臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第282號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○被 告 庚○○上二人共同選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師劉芝光律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李孟仁律師
蔡佩樺律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第129號中華民國98年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵續字第86號、95年度偵字第12295號、第16377號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○、丙○○共同詐欺，及丁○○定其應執行刑部分，均撤銷。
丁○○、丙○○被訴共同詐欺部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○係大舜建設企業有限公司（以下簡稱大舜公司，由經濟部於民國87年3月9日准予設立登記，並於94年9月29日廢止公司登記）之負責人，為甲○○之女婿、乙○○之妹婿；庚○○則係大舜公司之會計。
㈠坐落臺南市○○區○○段134之1、135號土地及其上建號
822號、門牌號碼為臺南市○○路○段○○巷○○號之房屋一棟（以下簡稱建興段房地），係於民國80年間登記為丁○○所有（該房地為丁○○與其岳父甲○○合資所購買，信託丁○○為登記名義人）。丁○○於88年初因財務週轉困難，建興段房地於88年5月間遭債權人萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）向臺灣臺南地方法院聲請假扣押而為查封登記，丁○○為清償萬泰銀行債務並避免自己居住之房屋遭法院拍賣，於89年10月4日向萬泰銀行承諾願於一個月內清償新台幣（下同）450萬元，以交換萬泰銀行撤回該房地之假扣押執行及塗銷抵押權登記。詎丁○○為提出前揭款項，竟與庚○○商議借用其名義登記為上開建興段房地之所有人以便向其他銀行貸款，經庚○○同意後，雙方共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其二人並未有買賣行為，卻於90年1月8日佯以買賣為原因，將上開建興段房地委請不知情之代書向臺南市臺南地政事務所申辦所有權移轉登記，致使該地政機關將此不實事項登載於職務上所掌土地及建物登記簿上，而將上開建興段房地所有權，辦妥移轉登記予庚○○，再以庚○○為上開建興段房地所有權人名義，供第三人王明賢為借款物之擔保人，向臺灣銀行設定抵押權，而貸得500萬元（每月應繳納之本金及利息3萬多元實由丁○○支付），丁○○隨即將其中450萬元清償予萬泰銀行，足生損害於臺南市地政事務所對於土地及建物登記簿記載之正確性。
㈡另坐落臺南市○○段○○○○號土地及其上門牌號碼為臺南市
○○路○段○○○號4樓之11之房屋（以下簡稱永安段房地），亦登記為丁○○所有（該房地為丁○○與甲○○、乙○○以各出資6成、3成、1成之方式合資興建後，信託丁○○為登記名義人）。丁○○於88年4月間因財務週轉困難，為避免永安段房地遭受債權銀行聲請法院為假扣押查封，遂與受雇為其會計人員庚○○，商議借用鐘女名義登記為上開永安段房地之所有權人。嗣雙方共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其二人並未有買賣行為，於88年5月3日，佯以買賣為登記原因，將上開永安段房地委請不知情之代書向臺南市臺南地政事務所申辦所有權移轉登記，致使該地政機關將此不實事項登載於職務上所掌土地及建物登記簿上，而將上開永安段房地所有權辦妥移轉登記予庚○○，足生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。而後由乙○○介紹丁○○認識黃于真，再由丁○○委由黃于真仲介王敏芳買受該房屋，並於89年11月2日辦妥移轉不動產登記於王敏芳。
二、案經甲○○、乙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查與本案相關聯之證人甲○○、乙○○、邱敬能、黃于真、成冠良、王敏芳、莊松霖、黃龍等人分別於檢察事務官、檢察官訊問時之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，就上開供述證據言詞辯論終結前均未聲明異議，且均查上開證據係由職司犯罪調查、偵查之檢察事務官及檢察官依法定正當程序作成，查無出於不自由意志之不法情事，本院審酌上情認屬適當，依上開規定，自得為證據。
二、另本判決所引用與本案相關連之土地登記書類、財政部臺灣省國稅局臺南巿分局函及附件、經濟部檢送之大舜公司設立登記等文書、相關銀行檢送之帳戶明細表、對帳單及其他相關資料之回覆函文、民事執行案卷資料、及其他相關之文書證據等資料，均經本院審理時分別提示於檢察官、被告及其辯護審閱及辯論，均同意為證據，依刑事訴訟法第159條之4及第159條之5之規定，亦應有證據能力。
貳、有罪部分（即維持原判部分）：
一、關於事實欄一之㈠部分：上開事實，業據被告丁○○、庚○○於99年1月5日原審審理時坦承不諱，且於本院準備程序及審理時均為認罪之陳述，並稱此部分伊二人未上訴（見本院卷第100頁、第105頁背面、第147頁背面、第275頁正面及背面），核與證人即告訴人甲○○、乙○○於偵查中、或原審審理時之證述相符，並有該建興段房地之土地及建物登記謄本數份、歷史異動索引單數份、買賣所有權移轉登記書（公契）影本、被告丁○○與萬泰銀行於89年10月4日簽訂之同意書影本、第三人王明賢向臺灣銀行貸款500萬元之借據（被告庚○○係擔保物提供人，非借用人）影本等文件附於偵查卷可稽（95年度他字卷第11-26頁，95年度交查字50卷第60-62頁、第67-72頁、第114-116頁，95年度偵續字卷第36頁），則被告丁○○、庚○○二人前揭自白核與事實相符，自堪採信。故本件事證明確，被告二人犯行亦堪以認定。
