臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第3號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊俊樂律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度易字第三九二號中華民國九十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一００二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○係址設台南縣麻豆鎮大山里大山腳一之六０號「耀展開發股份有限公司」（下稱耀展公司，負責人乙○○）之副總經理及股東，負責推廣耀展公司之業務及控管耀展公司之款項，為從事業務之人。於民國八十九年間，耀展公司為取得址設台北市○○區○○○路○段○○○號五樓之三「永豐開發股份有限公司」（現已歇業，負責人李登明，下稱永豐公司）關於原質油燃燒供氣設備之經銷權，遂由乙○○以個人名義於八十九年八月二十六日開立面額新台幣（下同）一百萬元之支票（發票日期八十九年八月二十八日，票號ＦＢ0000000號、世華聯合商業銀行臺南分行付款之支票一紙，並交付甲○○轉交永豐公司以給付前揭權利金。詎甲○○於本件支票屆期之日，未確實將本件支票轉交永豐公司人員，卻以兌領本件支票款項後復持往永豐公司支付權利金為由，請求不知情之吳達緯（另為不起訴處分）在本件支票背面背書後，利用其開設於國泰世華商業銀行台南分行之帳戶兌領現金，再由甲○○將款項全數取走而侵占入己。案經被害人提出告訴，因認被告涉犯刑法第三百三十六條第一項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度臺上字第八六號判例意旨參照）。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、查本案所引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序時，檢察官、被告及選任辯護人均同意各該證據之證據能力，且亦查無依法應予排除之情形，應認均具有證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以被告甲○○於偵查中之供述、證人即告訴人乙○○於偵查中之指述及證述、證人李登明於偵查中之證述、耀展公司股東名簿、公司執照、本件支票正反面、支出證明單影本各一份、耀展公司日記帳、國泰世華商業銀行台南分行九十五年十二月十二日函及所附客戶存款查詢資料、交易明細資料、九十六年十月五日函及所附交易明細資料等件等為據；訊據被告對於擔任耀展公司副總經理，並於收受告訴人乙○○所交付之前開面額一百萬元支票後，自行兌領等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：㈠被告為永豐公司關係企業錦達億公司之業務人員，一百萬元係永豐公司及錦達億公司應給予被告之業務費用。㈡依告訴人所簽立之擔任地區經銷商意願書，該意願書係向錦達億公司提出，告訴人亦認知權利金係由永豐公司收受，可見告訴人明知錦達億公司與永豐公司為關係企業並非無據。㈢證人即永豐公司負責人李登明於臺灣士林地方法院檢察署受囑託訊問時之證述，與其在另案誹謗案件中，極力撇清其與錦達億公司有共同合作原質油銷售之事實明顯不符，顯不足採。㈣告訴人乙○○之證述前後矛盾不能自圓其說，瑕疵甚多，不能以其證述，作為認定事實之證據。㈤被告確與錦達億公司簽立有授權書，授權書第三條約定：「簽約金額：以規劃之該區人口數為單位，每一單位，甲方向乙方收取四元。所超額部分，均為乙方應得之仲介佣金。超過金額由乙方所得，甲方只收三元五角（乙方簽約金額，每一人口數不得超過新臺幣七元整。）」。授權書第七條更約定：「乙方必須向所經手之各區經銷處說明，所簽約之經銷權二十％股權，回歸甲方所有，但甲方願無條件讓渡十％股權給乙方。」。被告應向永豐公司收取之業務費用（即仲介佣金），皆由錦達億公司匯入被告帳戶內。