臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第259號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李家鳳律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第167號中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵續字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與丁○○、戊○○夫婦係舊識，乙○○、甲○○(原係夫婦，嗣已離婚)本均係太瑞股份有限公司（下稱太瑞公司）股東，乙○○為太瑞公司之實際經營者，甲○○則為太瑞公司之財務經理。緣於民國81年間，太瑞公司斥資興建坐落在臺南市○○段第744、745、755地號之「金山寶座大樓」（地上14層、地下3層），委由德寶營造股份有限公司承建，嗣於82年4月間又委由德寶公司承建「臺南傳奇」新建工程，至82年10月間，該金山寶座大樓興建至外殼RC部份完工時，除積欠德寶公司之新台幣（下同）約一億零二百二十一萬二千九百元（如不含追加款709萬4465元，亦達9511萬8450元）之工程款致停工外，尚積欠丁○○夫婦五千萬元之借款，債務合計約一億五千二百餘萬元(若再加計台南傳奇工地積欠德寶公司工程款部分，至83年4月23日協議繳納之款項有5500萬元，有高達2億零7百萬元欠款)，而陷於無支付能力經濟困窘之境。詎丙○○得知乙○○夫婦急需資金週轉，即向乙○○表示可找金主調度資金解決財務問題，並言明欲抽取調入資金總額20%作為佣金而獲乙○○夫婦首肯。
丙○○、乙○○及甲○○三人，乃基於於共同詐欺取財之犯意聯絡，由丙○○佯稱欲投資上開金山寶座5000萬元，並隱瞞上揭抽取調度資金20%佣金之情形，以此邀約丁○○夫婦共同投資該「金山寶座大樓」案，經丙○○陪同丁○○至現場查看確認，遂同意投資1億5000萬元（後復追加1500萬元）。丙○○與乙○○、甲○○為順利取得款項，乃於82年10月間，擬妥合約書，誆以投資合夥完成上開金山寶座大樓工程，向丁○○、戊○○詐騙，佯稱戊○○等人除可取得約定之抵押擔保、投資分配分紅外，尚可取得優厚利息月息2分4厘（利息前扣），且以丁○○等人所匯入之金錢逐筆計算，並免負擔任何費用、稅捐。嗣丙○○於82年10月16日與丁○○、戊○○夫婦與乙○○夫婦簽立合約書，合約書內容略以：「以丁○○之親人劉太平、蔡麗卿、葉淑霞、石劉金美等人名義為乙方，乙○○、甲○○、陳貞秀、俞瑞忠、太瑞公司董事長㴝孝忠、黃丁進等人為甲方，丙○○為丙方，茲因
甲、乙、丙三方為甲方所建築東寧段744、745、755號地上14層、地下3層金山寶座大樓建築工程事宜，三方約定由乙方出資1億5000萬元，丙方出資5000萬元，並由丙方配合甲方執行上開工程之完成，甲方應將東寧段744、745、755號土地及地上房屋1、2、3樓，地下室2樓及9樓Ｄ登記給乙方，地上房屋6樓Ｂ、9樓Ｅ、11樓Ｆ、12樓ＢＣ及車位16號登記給丙方，甲方另提供小東路不動產永康市○○段1055之5號及地上物建號11696、11698、11700至11706等9筆設定抵押權5000萬元做為對乙、丙方之副擔保。上開產權過戶乙、丙方名義完竣後，乙、丙方指定開立1個銀行之帳戶（即原臺南市第二信用合作社），由乙、丙方將共2億元之投資款匯入該帳戶供支付上開工程款之用，若丙方認定有關上開工程需請款時，由甲方開立支票，由該帳戶支出；甲方同意支付第6條利息同額之金額作為紅利給乙、丙方；乙、丙方匯入指定之帳戶時，甲方需開具同額之支票給乙、丙方，該支票並需經太乙建設公司、乙○○、甲○○等背書；甲、丙方同意贈送1戶（9樓4）給乙方作為紅利；甲方清償乙、丙方2億元時，乙、丙方需同時配合將上揭表列之產權過戶還予甲方；上揭移轉登記所應繳之增值稅、契稅、法院公證費、登記費、印花稅、書狀費、代書費等一切稅費，全部由甲方負擔；上揭土地及建物經移轉或設定致稅捐機關所開徵之房屋稅、地價稅、綜合所得稅等一切稅費及抵押權設定費用，均由甲方負擔等語」。丁○○、戊○○夫婦自上開合約簽訂起至83年2月17日止，共陸續交付乙○○1億6500萬元，乙○○則簽發票載發票日83年10月16日之支票9張（面額均為2千萬元）、同期日支票1張（面額2886萬元）、83年10月31日到期之本票1張（面額1000萬元），合計2億1896萬元之票據交付丁○○夫婦收執以為憑證。另合約書第五條有約定：「所開立銀行該帳戶內之資金，係供支付右記工程條之用，帳戶內資金之提撥需由丙方丙○○認定為工程之所需，再由甲方開立支票支付工程款、工資、材料費」等語，而乙○○、甲○○夫婦就上開所收款項部分僅將其中約2996萬餘元用於支應太瑞公司之工地週轉(83年2月24日支付2670萬元＋86年10月24日支付0000000元工程款＝2996萬元）。至於丙○○則並未交付合約書內所約定之5000萬元款項給乙○○夫婦，尚且有自乙○○、甲○○處取得丁○○夫妻前述投資款之佣金3000萬元。嗣「金山寶座大樓」於84年8月29日竣工，同年12月21日取得使用執照時仍積欠德寶公司工程款約7699萬餘元（尚不包含積欠他人水電款1500萬元、電梯工程款約308萬元），而經德寶公司於85年間向臺灣臺南地方法院聲請強制執行行使法定抵押權，於86年8月間經法院拍賣金山寶座大樓由慶豐商業銀行股份有限公司得標買受並取得權利移轉證書。又乙○○等人並依前揭合約書所示提供小東路不動產永康市○○段1055之5地號及上揭地上物建號11698等9筆設定5000萬元抵押權予丁○○、戊○○夫婦，上開抵押權係以丙○○之妻陳秋莉之名義於82年10月26日辦理登記完畢。惟上開抵押權登記已於83年12月29日以清償為原因而塗銷登記完畢。而乙○○夫婦所交付丁○○夫婦之前述支票、本票屆期經提示亦均未獲兌現致丁○○、戊○○上開擔保亦告落空。丁○○夫婦至此始知受騙，共計損失1億6500萬元。