三、關於事實欄一之㈡部分：上開事實，業據被告丁○○、庚○○於99年1月5日原審審理時坦認不諱，且於本院準備稱序及審理時均為認罪之陳述，並稱此部分伊二人未上訴（見本院卷第100頁、第105頁背面、第147頁背面、第275頁正面及背面），核與證人乙○○、黃于貞（永安段房地仲介銷售人員）、王敏芳（向黃于貞購買永安段房地之人）等人於檢察官偵查中及原審審理時證述之情節相符，並有永安段房地之土地及建物登記謄本數份、歷史異動索引單數份、買賣所有權移轉登記書（公契，買賣雙方分別為王敏芳與庚○○）影本等文件附於偵查卷可稽（95年度交查50卷第58-58之2頁，95年度交查422卷第251-257頁，原審卷㈣第137、138頁），則被告丁○○、庚○○二人前揭自白經核與事實相符，自堪採信。故本件事證明確，被告二人犯行亦堪以認定。
四、公訴人認上開事實一之㈠部分建興段房地係被告丁○○與告訴人甲○○合夥出資購買，僅信託登記於被告丁○○名下，及上開事實一之㈡部分被告丁○○、庚○○二人所為均有損害合夥人甲○○之合夥利益情事云云。惟查上開事實一之㈠部分建興段房地，雖移轉登記為被告庚○○，而以之為第三人王明賢借款之物之擔保人，向臺灣銀行貸得500萬元（每月應繳納之本金及利息3萬多元實由丁○○支付），丁○○隨即將其中450萬元清償予萬泰銀行，被告丁○○辯稱係為合夥處理事務所為。查被告丁○○向新貸款之台灣銀行所借之500萬元償還舊欠之萬泰銀行450萬元，其中新貸款部分要付手續費及利息、舊貸款部分亦有利息應支付，故僅能償還舊欠之萬泰銀行450萬元，被告丁○○辯稱係為合夥事業處理事務所為，尚合情理。又證人乙○○於原審審理時結證稱：「（問：民權路的案場，這些房子包含未出售及已出售部分，股東間有無已經結算過？）目前沒有。」等語（見原審卷㈣第55頁背面），於本院作證時亦證稱「自民國80年起在台南市○○段、永安段，86年間的怡中段、正覺街的建案，以及87年成立的大舜公司全部都是我們合夥的一部分。合夥到目前，因為找不到丁○○所以無法進行清算。」等語（本院卷第184-185頁），是被告丁○○與合夥人甲○○、乙○○等人就合夥關係既未經解散或清算，而被告丁○○係合夥之執行業務股東，在合夥關係未經解散或清算前，尚難認合夥人甲○○、乙○○之合夥利益確已遭受損害，公訴人此部分尚有誤會。
五、新舊法比較：按刑法部分條文於94年1月7日修正，94年2月2日公布、95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用上開新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。茲將本案所涉新舊法條之比較臚列如下：
㈠修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能。故關於共同實施犯罪之正犯論以共同正犯，無論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，即無有利或不利之情形。是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
㈡關於得易科罰金折算標準，依修正前刑法第41條第1項前
段「得以1元以上3元以下折算1日」及刪除廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段「就其原定數額提高為1百倍折算1日」為依據，則本件被告丙○○、鍾惠琴所犯罪行所處有期徒刑易科罰金折算標準，如以銀元3百元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣9百元折算1日。惟修正施行後之刑法第41條第1項前段關於得易科罰金之折算標準則為「以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正前之規定顯較有利被告，自應適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，諭知得易科罰金之折算標準。
㈢依修正前刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較結果，以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前刑法第51條第5款規定，定應執行刑。
㈣再者，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應
適用新法第74條之規定，業經最高法院95年第8次刑事庭會議作成結論，準此，就緩刑部分尚無新舊法比較問題，應逕適用修正後之新法。
㈤綜上，關於刑法第28條共同正犯、易科罰金之折算標準與
定應執行刑之規定，修正後之規定並未較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即刑法修正前之規定。
六、查被告丁○○係大舜公司負責人，建興段房地與永安段房地均係被告丁○○與告訴人甲○○、乙○○之合夥財產，屬合夥人全體公同共有，信託予被告丁○○為登記名義人，惟因無法清償建興段房地所欠萬泰銀行債務而遭法院拍賣，及永安段房地遭法院假扣押查封登記，明知其與被告庚○○間就前述房地均未有買賣行為，竟與被告庚○○共同基於使公務人員登載不實之意圖，分別於90年1月8日、88年5月3日委請不知請之代書向臺南市臺南地政事務所提出前述房地之買賣契約及所有權移轉登記文件，使地政機關將前開不實事項登載於職務上所掌之不動產登記簿謄本上，足生損害於地政機關對於不動產買賣登記管理之正確性。核被告丁○○、庚○○所為，係犯刑法第216、214條行使使公務員登載不實文書罪。而被告丁○○與鍾惠琴所為使公務員登載不實之犯行，係委請不知情之代書為之，應論以間接正犯，被告彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條，應論以共同正犯。再者，被告所為使公務員登載不實之之低度行為，均為其行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。而被告丁○○、庚○○前述二次犯行，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。