又被告與楊德明於八十九年三月一日介紹吳達緯簽立臺南市擔任地區經銷商意願書，權利金高達五百零七萬八千一百十五元；於八十九年四月十三日介紹告訴人簽立擔任地區經銷商意願書，權利金高達五百萬元，其意願書末頁之介紹人欄為楊德明，因此被告及楊德明雖為股東，亦得領取業務費用即仲介佣金。又於八十九年五月十九日介紹陳鍾鈺簽立嘉義縣市擔任地區經銷商意願書，權利金亦高達四百一十萬元。因此，耀展公司開立之一百萬元，係由永豐公司同意由其逕行扣抵業務費用即仲介佣金，被告既以扣抵永豐公司應付予其應得之仲介費用之目的，而兌領系爭支票，所為即非出於不法所有之意圖，即使永豐公司對於被告之扣抵有意見，亦僅為民事糾葛而已，本案尚無以刑事責任相繩之餘地等語。
五、經查：
（一）證人即告訴人乙○○於原審結證稱：「‧‧‧甲○○跟楊德明才來找我，要我負責臺南縣的經銷，他們負責技術上的問題，我負責業務方面‧‧‧」、「他們（指被告與楊德明）是永豐的業務員，他們要我先把經銷權綁下來後，再把永豐的產品賣給我。」（見原審卷第六十九頁）；證人即原永豐公司總經理洪賢良則證稱：被告跟楊德明沒有在永豐公司擔任職務，被告也是臺中的經銷商。被告有替永豐公司招攬業務，介紹的客戶如果談成，永豐公司要支付被告佣金等語（見原審卷第一百零五頁）。二人就被告是否原為永豐公司業務人員一節，證述雖有不同；但就被告介紹客戶時有受領佣金之權，則證述相同。證人即原錦達億公司董事長楊嘉榮結證稱：當初是被告與錦達億公司簽約，被告幫錦達億公司推廣業務，錦達億公司應支付佣金等語（見原審卷第一百九十六頁反面）。對照錦達億公司與被告簽立之授權書（見原審卷第一百二十頁）載明「甲方（即錦達億公司）願授權乙方（即被告）對甲方所規劃業務地區做招商工作」、「所超額部分，均為乙方應得之仲介佣金‧‧‧」等語。足認被告辯稱伊原為錦達億公司招攬仲介業務，應為可採。
（二）證人楊嘉榮在原審結證稱：「（甲○○在經銷商未收款的區域還有哪幾區沒有收到權利金？）甲○○當初好像是介紹六個區域…」（見原審卷第一百九十七頁反頁）。而被告與錦達億公司簽立授權書之後，其介紹之經銷商都是以楊德明之名義作介紹人，此據證人楊嘉榮在原審結證屬實。告訴人乙○○在原審證稱被告與楊德明是永豐公司的業務員一節，復如前述，衡酌被告於原審準備程序供承：「‧‧‧該一百萬元是我與楊德明二人共同的業務費用，只是因為耀展支付名目不能寫是付給永豐公司的業務費用，所以才寫成權利金。」（見原審卷第二十三頁）及錦達億公司簽立之授權書，介紹人部分均由楊德明等情，足認被告辯稱伊與楊德明為共同介紹人，應可採信。又依上開證人乙○○、洪賢良之證述，及被告與耀展公司均係與錦達億公司簽訂授權書；然乙○○證稱耀展公司應向永豐公司給付權利金等情以觀，永豐公司與錦達億公司每有混用之情形。從而，被告抗辯永豐公司與錦達億公司為關係企業，故伊可自永豐公司或錦達億公司收取仲介佣金等情，自屬可採。
（三）證人楊嘉榮於原審結證稱：「（甲○○在業務費用上，即應得之佣金是如何計價的？）當初如果有地方介紹案子成功，就會給予我們收的權利金十％到十五％作為佣金，確切的數字我忘記了。」（見原審卷一百九十七頁）。且該成數之計算是以權利金之總額計算而不是以實際收取之金額計算，如楊嘉榮所稱：「（如果要給付佣金的話，是否以收到的一百五十萬（元）萬的十五％來計算？）我們是說要以五百萬計算‧‧‧」（見原審卷一百九十九頁反頁）。足認被告介紹經銷商可收取權利金百分之十之佣金。
（四）依案外人吳達緯於八十九年三月一日簽立台南市擔任地區經銷商意願書（見原審卷第一百五十三頁至一百五十五頁），權利金為五百零七萬八千一百十五元。乙○○於八十九年四月十三日簽立擔任地區經銷商意願書（見原審卷第一百四十一頁至一百四十八頁），權利金為五百萬元。二意願書末頁之介紹人欄均為楊德明。陳鍾鈺於八十九年五月十九日簽立嘉義縣市擔任地區經銷商意願書（見原審卷第一百五十九頁至一百六十七頁），權利金為四百一十萬元，此三筆之權利金合計達一千四百十七萬零一百十五元。則被告應可收取一百四十一萬七千零十一元之佣金。