二、案經丁○○訴由法務部調查局臺南市調查站移送及戊○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官（下簡稱台南地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件是否有刑事訴訟法第303條第4款之情形，而應為不受理判決部分：
㈠、辯護人辯護意旨略以：本案告訴人前對被告提出詐欺罪及恐嚇罪之告訴，經臺南地檢察署檢察官偵查後，就被告涉犯詐欺罪部分係作成94年度核退偵字第602號不起訴處分，恐嚇罪部分亦以94年度偵緝字第829號作成不起訴處分，嗣告訴人丁○○、戊○○二人對詐欺罪部分，並未於法定期間內提出再議之聲請而告確定。嗣告訴人於95年6月間據訴外人乙○○、俞惠玲被訴詐欺案件經本院為其二人有罪判決後，始就上開原不起訴之臺南地檢察署檢察官94年度偵緝字第829號恐嚇案件再向臺灣高等法院臺南分院檢察署聲請再議，而臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長亦不查已逾再議期間，而以95年度上聲議字第580號命令續行偵查，公訴人亦未詳查，就同一犯罪事實再以95年度偵續字第100號起訴被告涉犯刑事詐欺罪，顯係就同一案件於不起訴處分確定後再行起訴，依刑事訴訟法第303條第4款規定，本件應為不受理判決等語。
㈡、經查：本件偵查起訴過程，詳述如下：
⑴、本案係由告訴人丁○○於91年3月21日至法務調查局台南市
調查站告發被告丙○○及乙○○、甲○○共同詐騙告訴人夫婦投資金山寶座大樓，經調查站調查後以丙○○、乙○○、甲○○涉嫌共同詐欺，移由臺南地檢署分以91偵字第7522號詐欺案件偵辦。另告訴人丁○○、戊○○於同時亦至臺灣臺南地檢署告發丙○○與案外人林錦源、羅振榮恐嚇取財，由台南地檢署以91他字第172號恐嚇案件偵辦，丁○○、戊○○於該案中多次以告訴人之身分提出書狀陳述乙○○、甲○○、丙○○等人為詐欺集團，並提出本案之合約書為佐告訴該等人詐騙告訴人簽約，此有告訴人丁○○、戊○○於91年5月6日提出於之補充告訴狀附於臺南地檢署91他字第172號卷第94頁至98頁可證，是該案雖案由列為恐嚇，然係同時調查被告丙○○詐欺及恐嚇部分之事實，且檢察官調查後亦認有關被告丙○○涉及金山寶座大樓部分（即詐欺部分）及恐嚇取財部分，均欲待緝獲後再繼續偵辦，此觀91他字第172號案卷自明，另戊○○、丁○○於93年7月1日亦曾以告訴人身分提出請求狀，請求就91他字第172號案件再調查證據，並一再陳明被告丙○○涉嫌詐欺及恐嚇取財，經臺南地檢署以93他第1515號恐嚇案件偵查，嗣並經檢察官以丁○○、戊○○為告訴人身分，經通知於94年1月13日到地檢署調查，此亦有93他字第1515號卷可查，是有關詐欺案件部分，戊○○亦同為告訴人，應堪認定，先予敘明。
⑵、另有關上開被告丙○○、乙○○、甲○○涉嫌共同詐欺部分
，經台南地檢署91偵字第7522號偵辦結果，經檢察官於92年1月15日對乙○○、甲○○為不起訴處分，被告丙○○部分則以通緝辦理報結，上開不起訴處分嗣經告訴人丁○○聲請再議發回續行偵查後，復經台南地檢署檢察官以92年度偵續字第43號就乙○○、甲○○部分先為起訴，經原審以92易字第1006號審理後，於94年7月12日為一審判決無罪，經檢察官提起上訴，由本院於95年4月3日以94上易字第583判決乙○○、甲○○共同詐欺，各處有期徒刑三年確定，此有台灣台南地方法院檢察署91偵字第7522號卷、92偵續字第43號卷及原審92易字第1006號卷、本院94上易字第583號卷可參。
⑶、被告丙○○部分，嗣於94年7月7日經緝獲後，由台南縣警察
局歸仁分局通緝案件移送台南地檢署後，經台南地檢署於94年8月1日分為94年偵緝字第829號繼續偵辦後，於95年5月31日就被告丙○○涉嫌詐欺及恐嚇部分均為不起訴處分，該不起訴處分書並列丁○○、戊○○為告訴人，對告訴人所陳之送達地址「台北郵政68-517號信箱」（按告訴人丁○○、戊○○於91他字第172號案件中曾於92年3月11日向檢察事務官陳明不想讓別人知道地址，請求送達地址送至郵政信箱，此觀該卷第180頁自明，另於93年7月1日具狀請求再為調查時住址記載為「台北郵政68之517號信箱」（參93他字第1515號卷第2頁）為送達後，隨即經告訴人戊○○於95年6月15日就恐嚇、詐欺部分聲請上訴（應係再議之誤）後，經台灣高等法院台南分院檢察署95年度上議字第580號就被告丙○○涉嫌詐欺部分發回續行偵查後，由台南地檢署檢察官偵查後以95年度偵續字第100號起訴至原審法院，此亦有台南地檢署95年度偵續字第100號卷可憑。