七、原審審理結果，認被告丁○○、庚○○二人罪證明確，因予適用刑法第2條第1項、第216條、第214條、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第41條第1項、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，並審酌被告丁○○、庚○○二人均無前科非行，就上開犯罪事實欄之犯行，是典型之經濟犯罪，即借用被告庚○○人頭名義，向他銀行借錢來還彼銀行借款，以及趁銀行查封財產前迅速脫產，其手段均有相當之非難空間，雖被告丁○○於原審法院審理時數度埋怨大舜公司之紛爭，理應於和解及執行程序終結後落幕，何以其至今仍要背負十年前之債務云云，然和解不等同於債務清償，而萬泰銀行及金華建材公司等人迄今仍持有大舜公司及被告丁○○等人之執行名義，告訴人至今亦背負著大舜公司之龐大債務，其於要求別人同情其處境之時，有無反省過其自身作為以及留給他人之傷痛，更無論其前揭作為又引發眾多訴訟繫屬、可觀司法資源之浪費；及其二人已認罪，犯後態度尚可等一切情狀，就被告丁○○判處二個行使使公務員登載不實文書罪各有期徒刑8月；就被告庚○○判處二個行使使公務員登載不實文書罪各有期徒刑6月；又被告丁○○、庚○○前開犯行之時間，均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例應減其宣告刑2分之1之規定，爰就被告丁○○上開各判處有期徒刑8月二罪部分，均減為4月（被告丁○○此二罪分別判刑部分，於日後確定，宜另由權責機關聲請定應執行刑及易科罰金之折算標準，附予敘明）；就被告庚○○上開各判處有期徒刑6月二罪部分均減為3月，及定其應執行刑為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，原審因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑3年，以勵自新。本院經核原判決此部分並無違誤，量刑亦稱妥適。
八、檢察官依告訴人之聲請，認被告丁○○原否認建興段房地為其與告訴人甲○○所合資購買，則被告丁○○將上開不動產以虛偽買賣方式移轉登記予庚○○，有侵占、背信罪之可能，而被告庚○○與被告丁○○共同犯之，應為背信之共同正犯云云。訊據被告丁○○、庚○○二人堅決否認有侵占、背信之犯行。經查：⑴建興段房地係登記為被告丁○○名義所有，並非登記為合夥財產名義，且此房地係債權人萬泰銀行聲請法院拍賣，被告丁○○始與債權人萬泰銀行協商，以將此房地移轉登記于被告庚○○名下，再向臺灣銀行貸款500萬元，以償還積欠萬泰商銀之債務，如被告丁○○、庚○○二人未有上開虛偽移轉不動產情事，則該建興段房地將由萬泰銀行聲請由法院進行拍賣，而按一般法院拍賣行情，賣得價金應低於巿價，且拍賣所得價金亦係由債權人萬泰銀行取得，則被告丁○○、庚○○所為係為減少大舜公司損失之擴大，自難認另有何侵占、背信之犯行。⑵永安段房地部分，被告庚○○辯稱其僅係人頭，此房地後來交由乙○○處理。
被告丁○○辯稱，永安段房地原經台南巿政府工務局核發之85南工使字第1538號使用執照，共有42間房屋，分別登記丁○○12間、沈麗玲10間、乙○○9間、蔣琇娟11間，本案此之房地係登記於丁○○名下，丁○○本來就有處理權限，因丁○○資金出問題而暫避他方，事實上該屋即由乙○○轉出售予王敏芳等語。查依永安段1712地號及其上建物歷史登記謄本所示，該建物於85年11月11日第一次所有人登記為丁○○名義，88年5月3日以買賣為由移轉予被告庚○○，同日由台南第三信用合作社設定第一順位抵押權，89年7月7日上開建物被法院查封，89年9月20日撤銷查封，89年11月2日庚○○即已買賣原因將上開土地及建物移轉與第三人王敏芳等情（95年度交查50卷第58、58-2頁）。而證人黃于真於原審結證稱，伊是由乙○○介紹認識丁○○，伊仲介王敏芳買受該房子，之前係登記為庚○○名義，伊知道房子建設公司的，庚○○係人頭等語（參見原審卷㈣第126-128頁）；另證人王敏芳於原審結證稱，是黃于真仲介伊買受上開房子，伊在地檢署開庭時表示看過地主出入之人，是在庭之乙○○，不是被告丁○○，伊以為乙○○就是丁○○等語（參見原審卷㈣第92-93頁），再參諸被告丁○○提出之上開台南巿政府工務局核發之85南工使字第1538號使用執照，及該建物之分配表（本院卷第225- 232頁），確有42間房屋，分別登記丁○○12間、沈麗玲10間、乙○○9間、蔣琇娟11間，本件永安段房地確分配為丁○○名義（本院卷第229頁），是被告丁○○、庚○○二人上開所辯，尚非不實，其二人即無侵占、背信罪之犯行。⑶從而檢察官此之上訴，為無理由，應予駁回。
叁、撤銷改判部分（即無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告丁○○係大舜公司之負責人，為甲○○之女婿，於民國87年4月間，邀請甲○○、及其子乙○○參與大舜公司之投資，雙方以臺南市○○區○○段○○○號土地（下稱怡中段土地）作價為1億4千萬元，屬合夥財產，欲興建25間房屋銷售，約定大舜公司出資6成，甲○○、乙○○（乙○○出資350萬元，沈鍵宏出資400萬元，餘為甲○○所出，計2千多萬元）等合計出資4成，並將上開土地向萬泰銀行抵押貸款1億4千萬元，而以其1億4千萬元債務作為合夥債務，土地為合夥財產，其利息費用及施工之工程款均按此比例分擔，嗣該土地與建過程向萬泰銀行以建築融資名義再向萬泰銀行貸款2千3百75萬元（前後計貸款1億6千3百75萬元），甲○○、乙○○等人亦依合夥比例出資2千餘萬元，大舜公司依比例亦應出資3千餘萬元，合夥款項應有7千餘萬元，已足供將房屋興建完成。詎被告丁○○受任處理大舜公司之業務，卻因個人債務，無法清償，且明知渠本人僅欠款被告丙○○約4百多萬元，竟意圖不法利益，未經合夥人甲○○、乙○○等人同意，擅將該土地上建物25間，分別於88年4月27日、29日、5月3日，在臺南市臺南地政事務所，將其中2棟設定第1順位抵押權6百萬元與成冠良；其中22棟設定第1順位共同抵押權3200百萬元與莊松霖（債權本金795萬5900元，自88年5月5日起，年息百分之6）、丙○○（虛偽申報債權本金2250萬元）、黃龍（債權本金595萬3755元，自88年5月15日起，年息百分之6）等3人；其中1棟設定第1順位抵押權250萬元與葉琬婷，且不再繳納本利，致為萬泰銀行聲請強制執行拍賣該土地及地上建物，惟仍不足清償債務，足生損害於甲○○、乙○○及大舜公司債權人。