（五）上開臺南市、臺南縣、嘉義縣市三區之介紹日期分別是八十九年三月一日、八十九年四月十三日及八十九年五月十五日，則錦達億公司應在八十九年三月一日之後始有可能給付佣金；惟從被告在原審提出之中國國際商業銀行活期儲蓄存款存摺明細觀之，錦達億公司最後一筆之佣金匯款係在八十九年三月九日給付四萬二千一百元（見原審卷第一百二十六頁），即使該筆係在給付介紹吳達緯之台南市地區之仲介佣金，則錦達億公司應該要給付之佣金亦仍有一百三十七萬四千九百一十四元未付，仍高於耀展公司要給付給錦達亦公司或永豐公司之一百萬元支票，則被告主張抵銷，應非無據。
（六）證人洪賢良在原審結證稱：「（關於業務收取佣金部分，是由永豐公司付給業務，或是業務從經銷商交與業務的錢來扣抵？）有可能會自己會去扣抵。」（見原審卷第一百零七頁背面），足認依錦達億公司或永豐公司之制度，業務人員可以將佣金直接從收取之權利金中扣抵，從而，被告即使未告知楊嘉榮等人逕予扣抵佣金，於公司之制度應無不合。證人楊嘉榮於原審復證述：「（甲○○有無告知你，這一百萬的現金支票是屬於抵扣的業務費用？）甲○○有打電話跟我說要收一筆一百萬的費用，說我們公司有欠他佣金的費用，是否要抵扣這筆費用，我說大家研究看看，如果公司有欠（被告），要還是應該的。」（見原審卷第一百九十七頁反面）及「（你說被告有打電話給你，說有一百萬要抵扣他的佣金，你回答要研究看看，是否如此？）他說他要抵扣佣金，問我可不可以，我說理論上沒有問題‧‧‧（見原審卷第二百頁）。足認被告已將要扣抵該一百萬元之事實告訴楊嘉榮。
六、按刑法第三百三十六條第一項之業務侵占罪，須持有人有變易原來業務上持有意思而為不法所有之意思，始能成立。如將持有之物主張抵銷，致未予交還，縱其抵銷未符法定程序，然既欠缺主觀犯意，即難繩以侵占罪。證人洪賢良於本院審理時，雖證稱「（關於業務佣金）有可能（業務）會自己去扣抵」等語，然對於本件系爭之一百萬元支票是否用以抵付被告之佣金，則稱「我沒有聽說過」（見原審卷第一百零
七、一百零八頁）；而證人楊嘉榮則稱「甲○○有打電話跟我說要收一筆一百萬（元）的費用，說我們公司有欠佣金的費用，是否要抵扣這筆費用，我說大家研究看看，如果公司欠你，要還你是應該的」等語，已如前述。後於原審進一步訊問時，稱「他說他要抵扣佣金，問我可不可以，我說理論上沒問題，但是詳細情形我還要跟公司講，還要談一下。」、「（最後你們公司有無就此事討論過或決議？）完全沒有」、「（你們公司最後有無就此事與甲○○先生再次聯絡？）沒有，因為我人都在宜蘭，那段時間我沒什麼去臺北的總公司」（見原審卷第一百九十七、二百頁）。是就耀展公司所開立之系爭一百萬元支票，究竟能否由被告逕行抵付其對於錦達億公司之佣金請求權，於永豐公司、錦達億公司一端，固無法認定有所合意。但二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項、第九十四條分別定有明文。案外人錦達億公司應該給付被告之佣金仍有一百三十七萬四千九百一十四元未付，仍高於耀展公司要給付給錦達億公司或永豐公司之一百萬元支票，則甲○○主張抵銷，且將抵銷之意思向錦達億公司負責人楊嘉榮為意思表示，並經楊嘉榮了解，雖楊嘉榮未為同意之意思表示，然揆諸前揭規定，應已發生抵銷之效力。足認被告抗辯其主觀上應無意圖為自己或第三人不法所有之意圖，顯與業務侵占罪之構成要件不符，自難以業務侵占罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告確有竊盜犯行，因認被告犯罪不能證明，依法自應諭知被告無罪之判決。
七、本件既不能證明被告犯罪，應為被告無罪之判決。原審未詳予調查，驟對被告論以業務侵占罪責，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判為如主文第二項所示。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀法 官 陳春長以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 99 年 3 月 31 日