⑷、辯護人主張被告丙○○涉嫌詐欺部分，業經該署檢察官以94
年度核退偵字第602號為不起訴處分確定，固提出該不起訴處分書1份為證，惟按同一案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第239條（即現行第260條）之規定再行起訴者，固應諭知不受理之判決，然所謂曾為不起訴處分，係指檢察官就該案偵查結果，認為應不起訴，制作處分書經送達確定者而言，若雖經不起訴處分，而有聲請再議權之人已聲請再議，則該不起訴處分即屬未經確定，迨後續行偵查起訴，究與刑事訴訟法第295條第4款（即現行第303條第4款）所謂曾為不起訴處分而違背同法第239條之規定再行起訴之情形不合（最高法院45年台非字第43號判例意旨參照。），而查，上開94年度核退偵字第602號案件乃係經由該署94偵緝字第739號案件改分而來，又上開94偵緝字第739號案件亦係經由前揭被告丙○○遭緝獲後之同一台南縣警察局歸仁分局通緝案件移送書而來，該案檢察官雖確曾於94年12月27日就被告丙○○被訴詐欺之事實為不起訴處分，然該不起訴處分書僅列丁○○為告訴人，而承前所述，有關被告丙○○詐欺部分，戊○○於91年、93年間即均已有以告訴人之身分提出陳述，並經檢察官以告訴人之身分通知調查，已如前述，該不起訴處分書既未對告訴人戊○○為送達，則告訴人戊○○聲請再議之權，顯尚未逾期，其於95年6月14日收受前開台南地檢署檢察官94年度偵緝字第829號不起訴處分書後，於95年6月15日就該不起訴處分書聲請再議自屬合法，亦難謂該94年度核退偵字第602號為不起訴處分已確定。再者，該不起訴處分書雖有對告訴人丁○○為送達，然係於95年1月16日送達至「台北市○○區○○○路○○巷○弄○○號8樓」，並由管理委員會代收，此有送達證書1紙附於該卷可查，而按送達應對應受送達人之實際住居所為送達始為合法之送達，經查，告訴人丁○○依前揭所述已曾向地檢署陳明指定送達地址為「台北郵政68之517號」，並於94年11月16日提出刑事撤回狀時亦載明上開送達地址，另於94年8月26日亦曾以聲請人身分提出陳情，陳情狀載明住居所地址為「台北縣中和市○○路○○○號6樓之6」，此有撤回狀及陳情狀各1紙附於該卷第7頁、第9頁可憑，足見告訴人丁○○已陳明其住所係在上址，然該不起訴處分書並未對送達地址或者上開告訴人實際住所地為送達，而告訴人丁○○亦未實際收受該不起訴處分書，更難謂該不起訴處分已確定，而上開事實迨後業經該署95年度偵續字第100號偵查起訴，則顯與刑事訴訟法第303條第4款之規定再行起訴之情形不合，是辯護人辯以本件應適用刑事訴訟法第303條第4款規定為不受理判決云云，應有誤會，要無可採。
二、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人鄭麗芬於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人鄭麗芬於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人鄭麗芬業經原審審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告丙○○及其辯護人分別予以詰問，足見本件已保障被告對證人之反對詰問權，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
㈡、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院上訴卷第76頁、118頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○固坦承知悉乙○○係太瑞公司實際負責人，太瑞公司有委請德寶營造公司蓋系爭金山寶座大樓，因太瑞公司興建金山寶座大樓之需，確曾於82年10月間與乙○○、甲○○及丁○○夫婦共同簽立合約書、丁○○夫婦投資二億（餘）元，甲方是乙○○、甲○○、陳貞秀、余瑞忠、黃丁進，乙方為丁○○以其親人即上揭如事實欄所載之劉太平等人為名義，丙方為被告丙○○。約定乙方出資1億5,000萬元、丙方出資5,000萬元，依照合約書第3項、第4項之規定將不動產設定抵押權於丁○○指定之人名下，太瑞公司並開立支票、本票予丁○○，合計2億1896萬元。被告嗣並未交付合約書內所載之5,000萬元投資款，並有自乙○○、甲○○處取得佣金3,000萬元。於84年間金山寶座大樓經德寶公司向原審法院申請強制執行，丁○○夫婦將乙○○所開太瑞公司背書之支票提示均未獲兌現，另乙○○等人有依前揭合約書所示由甲方另提供小東路不動產永康市○○段1055之5地號及上揭地上物建號11698等9筆設定5000萬元抵押權予乙方即丁○○、戊○○夫婦及被告，做為對乙、丙方之副擔保之約定，將該9筆不動產設定抵押權予丁○○、戊○○及丙○○，並於82年10月26日以丙○○之妻陳秋莉之名義辦理抵押權登記完畢，而上開抵押權登記確已於83年12月29日以清償為原因塗銷抵押權登記等情，惟矢口否認犯行，辯稱：伊並無與乙○○、甲○○有共同詐欺之犯意聯絡，本件並非被告主動邀約丁○○夫婦投資，而係丁○○夫婦本即有借款給太瑞公司，後來又請被告出面與乙○○夫婦洽談借款事宜，丁○○夫婦當初純粹是要借款給乙○○、甲○○夫妻賺取利息，並非投資太瑞公司，合約書內容係丁○○夫婦找代書所撰寫，伊事後未提出5,000萬元部分亦有告知丁○○夫妻，另伊收取佣金3000萬元部分亦為丁○○夫婦所明知，塗銷抵押權部分亦係經丁○○夫婦同意而辦理，伊並無何詐欺犯行云云。
