十四年九月六日（九四）南銀總政字第四七二六號函（附表一編號五、六，見原審卷第一五一頁、第一五二頁），及京城銀行九十八年五月八日（九八）京城秘書字第一二七七號函（見原審卷第一一○頁）在卷可稽，惟均係表明水岸休閒會館租期將於九十四年九月三十日屆滿，請求搬遷等意旨，並無拒絕被告購買系爭房地之意思，是以雙方在九十四年九月間，仍持續進行系爭房地之買賣商談事宜。
4.被告在偵查中供稱：「因為我當時判斷該筆土地我一定買得到，因為我提出之價格高於市價」、「我有努力去處理該筆土地事宜」、「（九十四年六月二十三日你是否有自信可買到該筆土地？）有。因為主管給我的訊息是我有機會」（見偵二卷第一○五頁）。
於原審供稱：「（你當時提出要承購的一億八千萬元價格的資金來源為何？）當時我們股東要經營水岸休閒會館根本沒有預見要購買系爭房地，所以在我們提出申購的時候，希望提出一成的自備款，其餘是向京城商業銀行貸款」、「（當時水岸休閒會館有無提出其他擔保品？）當時京城商業銀行認為一成的自備款太少，要求我們提出擔保品，所以就由陳火樹提出他名下的土地讓京城商業銀行去做評估」、「（京城商業銀行評估的結果為何？）當時京城商業銀行並沒有說不同意，但是希望我可以再增加擔保品，我一直在努力，我有另外找一位股東陳先生來出資，希望能夠完成系爭房地的買賣。後來會買賣不成，我最後才知道是銀行的高層在拖延。銀行雖然有行文租約到期，我是直到九十四年九月底的前幾天才收到強制執行通知單，九十四年九月三十日沒有再營運水岸休閒會館，有些財物還在裡面，沒有交系爭建物給銀行，一直到十一月底十二月初，我搬遷房屋之後才把建物交還給銀行」、「（你與京城商業銀行接洽買賣事宜到何時？）一直到接獲強制執行通知單之前，都有跟銀行談買賣事宜，我當時都是跟鍾良旺經理在接洽」、「（你是何時告知這些會員於九十四年九月三十日停止營業？）沒有通知會員，是到九十四年九月三十日貼告示表示無法營業，並把我們跟銀行處理的情形公告，當時因為有收到法院的公文，【我當時還想說只是暫時停止營業，還是努力想要跟銀行洽購系爭房地，後來才知道銀行根本沒有誠意跟我買賣房地】，其中變更新的經營團隊是很重要的因素，因為當時銀行很亂，他們要汰換一些高級幹部，大家都人心惶惶，【這些原來舊經營團隊的幹部知道他們很快就會被換，他們一直希望幫我完成系爭房地的買賣】，後來是新的團隊高層在給我拖延。當初系爭房地的行情價大概是在一億五千萬元左右，我是因為有投資經營，所以我才會提高到一億八千萬元作為承購的價格，【當時我一直認為可以完成買賣的程序，而且我提出一億八千萬的申購書，當時還有經過京城商業銀行董事會通過，針對金額的部分有通過】」等語（見原審卷第一八七頁至第一八八頁）。
5.參酌證人高菁輝於偵查中證稱：「（本件是否你所承辦？）是，當時原本我們是將該不動產租給水岸公司，後來該公司以負責人陳火樹的名義向銀行申購，由於他們申購的價額低於市價（三億餘元，此乃帳列成本），所以我上簽呈請銀行重新鑑價」、「（後來銀行是否有重新鑑價？）九十四年六月二十三日銀行改組，新的決策者認為水岸公司財務狀況不佳，且又積欠我們數月租金，故希望水岸公司能提供其他擔保後，再來討論申購案，【後來水岸公司有提一筆位於安吉路上之農地作為擔保，但因該地擔保不足，故銀行並未同意】」（見偵二卷第十八頁至第十九頁）、證人鍾良旺於原審亦證稱：「（你是否知道水岸休閒會館與臺南區中小企業銀行間買賣過程到什麼時候確定破局？）被告當時有拿土地或找買主繼續來商談買賣事宜，但是沒有具體的結果」各等語（見原審卷第一三六頁），及京城商業銀行九十八年五月八日（九八）京城秘書字第一二七七號函所示：「水岸公司於九十四年五月二十五日以書面向本行表示欲以新臺幣一億八千萬元購買系爭房地，案經本行董事會於九十四年七月核定系爭房地之出售底價一億八千萬元授權董事長處分在案，經內部協商決議以新臺幣二億元出售，後因價格、付款條件無法達成共識，致未能出售」等意旨，可知被告確有提供土地作為買賣價金之擔保，並找買主繼續商談買賣系爭房地事宜，並非無持續經營水岸休閒會館之意思，僅因銀行認為擔保不足，且價格、付款條件未達成共識，故無法達成買賣結果，未及通知會員即結束營業，顯與一般蓄意詐欺之情形有別。實難僅因被告知悉其與銀行間之租約期限僅至九十四年九月三十日，而仍持續招幕會員，即認其有向會員詐取會費之故意。