嗣被告丁○○、丙○○復共同意圖為自己不法之所有，於89年5月26日，佯以本金債權2250萬元之抵押債權，向臺灣臺南地方法院民事執行處聲請參與分配，致使該法院民事執行處，以該不實之本金債權2250萬元，製作參與分配表，足生損害於該法院民事執行處製作參與分配表之正確性，丁○○就此參與分配表之不實事項亦未表異議，嗣萬泰銀行就分配表表示異議，成冠良不願與銀行和解，丁○○恐訴訟拖延，即表明願將自丙○○分配款可取得5百萬元中，拿出160萬元與成冠良，成冠良始同意與銀行和解，丁○○與丙○○仍自分配款取得1087萬元。因認被告丁○○係犯刑法第216條、第214條、第339條第1項、第342條第1項之罪，被告丙○○係犯刑法第216條、第214條、第339條第1項、第342條第1項之罪，其2人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其偽造文書行為，為行使行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、丙○○所犯數罪間，依刑法修正施行前之規定，有方法、結果之牽連關係，請從一重處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪事實之認定，其理甚明（最高法院96年度台上字第2161號判決意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告丁○○、丙○○固坦認有於88年4月下旬委請代書就怡中段土地上之建物辦理抵押權設定登記、於89年5月間經原審法院民事執行處拍賣上開房地時有具狀聲明參與分配，及嗣後與債權人萬泰銀行就分配款達成和解協議，債權人成冠良除和解取得分配款235萬9971元外，另自丙○○和解分配款中收取160萬元等情外，均矢口否認有何背信、使公務員登載不實、詐欺等犯行。㈠被告丁○○辯稱：
伊係從事工程營造，最初係與告訴人甲○○、乙○○合夥，約定由伊出資六成、甲○○出資三成、乙○○出資一成，伊等先後推出正覺街、民權路等建案，而伊為上開工程實際經營者，其他合夥人並未參與或執行業務，故所有工程開銷均由伊負責及週轉，伊為擔負工程款，除向銀行舉債外，也向親友即被告丙○○等人陸續借貸。嗣後怡中段土地也是甲○○介紹賣方而後承作，又聽人說設立公司比較好報稅，所以才成立大舜公司，因公司成立需要列股東五名，然公司實際出資者僅伊與告訴人甲○○二人，告訴人乙○○僅是列名股東，並非合夥人更無實際出資。而伊為支應怡中段土地工程龐大支出，又先後向莊松霖、丙○○、黃龍、成冠良、葉婉婷等五人借貸，伊原本預計由萬泰銀行撥付之建築融資款中清償給上開債權人，但由於萬泰銀行於88年4月間雨天收傘拒不增貸，導致伊無法如期償還借款給上開債權人，當時怡中段土地上之建物均已取得使用執照，可依合夥比例登記給各合夥人，但告訴人甲○○害怕更名過戶後會背負沈重貸款壓力而拒不同意，伊不得已才將該建物之第一順位抵押權設定給黃龍等五人，伊主觀上並無圖利之不法意圖及故意。至於丙○○夫婦確實曾電匯1千7百餘萬元給大舜公司週轉，加上現金借款及利息費用，總計2250萬元，伊均有開票給被告丙○○，嗣後被告丙○○拿票來重新開票，才會有連號支票的情形存在，並非虛設債務，故伊於88年4、5月間以怡中段土地上之建物設定抵押權予被告丙○○，自不構成使公務員登載不實之罪，又本件抵押權性質上屬最高限額抵押權，其設定之金額高低，本身並無虛偽不實可言，且債權既屬真實，伊自無損害大舜公司之故意，至於嗣後被告丙○○於強制執行程序中，以自己名義具狀向法院申報債權請求參與分配，此部分伊並未參與，自無使公務員登載不實之犯行。嗣後上開債權人與萬泰銀行就分配款進行和解，雙方均已談妥和解條件即將簽字之際，成冠良突然提出要多分配160萬元才願意蓋章，並要求戊○○立下字據，戊○○當場就表明欠錢的又不是他，導致雙方發生衝突，後來經伊以親情說服戊○○，立了字據，才順利完成合約，至於伊嗣後另自被告丙○○分配款中取得500萬元部分，係伊另向被告丙○○所為之借貸，自不能以被告丙○○於和解之後取得分配款，將其中一部分分配款交付予成冠良或伊，即認定抵押債權之金額係屬虛偽等語；㈡被告丙○○辯稱：因伊夫婿戊○○之兄丁○○係從事建築業，每每有資金週轉需求就向伊夫婦借款，自
84、85年間就陸續借款予被告丁○○供其經營之公司使用，有轉帳及匯款資料的金額就已達1710萬元，再包括利息及現金借款，總計2250萬元，嗣後被告丁○○有表明怡中段土地的案場較大，銀行貸款下來就會還錢給伊，後來銀行不同意貸款，被告丁○○才設定怡中段房屋之第一順位抵押權予伊。嗣萬泰銀行聲請拍賣怡中段房地之抵押物時，伊實行抵押權聲明參與分配。至於就分配款與萬泰銀行磋商和解時，因成冠良聲明要從分配款中拿出160萬元，否則就不同意和解，伊不得不答應。另伊自分配款中取得500萬元借予被告丁○○，係丁○○資金短缺透過伊公公己○○用親情因素，再向伊所為之借貸。又伊受領分配款係基於與萬泰銀行之和解契約，並非法院所為之分配，則執行法院依分配表當事人間和解契約之約定為給付，難認係受詐欺而為給付等語置辯。
四、查公訴人係以被告丁○○與被告丙○○間僅有約4百餘萬元之欠款，竟將上開怡中段房子25間虛偽設定第一順位抵押權3200萬元于丙○○、莊松霖、黃龍等人，而認被告丁○○、丙○○有此之犯行。故本案應先查明被告丁○○與被告丙○○間是否僅有約4百餘萬元之欠款，或係2250萬元之欠款，其二人就上開怡中段房子25間設定第一順位抵押權於丙○○等人，是否虛偽設定等項。經查：
（一）查被告丙○○辯稱：因伊夫婿戊○○之兄丁○○係從事建築業，常有資金週轉需求就向伊夫婦借款，自84、85年間就陸續借款予被告丁○○供其經營之公司使用，有轉帳及匯款資料之金額就已達1710萬元，再包括利息及現金借款，總計為2250萬元等情，有被告丁○○、丙○○共同於95年8月1日提出之陳報狀併所附自84年11月起之轉帳明細表及相關帳目影本、自87年4月間起匯款明細表及相關匯款資料在卷可憑（見95年度交查422卷第200-216頁）。又本院卷第25頁之擔保放款借據，其上載明借用人丙○○、連帶保證人沈麗玲、丁○○、甲○○，於85年12月20日向台南市第三信用合作社貸款750萬元之借據，後因未按期清償，經台南市第三信用合作社取得台南地院核發之89年度促字第18440號支付命令確定後，聲請由台南地院以91年度執字第6760號執行案對被告丙○○之財產為強制執行，亦經本院調取上開二案卷查明無訛。