二、經查，被告對下列事實均不爭執，此有原審法院98年7月9日準備程序筆錄可憑，復有投資合約書影本、德寶公司91年4月11日00-0000-000號函影本各1份、抵押權設定申請書影本、抵押權設定及塗銷登記之土地謄本及建築物登記謄本各3份、乙○○、甲○○於83年2月17日收受告訴人交付1億6500萬元之簽收紀錄影本1份、乙○○簽發票載發票日83年10月16日面額均為2000萬元之支票9紙及同期日面額2896萬元之支票影本及退票理由單影本、到期日83年10月31日面額1000萬元之本票影本1紙、金山寶座大樓之建築執照及使用執照存根影本各1份、金山寶座大樓之不動產權利移轉證書影本1份等附於偵查卷內可稽（見91年度他字第172號偵查卷第17頁至20頁、92年度偵續字第43號偵查卷第1頁至9頁、第46頁頁至76頁、83頁至88頁、93年度他字第1515號偵查卷第64頁至76頁、95年度偵續字第170頁至293頁），是下列事實均堪認定為真實：
㈠、丙○○與丁○○、戊○○夫婦係舊識，乙○○、甲○○(原係夫婦，嗣已離婚)本均係太瑞公司股東，乙○○為太瑞公司之實際負責人，甲○○則為太瑞公司之財務經理，於民國81年間，太瑞公司斥資興建坐落在臺南市○○段第744、745、755地號之「金山寶座大樓」（地上14層、地下3層），委由德寶營造股份有限公司承建，嗣於82年4月間又委由德寶公司承建「臺南傳奇」新建工程，至82年10月間，該金山寶座大樓興建至外殼RC部份完工時，除積欠德寶公司約1億零2百212900元（如不含追加款709萬4465元，亦達9511萬8450元）之工程款致停工外，尚積欠丁○○夫婦5000萬元借款，債務合計約1億5千2百餘萬元（若再加計台南傳奇工地積欠德寶公司工程款部分，至83年4月23日協議繳納之款項有5500萬元，有高達2億零7百萬元欠款）。
㈡、丙○○於82年10月16日有與丁○○、戊○○夫婦與乙○○夫婦簽立合約書，合約書內容略以：以丁○○之親人劉太平、蔡麗卿、葉淑霞、石劉金美等人名義為乙方，乙○○、甲○○、陳貞秀、俞瑞忠、太瑞公司董事長㴝孝忠、黃丁進等人為甲方，丙○○為丙方，茲因甲、乙、丙三方為甲方所建築東寧段744、745、755號地上14層、地下3層金山寶座大樓建築工程事宜，三方約定由乙方出資1億5000萬元，丙方出資5000萬元，並由丙方配合甲方執行上開工程之完成，甲方應將東寧段744、745、755號土地及地上房屋1、2、3樓，地下室2樓及9樓Ｄ登記給乙方，地上房屋6樓Ｂ、9樓Ｅ、11樓Ｆ、12樓ＢＣ及車位16號登記給丙方，甲方另提供小東路不動產永康市○○段1055之5號及地上物建號11696、11698、11700至11706等9筆設定抵押權5000萬元做為對乙、丙方之副擔保。上開產權過戶乙、丙方名義完竣後，乙、丙方指定開立1個銀行之帳戶（即原臺南市第二信用合作社），由乙、丙方將共2億元之投資款匯入該帳戶供支付上開工程款之用，若丙方認定有關上開工程需請款時，由甲方開立支票，由該帳戶支出；甲方同意支付第6條利息同額之金額作為紅利給
乙、丙方；乙、丙方匯入指定之帳戶時，甲方需開具同額之支票給乙、丙方，該支票並需經太乙建設公司、乙○○、甲○○等背書；甲、丙方同意贈送1戶（9樓4）給乙方作為紅利；甲方清償乙、丙方2億元時，乙、丙方需同時配合將上揭表列之產權過戶還予甲方；上揭移轉登記所應繳之增值稅、契稅、法院公證費、登記費、印花稅、書狀費、代書費等一切稅費，全部由甲方負擔；上揭土地及建物經移轉或設定致稅捐機關所開徵之房屋稅、地價稅、綜合所得稅等一切稅費及抵押權設定費用，均由甲方負擔等語，並經證人即承辦之代書鄭麗芬於原審審理時到庭結證屬實（見原審卷第129頁至第132頁）。
㈢、丁○○、戊○○夫婦自上開合約簽訂起至83年2月17日止，共陸續交付乙○○1億6500萬元，乙○○則簽發票載發票日83年10月16日之支票9張（面額均為2千萬元）、同期日支票1張（面額2886萬元）、83年10月31日到期之本票1張（面額1000萬元），合計2億1896萬元之票據交付丁○○夫婦收執以為憑證，上開支票及本票嗣後均未兌現。
㈣、合約書內容第五條有約定：所開立銀行該帳戶內之資金，係供支付右記工程條之用，帳戶內資金之提撥需由丙方即被告丙○○認定為工程之所需，再由甲方開立支票支付工程款、工資、材料費等語，而乙○○、甲○○夫婦就上開所收款項部分僅將其中約2996萬餘元用於支應太瑞公司之工地週轉（83年2月24日支付2670萬元＋86年10月24日支付0000000元工程款＝2996萬元）。
㈤、被告丙○○並未交付合約書內所約定之5000萬元款項給乙○○夫婦，尚且有自乙○○、甲○○處取得丁○○夫妻前述投資款之佣金3000萬元。並經甲○○於另案原審審理時供述：