㈤雖證人王雅昌於偵查中證稱：「（從九十四年三月一日開始
被告積欠房租時，是否有向被告催討過？）有，有電話聯絡」、「（被告既然積欠那麼多房租，為何還與他們簽立九十四年六月二十三日到九十四年九月三十日止之租賃契約？）當初水岸休閒會館有要求要續約，並且承諾於續約後將之前積欠之房租一併清償」、「（酉○○與你討論自九十四年六月二十三日到九十四年九月三十日止之租賃契約時，你們如何表示，酉○○如何回應? ）沒有，只是純粹續約讓租期再往後延三個月」等語（見偵一卷第九頁）。惟查：
1.被告於原審已辯稱：「我們在銀行有一筆三百萬元的保證金，因為從九十四年四月一日起銀行沒有辦法跟我們續租，所以我就沒有再繳納租金。租金每個月是三十四、三十五萬元左右，因為當時我們都還在討論土地及地上物買賣的問題，因我有一筆三百萬元保證金，所以銀行不急著跟我收租金，而且銀行是營利單位，如果不是因為有在討論土地及地上物買賣過程，不可能讓我無償使用長達快半年」等語明確（見原審卷第一三五頁），核與雙方所訂立之第一次租約第三條第三款，確有水岸休閒會館（訂約人：陳火樹）提供三百萬定期存款單供銀行質押之記載相符。
2.原審法院依職權向電力公司及稅務機關查詢水岸休閒會館之電費及營業稅繳納情形，亦顯示水岸休閒會館自九十三年三月開始營業迄九十四年七月間，均按時繳納電費，僅於九十四年八月以後才有積欠電費，且公司亦無財務上難以繼續經營或掏空公司財產之情事，有臺灣電力股份有限公司臺南區營業處函及財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局函在卷可按（見原審卷第六五頁至第一○三頁）。足認被告上開所辯，並非無據，尚難僅因水岸休閒會館有上開欠租情事，即認其財務已發生問題，並推論被告有向會員施用詐術而詐取其等會費之故意。
五、綜上所述，公訴人本件所提證據，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難據以認定被告犯罪。此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之詐欺犯行，依首揭說明，應認被告本件之犯罪不能證明。原判決為被告無罪之諭知，認事用法，均無不合。
六、檢察官雖以：「㈠、被告表示原欲長期租賃五年經營，僅為被告之經營計畫，並非必然實現之事實；㈡、依證人所述及銀行函示意旨，在在均足以證被告明知其於94年9 月30日後即無合法以租賃方式使用系爭房地經營之權限；㈢、被告雖於94年5 月25日提出申購書，然後續卻因公司經濟狀況不佳、積欠租金與水電費，且對於系爭房地之價格、貸款及提供付款擔保方式均無法與銀行達成協議，此外尚有其他建商有意購買系爭房地，故被告與銀行間之買賣於94年9 月前即已屬破局；㈣、本件有『預付型』消費之特性，被告既已得知於94年9 月30日即無法以合法管道取得使用權源，勢必遭銀行強制搬遷，其欲履行提供『預付型』會員使用健身設備服務等義務顯有困難，卻對於消費者隱瞞此等財務窘困之情事，顯然有違誠信原則，惡意隱匿無法繼續使用系爭房地之事實與會員陷於錯誤、交付財物之行為間，有因果關係，應構成詐欺」云云為由，提起上訴；然查，上開各項疑點，均已經原判決詳細說明指駁，並無任何不當或違法；被告經營之水岸休閒會館，會員共有八百餘人（見交查卷第十至第五十四頁會員資料），開始營運之九十三年間，雖呈虧損狀態，惟九十四年即有一百六十餘萬元營利所得（見原審卷第一○一頁、八十七頁，財政部臺灣省南區國稅局九十三年與九十四年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書），顯見業務運作尚屬正常，依其經營之狀況，實難認有何向會員詐騙會費之必要，應係因本件房地之不確定因素，影響公司營運，才導致停業。