（二）證人戊○○於本院結證稱：「被告丁○○是我二哥，被告丙○○是我太太，願意在本案作證。鈞院卷第26頁，於88年1月30日向萬泰銀行借貸2500萬元，我有在保證人欄簽名，此筆借款丁○○為借款人，乙○○亦為連帶保證人。此筆貸款的用途，丁○○與其岳父甲○○、大舅乙○○都是從事建築行業，從一開始他們是合夥的事業，借錢就是要用在他們要蓋房子用的。後來此筆款項有無清償，我沒有過問他們公司的運作，我不了解。（丙○○選任辯護人李孟仁律師問：後來萬泰銀行有無向你要此筆款項？）有來查封我的財產，即查封我的房子，我的房子被拍賣，我太太也擔任連帶保證人，也一起被牽連到，我們的信用都破產了。是他們的建案無法賣掉，所以造成整個公司積欠我們的。（問：這部分的損失你有無找過丁○○來賠償？）我們實際上有借給他的單據，大約2千2百多萬元。丁○○有向我說公司已經營不下去了，要找1個保障，要將怡安路的土地及建物設定抵押給我們。後來丁○○有開了2千2百多萬元的支票給丙○○，那是他欠我們的。（問：2千2百多萬元的金額，是否有與丁○○計算過？）有，2250萬元其中750萬元的部分，用我太太丙○○在台南市第三信用合作社貸款給大舜公司使用。另450萬元由我向六信貸款出來的，也是給大舜公司。其他的部分這段期間是陸陸續續換票，其他的金額也就是陸陸續續換票累積下來的。有4張連票是750萬元，另外還有六信450萬元，3張連票，其他的就是陸陸續續借款的。丁○○開給丙○○的12張支票，裡面也有我的借款，12張票的金額合計為2250萬元。（問：為何你哥哥丁○○借錢用你太太丙○○的名義，在處理借款？）裡面有很多錢，是我太太丙○○向他的娘家哥哥借的，因為我自己的哥哥害到他，連累了他，如果有錢下來的話，就要還給丙○○。丁○○設定抵押權予丙○○部分，後經強制執行聲明參與分配，拿到8百多萬元。（問：這8百多萬元有無再拿給丁○○？）因為丁○○有跟我說，他若是再拿到5百萬元的話，可以把怡安路那邊房子蓋好，我原先不答應，丁○○表示這是最後一次翻身的機會，去向我父親己○○哭訴，說沒有拿到此筆錢死也不甘願。我內心很掙扎，後來參與分配來的錢，我將其中的5百萬元部分交給我父親己○○去處理。我直接匯入我父親己○○安泰商業銀行的帳戶，後來我父親將此筆款項交給丁○○。（問：此事是否在參與分配之前談好的？）在參與分配拿到錢前，我丁○○及我父親己○○一起來找我。拿到分配款項後，就將其中5百萬元匯給己○○。（問：給5百萬元這件事情，丙○○是否同意？）剛開始我太太丙○○不願意，後來考慮父親那麼老了，我只好與我太太丙○○溝通。最後我太太丙○○也勉強同意。」、「鈞院卷第27頁，於88年2月9日借款人丁○○向萬泰銀行借貸1千萬元，我有在連帶保證人上簽名。此筆借款用途跟上一筆借款是一樣的。（辯護人問：是丁○○個人要借的，還是合夥事業要借的？）丁○○也沒有做其他的建築事業，丁○○向我借錢，都是用在大舜公司上。此筆1千萬元的借款，最後我也被萬泰銀行追償，與上開那筆2500萬元對我的房子為強制執行。（法院問：丁○○與乙○○、甲○○合夥成立大舜公司的事情，你知否？）我知道，但不知他們個人的投資比例。（問：他們既然合夥成立公司，沒有資金要向銀行貸款時，為何並請你擔任連帶保證人去借款？）他們的合夥事業，很早就開始，到了本案的建案財物才出問題。大舜公司在87年4月9日成立的沒錯，但是他們在此之前，他們已經開始合夥，從事建築業了。
我在原審沒有出庭作證，在檢察官偵查中亦沒有去作證。（問：如果你是這麼重要的證人，為何沒有於檢察官偵查中或原審去作證？）我們之間的借款有憑有據，我們的律師從來也沒有想到（丙○○）會判罪。所以當時沒有聲請我當證人。」等語（參見本院卷第149-152頁）。又本院卷第26頁之週轉金貨款契約，其上載借款人丁○○、連帶保證人沈麗玲、乙○○、戊○○，於88年1月30日向萬泰銀行借貸2500萬元部分，因未按期清償，經債權人對丁○○、沈麗玲、乙○○、戊○○提起給付借款之訴，由台南地院以88年度重訴字第434號為債權人萬泰銀行勝訴判決，亦經本院調取該案卷查核無訛。
（三）證人己○○於本院結證稱：「我是丁○○的父親，丙○○是我的四媳婦，今日我願意作證。（丙○○辯護人問：在91年的時候，你兒子丁○○有沒有去找你，請求你去向戊○○、丙○○借5百萬元之事及其經過情形？）當時我的二兒子丁○○找我，請求我出面去向戊○○、丙○○夫妻，再將5百萬元借給他，因為丁○○苦撐了很久，他認為他的生意能夠好轉，對他也是個幫忙，我才向戊○○夫婦說，看在我的面子上及兄弟的情分，剛開始的時候戊○○夫婦不同意，經我一再去向他們拜託，他們夫妻最後才借給丁○○5百萬元。（問：5百萬元是直接交給丁○○還是交給你？）5百萬元直接匯入我安泰商業銀行的戶頭內。（檢察官問：你如何知道戊○○有5百萬元的現金，可以借給丁○○？）是丁○○向我講說戊○○有這筆錢。（問：丁○○借5百萬元要去做生意，做什麼生意？）建造房屋。」等語（參見本院卷第152頁背面至第153頁）。
（四）證人乙○○於本院結證稱：「被告丁○○是我妹婿、被告丙○○我沒有關係，今日我願意作證。鈞院卷第25頁之證物載明借用人丙○○、連帶保證人甲○○，於85年12月20日向台南市第三信用合作社貸款750萬元的借據，要問我父親甲○○才知道。鈞院卷第26頁之證物，上面借款人丁○○，連帶保證人戊○○、另壹個名字乙○○，於88年1月30日向萬泰銀行借款2250萬元的週轉金貸款契約，是我的簽名沒錯。（辯護人問：你為丁○○2500萬元的連帶保證人，否知道此筆款借款的用途為何？）此筆款項是用來購買土地，用來購買台南市○○區○○段920、920-1、92