「（其中三千萬元是否給丙○○？）是，錢一進來，丙○○就陸續將三千萬元拿走。」、「（當初訂立這份合約書時，是否與丙○○有這個默契，要讓他抽這筆傭金？）之前就已經談好要讓他抽傭金三千萬元。」等語明確（見另案原審92易字第1006號㈢卷第49頁）。
㈥、「金山寶座大樓」於84年8月29日竣工，同年12月21日取得使用執照時仍積欠德寶公司工程款約7699萬餘元（尚不包含積欠他人水電款1500萬元、電梯工程款約308萬元），而經德寶公司於85年間向臺灣臺南地方法院聲請強制執行行使法定抵押權，於86年8月間經法院拍賣金山寶座大樓由慶豐商業銀行股份有限公司得標買受並取得權利移轉證書。
㈦、乙○○等人有依前揭合約書所示提供小東路不動產永康市○○段1055之5地號及上揭地上物建號11698等9筆辦理設定5000萬元抵押權予丁○○、戊○○夫婦，上開抵押權係以被告丙○○之妻陳秋莉之名義於82年10月26日辦理登記完畢。又上開抵押權登記已於83年12月29日以清償為原因塗銷登記。
三、被告雖辯稱：本件太瑞公司於82年11月間是否已陷於無支付能力之經濟困境伊並不知情，當初係丁○○夫婦主動要借款給太瑞公司，而請伊出面與乙○○夫婦洽談借款事宜，丁○○夫婦純粹是要借款給乙○○、甲○○夫妻賺取利息，伊當時也有要借款5000萬元之意，之後因股票失利始未提出5000萬元，伊已有告知丁○○夫婦，而借款人乙○○夫婦要給伊佣金3000萬元部分，本即伊應得之仲介費，丁○○夫婦事前亦知情云云，惟查：
㈠、證人即本件告訴人丁○○於原審審理時所證：「（檢察官問：你是否認識被告？）認識。（檢察官問：何時認識被告？）差不多認識30幾年。（檢察官問：你在82年間，太瑞公司的金山寶座大樓的興建工程，你是否有出資？）有，有投資1億6千5百萬元，被告當時也說他要投資5千萬元。（檢察官問：你當初為何會投資1億6千5百萬元在金山寶座大樓？）太瑞公司有透過黃榮泰已經先跟我們借了五千萬元，大樓已經興建到外殼完工，丙○○剛從美國回來，他說他要重新做人，現在建築業還不錯，回來找我們要不要投資金山寶座大樓，我們去評估應該是可以投資，就決定投資下去，投資後，因為土地已經有借3千萬元，又向我們借5千萬元，投資的原因是因為丙○○來找我們的，問我們要不要投資，丙○○有說他也要在現場監視，因為他之前有蓋房子。（檢察官問：所以是被告來找你，你才會參加這個投資案？）對，不然我們對於建築業是外行的，而且金額又這麼大，被告說他要重新做人，我們才投資。（檢察官問：被告是否有跟你說這個投資案是如何值得投資？）有，被告說有紅利、有利息，還有大樓建好了，有幾間要給我們作為紅利。（檢察官問：你投資的時候，是否有講好你與戊○○出一億五千萬元，被告出資五千萬元？）是，被告還要負責監工到大樓完工。（檢察官問：是不是因為被告也要出五千萬元，你才願意投資？）是。（檢察官問：你投資金山寶座大樓這個建案，你有拿到什麼擔保？）擔保就是金山寶座大樓土地登記在我的名下作為副擔保，大樓的一、二、三樓讓我們做起造人。（檢察官問：太瑞公司是否有簽本票或是支票給你？）有，小東路1055之5號土地及地上建物九筆共同做為副擔保。（檢察官問：你剛才所說的小東路1055之5號土地及地上物九筆是給何人做副擔保？）是我與丙○○共同的副擔保。（檢察官問：既然如此，你所說的小東路1055之5號土地及地上物給丙○○與你作為共同副擔保，為何登記給丙○○的太太？）這是丙○○要求要用他太太的名義，因為他說他有投資五千萬元。」等語（見原審卷第124頁至125頁）觀之，本件係由被告邀約告訴人丁○○夫婦投資太瑞公司金山寶座大樓，丁○○夫婦始會簽立合約書並提出款項，此亦經同案被告甲○○於前案第一審審理時供述「（檢察官問：請審判長提示被告甲○○調查站筆錄，你在調查站中稱丙○○是妳先生的朋友，因為當時太乙建設同時有三個案場在進行，我先生透過丙○○，向丁○○、戊○○借款1億6千5百萬元，對此有何意見？）是丙○○到公司找回乙○○，我以為丙○○是乙○○的朋友，所以才透過他向戊○○借款」「(檢察官問：當初你們在何情況下簽立合約書？）合約書上的條件，是丙○○來我們公司和我先生乙○○談的條件，談妥擬好之後，先拿到公司給我、我先生、我公公、婆婆及其他保證人簽名...」等語明確（見另案原審92易字第1006號㈢卷第48頁），同案被告甲○○亦供稱本件係由乙○○透過被告丙○○而與丁○○夫婦接洽，與證人丁○○上開所證互核相符，是證人丁○○上開所證，應堪採信。再者，乙○○所經營之太瑞公司至82年10月間已有合計約1億5千2百餘萬元之債務，已確定如前，是確有向告訴人夫婦借款或邀約投資之必要，是證人即告訴人丁○○證述本件當時係透過被告丙○○與乙○○洽談而投資等語，應屬真實可採。況被告所辯係由告訴人夫婦主動請被告與乙○○夫婦洽談借款事宜，然有關合約書之全部內容乃係由被告與乙○○夫婦、告訴人夫婦三方所討論簽立，此亦為被告所不爭，果內容涉有詐術之實施，即屬詐欺之行為，自與被告係主動或被動與乙○○夫婦洽談無涉，是被告以此辯稱其無詐欺之故意或與乙○○夫婦無詐欺犯意之聯絡云云，尚非可採。