被告期望於九十四年九月三十日前能成功向銀行購得房地，以便繼續經營水岸休閒會館，除繼續招幕會員外，並持續與銀行接洽購買系爭房地事宜，業如前述，依其公司營運之狀況觀察，尚難認有施用詐術向後續入會者詐取財物之犯罪故意；縱然被告未將租約到期之實情告知會員，惟是否為避免引起會員恐慌而影響公司整體營運，導致不可預期之結果，亦未可知；檢察官認定被告惡意隱匿無法繼續使用系爭房地之事實，使會員陷於錯誤而交付財物，並未舉出任何具體證據以資證明，單純臆測推論，並非可採；其以上開各項論點提起上訴，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 蔡勝雄法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 99 年 6 月 24 日附表一：
┌──┬───────┬──────┬─────────────┬────┐│編號│ 名 稱 │ 日 期 │ 內 容 │證物頁數│├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│一 │房屋租賃契約書│93年3 月4 日│93年3月4日起至94年3月31日 │原審卷第││ │ │ │，租賃期間1年1月。 │143頁 │├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│二 │申請房屋租賃續│94年3 月3 日│94年4月1日起至95年3月31日 │原審卷第││ │約書 │ │，續約1年。 │147頁 │├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│三 │申請承購書 │94年5 月25日│水岸休閒會館股份有限公司欲│原審卷第││ │ │ │向臺南區中小企業銀行股份有│153頁 ││ │ │ │限公司承購臺南市安平區慶平│ ││ │ │ │路四一二號土地及建物所有權│ ││ │ │ │，承購總金額為新台幣一億八│ ││ │ │ │千萬元整。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│四 │房屋租賃契約書│94年6 月23日│94年6月23日起至94年9月30日│原審卷第││ │ │ │，租賃期間3月又8天。 │148 頁 │├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│五 │臺南中小企業銀│94年7 月13日│主旨：臺南中小金業銀行所有│原審卷第││ │行94年7月13日 │ │ 座落臺南市安平區慶平│151 頁 ││ │（94）南銀總政│ │ 路四一二號房屋，於94│ ││ │字3678號函 │ │ 年9月30日租期屆滿時 │ ││ │ │ │ ，將不再出租，請水岸│ ││ │ │ │ 休閒會館備妥後續搬遷│ ││ │ │ │ 事宜。 │ ││ │ │ │說明：就94年6月23日簽訂之 │ ││ │ │ │ 「房屋租賃契約書」中│ ││ │ │ │ 就租期屆滿前，雙方得│ ││ │ │ │ 於一個月前通知對方終│ ││ │ │ │ 止租約之約定。 │ │├──┼───────┼──────┼─────────────┼────┤│六 │臺南區中小企業│94年9 月6 日│主旨：請水岸休閒會館股份有│原審卷第││ │銀行94年9月6日│ │ 限公司依約儘速繳付座│152 頁 ││ │（94）南銀總政│ │ 落臺南市○○區○○路│ ││ │字第4726號函 │ │ 四一二號房屋租金，並│ ││ │ │ │ 於94年9月30日租期屆 │ ││ │ │ │ 滿時完成搬遷。 │ │└──┴───────┴──────┴─────────────┴────┘