9、930等地號土地的借款。這筆2500萬元的借款是包括在1億4千萬元的一部分，原來的土地有抵押借款。鈞院卷第27頁之證物，載明於88年2月9日，丁○○向萬泰銀行借款1000萬元，保證人除了戊○○之外，還有乙○○，其上乙○○之簽名是我簽名的。這筆1000萬元的借款是包括在1億4千萬元的一部份，原來的土地有抵押借款。（問：此筆價金如你所說有1億4千萬元，上面的借款才3500萬元，其餘不足的錢，你們如何處理的？）因為這部分都是丁○○去銀行接洽的，應該在其他的1億零5百萬元，我有做擔保。當時購買土地的價格是1億5千多萬元。（問：1億5千萬元你們如何支付？）1千萬元有支付現金，此部分由我父親處理的，其餘的1億4千多萬元，由我父親『借新還舊』的方式去處理的。是向萬泰銀行借款還給日盛銀行，銀行的部分都是由丁○○去接洽的。（問：向萬泰銀行借款1億4千萬元去還日盛銀行的借款，你有無擔任保證人？）應該我有擔任保證人。（問：購買土地時間為何？）86年間。（問：辦理貸款時間為何？）都是丁○○處理的。確實時間我不清楚。（問：你剛剛說那兩張借據，都是88年之間的借據，88年的時候，事實上萬泰商銀的款項已經貸款出來了，為何還要簽發那兩張借據，擔任連帶保證人，做何用途？）那是要換單用的。（問：大舜公司，何時設立的？）87年初。（問：大舜公司設時土地是否已購買了？）應該是購買土地後，才成立公司的。（問：購買土地的資金你有支付嗎？）有，我都交給我父親甲○○去處理。（問：你有無參與公司經營？）多少都有。（問：你在公司擔任職務？）我也是股東。職務我忘記了。（問：你在公司擔任何種職務，是否可以具體說明一下？）我負責正覺街的工地蓋房子的部分，我負責現場的監工。（問：你有無處理與廠商簽約及給付工程款？）沒有。（問：你知道大舜公司的登記資本額多少？）我有資料，但是忘記了。（問：你在該公司的股份占多少？）我跟我父親甲○○加起來占四成股份。但是沒有依照實際出資比例登記在公司的登記表上面。（問：80年起在台南市○○段、永安段，86年間的怡中段、正覺街的建案，以及87年成立的大舜公司是否全部都是你們合夥的一部分？）是的。（問：你們合夥對外的票據及借款，都是用誰的票或是誰的信用？）合夥還沒有成立大舜公司的事情，我不清楚。我只知道大舜公司，有自己專用的戶頭及支票。（問：你知不知道，你們合夥到目前有無去解散及清算？）兩年前我有收到國稅局股東清算，他有通知我，我有聽到國稅局的人說要去清算，因為找不到丁○○所以無法進行清算。（問：你到底有參與公司經營？）我有參與公司經營。（問：在你的記憶裡面，一直到大舜限公司成立之前，你有無拿你的支票去支付你們案場的工程款？）不清楚。（問：你知不知道丁○○是否有拿自己的支票及信用支付合夥應給付之工程款項？）我也不太清楚。（問：你知不知道你們的合夥在外，有無積欠民間的借款？）根據我們知道，沒有積欠民間的借款。（問：你對於公司的款項如何支付，你都不清楚？）錢的方面，我沒有實際參與。（檢察官問：怡中段你實際上出資多少，有無證明？）利息部分有依照比例支付，還有工程款也有依照比例支付，工程款大約2千萬元左右。（問：六四的合夥，有無辦法提出書面契約來佐證？）沒有合約可以證明，但是繳交利息的比例可以看出來。（問：你剛剛說你有作丁○○借款的保證人，你的財產是否因為這樣被法院強制執行？）我的不動產也被法院查封了。（法院問：剛才李律師有問到，你們大舜公司成立之前，關於怡中段、建興段房地、永安段房地、正覺街建案，你們都是合夥關係，你剛剛回答『是的』沒有錯吧？）是的。（問：剛才你又說你們合夥關係，都沒有正式清算過，因為都沒有找到丁○○，所以無法清算，對否？）對的。（問：依照這樣來講，你們沒有清算的話，現在還在合夥中，那你們如何確認你們那個金錢或是財產，屬於你們的？）我另以書狀陳述關於各該建案的利潤及利息的分配比例。（辯護人問：由以前合夥建案，你們支付工程款由誰支付？）在大舜公司成立之前，都是我父親甲○○、丁○○在處理。（問：是用何人的支票去處理？）我不知道。（問：你們案場，如果丁○○要去賣房子，發包工程或支付廠商工程款，或去向銀行或民間借款週轉，是否每件都要經過你們授權同意？）時間太久，我記不清楚。但是賣房子的部分當然有銷售小姐在那邊，事後小姐會向我報告，發包工程的部分都是丁○○在處理的。支付工程款的部分、發包工程的部分都是丁○○在處理的。這些事情他都可以先處理，不用事前一一得到同意。銀行的貸款都是我們同意的，但是關於民間的借貸他都要向我們報告，他去借的時候，我們都不知道。（檢察官問：實際執行合夥業務的是誰？）大部分都是丁○○處理。（檢察官問：這幾個合夥建案有無資金向民間借款？）我與我父親甲○○的部分沒有需用向民間借款，因為我們的資金很充裕，但是丁○○的部分可能有需要向民間借款。（問：之前的案場丁○○，有無向民間借款，有無向你們提過他向民間借款？）事前沒聽說過。但實際上有，後來發現的。（問：你們各種案場的資金來源，是不是由合夥人按照比例來支付？）有。依照比例支付利息及工程款。（問：你前面說有向民間借款的事情，是否指大舜公司成立之後，才發現的？）對的。（問：這些借款是不是丁○○以怡中段的房屋及土地去設定抵押給成冠良等人的借款？）是的。」等語（參見本院卷第182-186頁），於本院詢問被告等人對證人乙○○證言之意見，被告丁○○答：「正覺街及永安段他都有股份，大舜公司他只有掛名，事實上股東只有我與甲○○而已，他所說與事實有的出入。李律師剛剛提示給證人看的兩張借據總共3500萬元，並不包括在1億4千萬元借款範圍內。」（見本院卷第285頁背面）。
（五）被告丙○○及其辯護人請求以同案被告丁○○為證人，依法進行交互詰問。證人丁○○於99年8月24日在本院結證稱：「被告丙○○是我的弟媳，今日願意作證。（辯護人李孟仁律師問：你們合夥由80年開始一直到成立大舜公司，來做怡中段所謂的晶彩案場，你們用誰的支票？）公司成立之前都是用我的支票及我的信用，公司成立之後，雖然有申請公司支票，不過我的支票還是提供公司繼續使用。（問：大舜公司的資本額多少？）2500萬元，詳細數目我還要再查。（問：你岳父甲○○及證人乙○○的股份是多少？）我跟我太太沈麗玲、我的女兒廖怡茹，乙○○及其太太蔣琇娟都有股份，但是我岳父甲○○沒有股份。乙○○夫婦的股份占各10萬之1。（問：你們合夥比例占多少？）怡中段我占六成，甲○○占四成，其他的人都沒有。（問：如果這樣子的話大舜公司的股份你占大多數，乙○○夫婦只占2500萬的20萬？）事實上都是我與我岳父甲○○在運作的，我岳父在外有妻室，公司登記要有五個人才能登記，所以我才拉了乙○○、蔣琇娟及我太太沈麗玲及我女兒。沒有依照合夥比例，那只是壹個象徵性的。（問：你的意思是說大舜公司與合夥沒有直接的關係嗎？）大舜公司設立只是壹個運作而已。（問：大舜公司的真正的股東是誰？）我及我岳父甲○○。（問：你們設立大舜公司的時候，有無出資2500萬元？）沒有。（問：乙○○夫婦有無真的出資20萬元？）沒有。」