㈡、又被告雖一再辯稱伊當時並不知太瑞公司已無支付能力，且本件合約係單純之借款性質云云，惟觀之系爭合約書之第1條已明確記載：甲方興建上記金山寶座大樓建築資金調度困難，乙、丙方擬提供資金完成右記大樓之工程，並由丙方配合甲方執行上記工程之完成等語，合約書已謂一方資金調度困難，而由他方提供資金，用語遣詞已有別於一般之消費借貸契約如何借貸之情形，且擬完成大樓工程；合約書第2條亦載明：乙方「出資」1億5000萬元正，丙方「出資」5000萬元整等語，亦可見甲方有意使乙（丙）方出資，並記載其金額；再由合約書內容第5條約定：所開立銀行該帳戶內之資金，係供支付右記工程條之用，已詳載資金用途；同條後段亦載明帳戶內資金之提撥需由丙方認定為工程之所需，再由甲方開立支票支付工程款、工資、材料費等，已指明有投資大樓工程性質，匯入款項除支付工程款外（經被告丙○○認定）不得請領，意在言表，甚為明顯。況合約亦設限該款項應如何運用，自有其用意，被投資者之同案被告乙○○、甲○○夫妻亦同意並簽名於契約上，衡情若非乙○○、甲○○早有預謀意圖不法所有，單純投資或借貸何以如此既給紅利，又給利息，再自行負擔一切費用、稅捐、再另外贈送不動產、前扣利息等等，又合約第7條雖有清償款項之約定，惟亦須待上揭大樓工程之銀行貸款取得同時甲方再償還乙、丙二億元。另甲方同意支付第6條利息同額之紅利給乙、丙方。顯見上開合約，除有借貸外，尚給與優厚之投資紅利，何以乙○○夫妻如此不計蝕本結果？該合約並於同約第9條約定，再由甲、丙方同意贈送一戶（即九樓四）給乙方作為紅利；又於同約第11條、第12條記載移轉登記所應繳納之增值稅、契稅、法院公證費、登記費、印花稅、書狀費、代書費等一切稅費、房屋稅、地價稅、綜合所得稅等一切稅費、抵押權設定費用均由甲方負擔，甲方全然負擔一切稅負、費用，且無視投資（取得紅利須負擔盈虧）、借貸（須負擔重息）性質迥異之情，全部允諾，顯悖於常情而應係誆人之詐術，致令告訴人陷於錯誤信以為真，而悉數提供資金。而告訴人當非單純企求利息接受甲方提供擔保抵押、支（本）票背書而已，尚有積極參與系爭大樓興建之企圖，依合約書之各款規定亦可以瞭然。至合約第10條之約定，俟甲方清償該款項後，乙、丙方需同時辦理產權過戶還甲方之手續，無非甲方設定日後清償借款之條件，惟此是否清償仍在未定之天，而乙○○夫妻於取得告訴人之1億6千5百萬元款項，卻僅於83年2月間支付約2千6百70餘萬元、86年10月22日支付0000000元之工程款予德寶公司（此為被告所不爭執之事實），其餘任令有法定抵押權之德寶公司行使權利強制執行，足見乙○○夫妻本即無履行合約之真意，否則為何不將自告訴人夫婦所取得之款項全數投入該系爭大樓之興建使用，致德寶公司投入款項獨立完成再經依法強制執行拍賣程序來求償。是故本合約性質，非係單純借貸契約、亦非單純投資契約，而有混合存在之性質，毋寧是一種變相之詐術，更何況乙○○夫婦及被告丙○○尚隱瞞仲介資金之佣金高達三千萬元之情，達調度之金額1億5千萬元之二成，且被告丙○○所取得之佣金亦係由告訴人夫婦所提出之投資款中而取得，而被告丙○○依合約應出資5000萬元部分，分文未出，乙○○夫婦卻仍給予全部佣金3000萬元，而未要求被告丙○○應以該3000萬元作為合約書所約定之投資款交付予太瑞公司供興建系爭大樓使用，若非一開始即已有默契，何以如此？足徵乙○○夫妻二人及被告丙○○均乃係欲算計告訴人夫婦之金錢，就合約內容一開始即均無履約之真意（被告丙○○部分，再詳下述），是被告辯稱上開告訴人所交付之1億6千5百萬元乃係借款，並無受詐騙情事云云，顯無可採。
㈢、又被告辯稱伊原確有投資5000萬元之意，係因當時投資股票失利才未出資5000萬元，而其事後未投資部分亦有告知告訴人夫婦，另佣金3000萬元本即係伊應得之仲介費云云，然查：
⑴、依系爭合約書第2條約定丙方即被告丙○○應出資5000萬元
，再觀之合約第6條之約定「乙丙方匯錢入乙丙方指定之帳戶內之日起算，甲方需支付月息2分4厘計算利息給乙丙方，利息前扣，且以乙丙方匯入之錢，逐筆計算」等語，以該豐厚之利息，被告果有出資5000萬元之意，理當於簽約後隨即提出投資款，然被告卻分文未提出，被告雖辯稱係投資股票失利始未能提出，然有關被告為何未能提出投資款之原委，被告於前案乙○○夫妻詐欺案件審理中係供述：「（問：在訂約當時你銀行有無五千萬元？）沒有。當時我想向朋友調。（問：你想向哪一位朋友調？）當時還沒有想到向哪一位朋友調。（問：當時沒有錢，為何5千萬元的部分不直接刪掉？且一億五千萬的動支也是要經過你的？）當時我向朋友借，朋友說沒有。一億五千萬元當時是要使用在這棟大樓的，乙○○說要付什麼工程錢我就付錢。（問：這棟大樓是金山寶座大樓？）是。（單純的借款，為何要指名用在金山寶座大樓，還指名要經過你才能支出？）當初怕這棟大樓蓋不起來，才這麼約定的。（問：也就是說當初借這個錢，這個錢一定要用在金山寶座大樓上，不能挪到其他地方去用？）是的」等語明確（見另案本院94年度上易字第583號卷第116頁至118頁），可見被告簽立系爭合約時根本無5000萬元可供出資，卻仍於合約書中載明欲出資5000萬元，何以如此？確堪質疑，又被告於本院審理經訊問時雖改稱：那時候湊一湊應該有，那時候我有股票，應該差不多有4千萬元云云，然被告上開說詞與前案審理時所述明顯不符，已難採信，況如被告於所辯為真，則依前所述，衡情被告應會儘速提出該4千萬元投入帳戶以賺取高額之利息，然被告卻未提出分文，其辯稱當時有錢可出資云云，何能令人信採。再者，縱被告所辯當時資金來源是股票，後來因股票下跌以致無法提出投資款云云為真，然被告自承事後有自乙○○處取得佣金3,000萬元，被告自可將該取得之3000萬元全部或部分款項作為出資款，依合約提出供興建系爭大樓使用，然被告於原審審理時供述：「（這3千萬元是否有作為投資5千萬元的一部分？）亦供稱無。」等語（見原審卷第231頁），顯見被告簽立合約伊始即完全無履約之真意甚明，在在足以佐證被告所謂投資5000萬元云云，要係誘使告訴人丁○○夫婦入彀之詐術之一。