（本院卷第187頁），因當日詰問證人時，辯護人發現有待詰問證人的新事項，且已進行至中午12點15分，而改期審理。證人丁○○於99年10月5日再到庭結證稱：「（丙○○選任辯護人問：上一庭作證的時候，你有說設立大舜公司事實上，並沒有出資2500萬元，大舜公司在怡中段上面的土地蓋房子的錢由何處來的？）蓋房子所需要的錢，剛開始都是由我先墊付，然後一段時間如壹個月或是兩個月我岳父甲○○有空會來看支付出去的工程款，他應付的比例是多少錢，然後決定看他是要開票給我，還是用抵扣的方式。（問：你剛剛那邊有回答蓋房子的錢，由你墊付，你是開立你的票還是開誰的票？）有的開我的票，也有開公司的票。（問：上次開庭的時候，我們有傳訊證人乙○○，法官及我都有問乙○○壹個問題，問說大舜公司成立之前，關於怡中段、建興段、永安段、正覺街的建案，都是合夥關係，乙○○兩次回答都是『是』，這些建案你是否與他合夥？）乙○○合夥的部分只有正覺街、永安段的建案，其他的部分沒有參與合夥，永安段及正覺街的部分，他有些是沒有錢支付，是由我太太沈麗玲支付的。所以他沒有錢合夥其他的建案。（問：請說明你們合夥的運作，全部由你處理，還是乙○○或是甲○○有在處理，比方說土地、房子的買賣或是工程款的發放，這些事情到底是乙○○或是甲○○有在處理，還是都是你在處理的？）我今天是失敗的負責人，但是我很堅強，也很勇敢的面對。有廠商或是債權人來逼債的時候，乙○○及甲○○他們都說與他們沒有關係，若是我是敗類的話，我早就逃之夭夭了，他們完全沒有參與工地，是否要給付多少錢，或者是工程價款跟廠商去議價由我壹個人在處理，公司的款項不足的話，也由我壹個人在調動，絕對不是大家所想像的是公司有好幾千萬放在戶頭給我應用。（問：你們這麼多合夥有無開設壹個合夥的帳戶，還是都用你的帳戶？）都用我的帳戶。（問：乙○○或是甲○○有無提供帳戶或是支票供你運作合夥？）沒有。（問：你們合夥的土地或是房屋在大舜公司還沒成立之前，都是登記誰的名下？）剛開始土地都是我去購買的，所以都是登記在我個人名下。（問：請提示丙○○就台南地院89年度執字第4043號參與分配卷宗，所附抵押權設定契約書第2頁部分，於訂立契約人欄，權利人有丙○○、莊松霖、黃龍，設定義務人兼債務人是大舜公司，你是法定代理人而已，你不是債務人，對於上面的記載，當時是這樣設定的，有無問題？）沒有問題。（問：請看丙○○在參與分配狀後面有付了12張的支票，丙○○她主張拿12張支票要來行使抵押權參與分配，你看這12張支票，經核對上面有7張三信的的支票還有5張是萬泰銀行的支票，7張三信支票當中，有四張是連號的，最尾碼是92到95的金額共計是750萬元，還有其他連號的尾碼是97、98這兩張的金額共計300萬元，還有1張尾碼是4000的金額是300萬元，萬泰商業銀行的也有兩套是連號的，一套尾碼是72、73金額是500萬元，其他的另外一套是76、77金額150萬元，最後壹張的號碼後面有40000，最後金額250萬元，你看過後，有無問題？這12張支票是否你開出去的？）沒有問題。這12張支票是我開出去的。（問：你這些支票是一次，在同一時間開出去的嗎？）不是。剛開始這四張連號的992、993、994、995號支票金額合計750萬元，是丙○○用她的信用，借來給公司用的。還有998、973、977這三張支票總計450萬元，是我弟弟戊○○及弟媳丙○○的用他們的工廠去設定抵押，向六信借了450萬元給公司用。也都有附資料上來，其餘的支票有陸續換票，總金額大約1050萬元。（問：你這12張支票，是分幾次開的？）分好幾次開的，其中連號的支票部分，是我一次開的。（問：你上面的金額是根據換票計算出來的，還是真的有計算？）換票的。（問：你跟你弟弟戊○○及弟媳丙○○借那麼多錢，用途為何？）建築工地週轉用的。（問：戊○○跟丙○○有借錢，或是出借信用，比方說當借款人或是保證人，這些事情乙○○或是甲○○知道否，你有無向他們講？）借錢的金額他們不知道，但是他們知道我有借錢。（問：你剛剛有看過抵押權的卷宗，抵押權設定債務人是公司，擔保是公司欠的錢，為何你開立你個人的票給丙○○呢？如果是這樣子的話丙○○如何去參與分配？）我去向別人週轉的話，我的信用非常好，我沒有想到要用公司的票，我經營房地產已經好幾十年了，我的票就是等於公司的票，我個人的票也就是等於公司的票，不是公司的錢拿來給我個人使用。所以公司要借的錢，我去向朋友及親戚借錢。（問：你們合夥建案這麼多，包括怡中段這一場，是否合夥都結算過了？）沒有辦法做。我是壹個負責人，公司建案的房子都沒有賣出去，我的壓力會更重，所以我沒有辦法，我也沒有去推卸我的責任。（問：你剛剛說合夥如果有賺錢，就沒有問題，如果合夥有負債，是你壹個人的事，其他的股東是否要負責人，還是用你的名義去接的？）因為所有的工程款及所有週轉的債務，現金都是開我的支票，公司的負責人也是我，不管公司虧本，還是賺錢，都是算我的。（問：若是公司賺錢的話，你是否要分給他們？）一定要分的。（問：公司若是虧本的話，是否算你的？）公司若是虧本的話，債務由我處理。（問：所有合夥的工程款包括對外的借款，除了乙○○曾有部分擔任銀行之保證人之外，乙○○或甲○○有無因為工程款而負債？）沒有。（檢察官問：你與告訴人乙○○及甲○○合夥興建每個案場之土地或房屋，是否都有向銀行抵押貸款？）是。貸款用途大部分是支付土地價款。（問：房屋的貸款做何用途？）可以用房屋貸款的話，是房子已經蓋好了，抵押取得的貸款是支付一些人事費用、管銷費用、室內裝修費用、賣房子的廣告費用。（問：你向銀行借款每月應繳納本息，是否都是由各合夥人依照合夥比例去負擔？）向銀行借的錢，有些是給付利息而已，所有的錢都是由我這邊先墊付的，經過一段時間後，再請他們到公司來分擔負擔。（問：請提示台南地檢署95年度交查卷第50卷第100到101頁，沈麗玲的計算書，請問這是沈麗玲寫的，是否每月利息的結算？）這是我太太沈麗玲寫的沒錯。不一定是每個月結算，有時候是兩個月有時候是三個月結算。（問：是不是每個月的利息，都有向告訴人收取？）沒有每個月收利息，我的岳父甲○○每次通知他，他都會來公司繳納利息，乙○○就不一定，都是我太太沈麗玲幫給付。（問：大舜公司成立前，每個案場所有支出，是否有要求各合夥人按照出資比例負擔？）大舜公司成立以前，我們就已經作了很多案場，因為有些案場的房子沒有賣掉，所以繼續延續下去處理。剛開始的時候，是有按照各合夥人的比例去負擔，到後來，如果房子沒有賣掉，像乙○○就沒有按照合夥比例去負擔，最後一個怡安路案場房子沒有賣掉，我岳父甲○○表示他們沒有辦法再支付。（問：甲○○支付怡安路工程款，支付到何時？）88年還是89年2、3月份。（問：你何時離開大舜公司？）大約是89年4月間。（問：請提示台南地檢署95年偵續字第86號案件第151、152頁，請問這是不是庚○○向甲○○所收的工程款計算書？）是。（問：庚○○收到的這些工程款，是否都有交給你？）沒有交給我，而是交給我太太沈麗玲去公司入帳。（問：你剛剛有說四張支票750萬元
992、993、994、995支票，你何時去借款的？）80幾年的時候，但是正確的時間我無法記得。是在大舜公司成立之前借的。（問：998、973、977的支票是丙○○跟你弟弟用工廠去抵押權設定登記給公司用的？）他設定出來交給我們用的沒錯，上面都有匯款的紀錄。（問：是什麼時候借的？）是在大舜公司成立之前借的。（問：怡中段案場你出資比例是六成，你實際出資是多少錢？）我實際出資的錢超過六成的比例，但是實際上是多少我無法計算出來。（問：大舜公司成立之前，你與告訴人乙○○及甲○○興建案場房屋，如有出售時，出售所得的買賣價金，有無依照各合夥人比例分配給各合夥人？）公司如果有賣房子出去，所得價款就入公司的帳，如果這個月或是上個月他們沒有來清，價款就互相抵扣，抵扣完後如果還有剩下的話，就請乙○○及甲○○來公司領款。（辯護人問：剛剛檢察官問你何時『離開』大舜公司，你知不知道檢察官問你『離開』是何意思？）我『離開』就是所謂的跑路躲債，在公司跳票的時候，我就離開了。（問：你離開之後，大舜公司其他的乙○○或是甲○○有無去接公司？）乙○○及甲○○都沒有處理。（問：請求提示鈞院卷第25頁750萬元借款，此筆款項借來當何用途？）借來做公司合夥使用的，否則甲○○不會當保證人。（問：大舜公司是不是你們合夥的一部份，是真的有這個公司，還是你們拿來當建案的【空頭公司】呢？）大舜公司只有我與甲○○二人合夥而已。」等語（參見本院卷第210-214頁）。
（六）綜合上開物證及證人證述，可查知：⑴證人乙○○於本院已證實怡中段等建案全部都是合夥。
然其對合夥款項支付、財務調度、發包工程、支付工程款等稱均係丁○○在處理，不必一一得到同意。於檢察官訊問乙○○：「實際執行合夥業務的是誰？」，答「大部分都是丁○○處理」、再訊問：「這幾個合夥建案有無資金向民間借款？」答「我與我父親甲○○的部分沒有需用向民間借款，因為我們的資金很充裕，但是丁○○的部分可能有需要向民間借款。」，可見被告丁○○辯稱合夥事務由其處理、資金調度由其負責，應可採信。
⑵依本院卷第26頁88年1月30日向萬泰銀行之週轉金貸款
契約書係要向該銀行借貸2500萬元，借款人為丁○○、連帶保證人有沈麗玲、乙○○及戊○○；又本院卷第27頁88年2月9日向萬泰商銀之借據係要向該銀行借貸1千萬元，借款人為丁○○、連帶保證人有沈麗玲、乙○○及戊○○，並分別為證人乙○○、戊○○證述無訛如前。上開貸款目的係為大舜公司建築週轉使用，但此貸款最終未依約償還，再依本院調得台南地院92年度執字第20649號執行卷、88年度重訴字第434號卷、89年度促字第18439號卷、91年執執字第6760號執行卷，核對無訛，足證被告丙○○為被告丁○○、告訴人甲○○、乙○○之合夥事業，或出借自己信用或為保證貸款保證人，並因最終未依約償還，則被告丙○○對該合夥確有賠償請求權。
⑶據被告丁○○、丙○○之辯解，及證人戊○○、丁○○
之證述，並被告二人提出自84年11月起之轉帳明細表及相關帳目影本、自87年4月間起匯款明細表及相關匯款資料（見95年度交查422卷第200-216頁），足證被告丁○○、丙○○間自民國84年起陸續借貸之本金利息合計應有2250萬元。
⑷審核本院向台南地院調得該院89年度執字第4043號執行
案卷及參與分配等全部卷宗，僅債權人萬泰銀行曾對參與分配抵押權人成結漢、莊松霖、丙○○、黃龍、葉琬婷聲明異議及提提塗銷抵押權登記之訴，但債務人大舜公司則未對丙○○等人之參與分配聲請，提出聲明異議或提起異議之訴或確認抵押權不存在或塗銷抵押權登記之訴，又查告訴人亦無對丙○○及大舜公司提起確認抵押權不存在或塗銷抵押權登記之訴。
⑸再細閱台南地院89年度執字第4043號執行案卷，該執行
案之債權人有多人，債權種類有土地增值稅、稅捐、抵押權、一般債權，並有異議之情形，致於90年5月間由債權人萬泰銀行承受拍賣之不動產後，分配表無法按正常程序完成分配。嗣經多次折衝，其中一債權人金華建材公司於91年10月15日撤回異議，全體債權人、債務人始能私下達成和解而提出「合意更正之分配表」請執行法院製作分配表（參見債權人萬泰銀行分別於91年11月15日、91年12月4日提出之書狀），而後始能於91年12月31日為分配案款。
⑹依上開被告丁○○、丙○○之辯解，及證人戊○○、己
○○、丁○○前揭之證述，被告丙○○確於取得分配款後再取出5百萬元透過己○○帳戶轉交付被告丁○○，而此款項確係丁○○後來再向丙○○所為之新借款無訛。
⑺綜上，被告二人辯稱，丁○○確有積欠丙○○2250萬元
，應非不實，其間既有債權債務存在，則被告丁○○將本案怡中段設定第一順位抵押權於丙○○，自無以假債權虛偽設定抵押權之情事，而被告丙○○於上開怡中段房地遭法院強制執行，其依法實行抵押權參與分配，屬正當法律權利之行使，亦無使公務員登載不實之犯行。
五、經綜合全案卷證資料，尚無從認定被告被告丁○○、丙○○有詐欺、偽造文書等犯行，此外，復查無其他積極證據，可認被告二人確有公訴人所指之犯行，應認不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭判例意旨及說明，自應對被告二人為無罪判決之諭知。原判決對此部分，疏未詳查，誤以被告二人有公訴人所指之犯行，而為有罪判決，自有未當，被告丁○○、丙○○二人上訴指摘原判決為不當，自屬有據，其上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分，予以撤銷改諭知被告丁○○、丙○○二人此部分無罪；至於檢察官依告訴人之請求提起上訴，認原判決量刑過輕，即無所據，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠中 華 民 國 99 年 11 月 16 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。