⑵、又被告辯稱其未出資之事實有告知告訴人夫婦部分，證人即
告訴人丁○○於原審審理時證述：「（檢察官問：你事後是否知道被告沒有出資五千萬元？）我們不知道，丙○○都說有，但我們都不知道丙○○沒有投資。（檢察官問：你是何時才知道被告沒有投資五千萬元？）德寶公司和銀行拍賣金山寶座大樓時，我才知道。（檢察官問：你是否知道被告因為介紹你投資這個案件，他有拿三千萬元的佣金？）我不知道。（檢察官問：你是否是事後才知道被告有拿三千萬元的佣金？）是。（檢察官問：你是何時才知道被告有拿三千萬元的佣金？）一直到乙○○在調查站接受調查時，說被告沒有出資五千萬元，而且被告有拿三千萬元，我才知道。（檢察官問：如果是你一開始就知道被告沒有投資這五千萬元，你是否會參加這個案件？）不會，因為我是外行，不會投資這麼大金額的案件。（檢察官問：你投資總共是一億六千五百萬元，這是否有在合約裡面有載明是要用在完成金山寶座大樓？）是。（檢察官問：合約書裡面是否有記載要用這些投資款，一定要被告認定用於工程的部分，才可以支出？）對。（檢察官問：為何要經過被告的認定才可以動用這些款項？）因為被告在監工。」等語（見原審卷第125頁至第126頁），經核證人上開所證，除證人所證並不知被告實際未出資5000萬元部分，其餘所證內容核與被告於前案本院94年度上易字第583號案件95年3月15日到庭作證時所述內容及合約書內容均相符，應堪採信，而被告並未曾告知告訴人未出資5000萬元之事實既經證人即告訴人丁○○具結證述明確，亦應認定被告所辯為無可採。基此，依合約書及被告所自承當時確有明確約定告訴人所投資款項必須專用於完成金山寶座大樓工程之款項，不得挪作他用，且需在被告配合監督執行該工程之情形下，始得支用。然則依前所述，實際上乙○○夫婦於收受告訴人出資之1億6500萬元投資款後，除僅將其中少部分款項（約2996萬餘元）用於投入上開工程之外，其餘款項均遭乙○○夫婦挪作他用，顯見被告事後亦未依合約切實執行監督控管專款專用，致告訴人之投資款大部分均遭乙○○夫婦挪作他用，更足徵被告與乙○○夫婦確有不法之犯意聯絡及行為分攤。
⑶、再被告雖辯稱並無隱瞞收仲介費3000萬元之事實，然依證人
即告訴人丁○○所證，對於被告能自乙○○處取得仲介費3000萬元之事實並不知情，且該仲介費亦未載明於合約書內容中，足見仲介費3000萬元部分乃被告與乙○○夫婦私下所為之約定至明，被告雖辯稱借款人提出仲介費予仲介人並無違常理，然本件被告仲介資金之佣金高達三千萬元，達調度之金額1億5千萬元之二成，顯違常情，已如前述，被告果認該金額係其正常合理應得之佣金，以告訴人多年借款亦知悉借款人會給佣金之經驗，自可與告訴人言明，或於合約書中明確載明，何以故意隱滿告訴人而與乙○○夫婦私下另為約定，且取得佣金後亦未分文投入系爭建案，其有與乙○○夫婦為不法所有意圖之犯意聯絡彰彰甚明。
四、再被告辯稱供告訴人擔保之抵押權登記之塗銷係有經告訴人夫婦同意部分，固經證人即代書鄭麗芬到庭結證，然系爭抵押權之登記固由證人鄭麗芬所辦理，惟塗銷登記部分並非由證人鄭麗芬所辦理，業經證人鄭麗芬於原審審理時證述明確（見原審卷第130頁、131頁），自難以證人鄭麗芬之證詞證明該塗銷有經告訴人之同意，被告辯護人雖以證人鄭麗芬業已證明當初辦理抵押權登記後所取得之抵押權他項證明書正本係由告訴人取回保管，而辦理塗銷抵押權登記需提出該他項權利證明書正本，顯見該塗銷確經告訴人同意等語為被告辯護，然該他項權利證明書正本固由告訴人取回保管，惟該份文件過後沒幾天又由被告取走等情，亦經證人即告訴人丁○○於原審審理時證述明確（見原審卷第226頁反面），而以告訴人當時對被告之信賴（按一開始即將供擔保之抵押權登記給被告之妻名義下，投資款項動用權限均由被告認定，共同帳戶印鑑章亦由被告保管等等均在在可證），證人上開所證確足堪採信，是被告以證人鄭麗芬之上開證詞及塗銷抵押權申請書所檢附之他項權利證明書等辯稱該塗銷有經過告訴人之同意云云，實難為被告有利之認定，況依前所述，被告於簽立合約伊始即無履約之真意，且與乙○○夫婦有不法所有之共同犯意聯絡，以簽立合約書之內容施用詐術，致令告訴人夫婦陷於錯誤，信以為真而依合約書內容悉數提供資金後，被告與乙○○夫婦之詐欺犯行即已成立，自不因告訴人夫婦事後有同意塗銷供擔保之抵押權登記即得解免被告業已成立之詐欺刑責，況告訴人夫婦並未同意，已經證人即告訴人丁○○於原審審理時證述明確，且再參諸該抵押權塗銷登記乃係由同案被告甲○○所辦理，此有台南縣永康地政事務所98年11月3日所登字第0980008144號函所檢附之登記申請書1份附於原審卷第161頁可憑，被告於82年12月31日既未取得任何清償款，卻以被告太太陳秋莉之名義提出債務清償證明書及他項權利證明書供甲○○辦理塗銷（見原審卷第162頁至第169頁），堪認被告與乙○○夫婦有不法之犯意聯絡及行為分擔甚為明顯。
五、至被告所提出之撤回告訴狀、和解書及協議書等之真正，均為告訴人所不爭執，固足證明告訴人於94年間曾與被告達成和解並具狀撤回告訴，然查詐欺犯行並非告訴乃論之罪，縱告訴人撤回告訴亦不影響已成立之詐欺犯行，是被告以上開資料主張其並無詐欺犯行云云，亦難為被告有利之認定，況就上開資料，告訴人於原審審理時證述當時係要被告幫忙處理與協議書中所載之李姓其人之事宜，而簽立該和解書及撤回狀，惟被告事後都未依約幫告訴人處理等語（見原審卷第128頁反面），更足見上開資料乃事後因其他特定原因所簽立，自不得作為被告於82年間與乙○○夫婦間無詐欺之犯行之證明，併此敘明。
六、綜上所述，被告所為辯解，無非係卸責之詞，均無足採，被告詐欺取財之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、查被告丙○○行為後，刑法94年2月2日修正公布之刑法第28條、第33條第5款等條文，已於95年7月1日施行，其中：①、第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第28條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。②、第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第33條第5款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。是依上開規定，被告丙○○行為後刑法第28條、第33條第5款等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌被告無論依新法或舊法之規定，均屬共同正犯，新法並無有利於被告之情形；另修正後刑法第33條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；足見修正後刑法第28條、第33條第5款之規定，均無有利於被告之情形。是綜合比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日修正施行前刑法第28條、第33條第5款，合先敘明，並就罰金刑部分適用廢止前之罰金罰鍰提高標準條例之規定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、被告與乙○○、甲○○間，皆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、另被告與乙○○、甲○○共同詐欺丁○○夫婦二人，侵害二個個人財產法益，係一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重處斷。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第55條、第339條第1項，修正前刑法第28條、刑法施行法第1之1條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、被告之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害（高達1億6千5百萬元之鉅）、犯罪後之態度，被告所詐得部分為3000萬元，造成被害人丁○○、戊○○之財產鉅大損失等一切情狀，判處有期徒刑2年。
二、再本件被告所犯詐欺取財罪之犯罪行為時間雖係在96年4月24日以前，惟其所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列之罪，且其宣告刑已逾一年六月，未符合中華民國96年罪犯減刑條例所規定之減刑要件，是被告所犯之上開罪刑，爰不予減刑之諭知，併予敘明。
三、按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而本件被告與被害人丁○○、戊○○係朋友關係，被告竟利用被害人對其信任關係，以欺罔之方法而遂行私利，雖事後因被害人委由第三人索償而有給付80萬元，此有和解書1紙在卷可稽（見本院卷第21頁），並為被害人丁○○於原審審理時承認（見原審卷第128頁反面），及被害人戊○○之告訴代理人所是認（見本院卷第140頁），然被告所詐得財物達3千萬元，惡性非輕，原判決量處有期徒刑2年，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶否認犯行並指摘原判決量刑太重及檢察官上訴意旨指摘原審量刑顯然過輕云云，均為無理由，應俱予駁回。又被告之行為而同時造成被害人財產上鉅額損失，迄今未能與被害人達成和解，實際賠償損害等情，本院認實不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 岑 玢中 華 民 國 99 年 8 月 11 日附錄論罪科刑實體法條文：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。