臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第316號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度易字第637號中華民國99年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第7994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（下同）97年年底開始向甲○○借款，並開立共計新臺幣（下同）71萬7000元之8張本票交予甲○○ ，作為借款之擔保，因甲○○屢次催討，丙○○均未返還，甲○○即持上開8張本票向台灣嘉義地方法院聲請本票裁定 ，並聲請強制執行。其間，丙○○為脫免其財產遭甲○○強制執行，遂與其兄乙○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡， 明知其等間就丙○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○段350、350-3地號土地並無買賣之事實 ，仍於98年7月1日書立內容不實之土地買賣所有權移轉契約書，並利用不知情之代書黃文照於98年7月9日持以向嘉義縣水上地政事務所申請辦理所有權移轉登記予乙○○，使不知情之嘉義縣水上地政事務所之承辦公務員 ，於98年7月13日將上開不實事項登載於其職務上所掌之公文書即上開2筆土地之土地登記簿上 ，足以生損害於地政機關對土地管理業務之正確性及債權人甲○○權益。
二、案經甲○○訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）公訴人及被告均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
（二）被告丙○○自97年年底開始陸續向告訴人借款，並分別開立共計71萬7000元之本票8張 ，且迄今均未返還，告訴人並向台灣嘉義地方法院聲請本票裁定，並據以聲請強制執行之事實，業據證人即告訴人於原審審理中證述：被告丙○○自97年年底開始向伊借錢，每次借錢都有開立本票，就是向嘉義地方法院聲請本票裁定的8張本票 ，除了8 筆本票借款之外，沒有其他的借款，後來有請被告丙○○還錢，但就在伊跟被告丙○○說還錢之後，就沒有再聯絡等語明確（見原審卷第273至275、280頁） ，核與被告丙○○於原審審理中自承：曾經向告訴人借錢，簽發本票借的，並沒有償還等語相符（見原審卷第291頁） ，並有告訴人具狀之民事聲請狀、8張本票 、台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號民事裁定 、告訴人具狀之民事聲請強制執行狀 、台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號裁定確定證明書等影本在卷可參（見台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號影卷第1至7頁 、台灣嘉義地方法院98年度司執字第18324號民事執行影卷第1、5頁） ，復經原審法院依職權調閱台灣嘉義地方法院98年度司執字第 18324號民事執行卷宗核閱屬實，是被告丙○○確曾於97年年底開始即向告訴人借款 ，並開立共計71萬7000元之8張本票，而被告丙○○迄今並未返還 ，告訴人並持上開8張本票向台灣嘉義地方法院聲請本票裁定，並據以聲請強制執行乙節，可資認定。
（三）被告丙○○、乙○○於98年5月5日委託不知情之證人黃文照，辦理嘉義縣○○鄉○○段350、350-3地號土地之所有權移轉登記，以買賣為原因 ，欲將上開2筆土地所有權移轉登記予被告乙○○，而上開土地所有權移轉登記經證人黃文照於同年7月9日前往嘉義縣水上地政事務所辦理，並於同年月13日辦理登記完畢之事實，業據證人黃文照於原審審理中證述 ：98年5月5日，被告丙○○、乙○○2人來找伊，且辦過戶的資料都齊全，是證人姊姊黃慧華事先打電話約好的，要辦移轉登記的原因是買賣，後來伊當天就去申請土地登記簿謄本，依據土地登記謄本上前次移轉現值與目前公告現值算出上開土地要繳交土地增值稅分別為1萬多、10幾萬 ，後來被告丙○○就說辦最高限額抵押權，後來同年7月1日伊知道上開土地的公告現值有更正，公告現值更正後的價值有告訴證人黃慧華 ，因為被告2人都沒有說要停止辦理所有權移轉登記，他們有說更正好繼續辦，一直到同年7月9日辦理所有權移轉登記前 ，被告2人都沒有說不要辦等語明確（見原審卷第174至176、178至
179、183至184、187頁），核與證人黃慧華於原審審理中證述 ：上開土地要辦理所有權移轉登記時，是被告2人自己去辦的，當天伊並沒有去，事先有電話跟證人黃文照聯絡，聯絡內容是說要將上開土地過戶給被告乙○○，後來證人黃文照在98年5月5日過幾天查出稅金有問題，就先不辦所有權移轉登記，先辦最高限額抵押權登記，等到稅金變成原來樣子時，再決定辦移轉登記等語 （ 見原審卷第118至120頁），被告丙○○於原審審理中自承：上開土地後來於98年7月9日過戶給被告乙○○等語 （ 見原審卷第296頁），及被告乙○○於原審審理中自承 ：98年7月9日上開土地過戶給伊，證人黃文照要辦理過戶之前，伊的資料都交給證人黃慧華，也有親自去證人黃文照委託辦理過戶手續等語（見原審卷第296頁） ，均屬相符，並有被告丙○○委託證人黃文照辦理上開土地所有權移轉登記之委託書影本 、嘉義縣水上地政事務所98年8月28日嘉上地登字第0980006001號函附土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、戶籍謄本、地政規費徵收聯單、土地所有權狀等影本（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1626號卷第5-1頁 、第86頁、第55至67頁 ），及嘉義縣水上地政事務所98年7月21日上地登速字第0980025090號函附上開土地土地登記第二類謄本2份存卷可憑 （見同署98年度他字第1096號卷第14至18頁） ，是被告2人於98年5月5日委託不知情之證人黃文照，辦理上開土地之所有權移轉登記，欲將上開土地所有權移轉登記予被告乙○○，而上開土地所有權移轉登記經證人黃文照於同年7月9日前往辦理，並於同年月13日辦理登記完畢之事實，亦堪認定。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨被告2人均辯稱 ：被告丙○○自88、89年間起，即不時透過證人即被告2人母親黃葉嬌向被告乙○○借錢 ，並因被告乙○○於86年間車禍後 ，其帳戶交由證人即被告2人姊姊黃慧華管理，是每次借貸時，均經被告乙○○同意借款後，由證人黃慧華自帳戶內提領金錢交予被告丙○○，每次金額數萬元不等，至被告2人父親黃火清於97年3月23日死亡時，共計約借款至少7、80萬元，至多100萬元 ，2人間確實有成立土地買賣契約，並以借貸款項抵償土地買賣價金云云。
（二）不採的理由１證人黃慧華於原審審理中證述：被告丙○○要借錢的時候
，會先跟證人即被告2人母親黃葉嬌說，再由證人黃葉嬌的關係跟伊、被告乙○○說，伊取得被告乙○○的同意後再借錢，大概是從87年開始，斷斷續續借錢，每次都是交現金給被告丙○○，通常是被告丙○○過來拿，或是伊有空回去載檳榔的時候拿給被告丙○○，每次的金額不一定，有時候2、3萬元，有時候6、7萬元，被告乙○○的錢是伊與被告乙○○一起做檳榔後87年左右拆股的錢 ，大概3、40萬元，之後，依舊自己做檳榔生意，被告乙○○之後就在伊先生的烤漆廠上班；伊交錢給被告丙○○時，都是伊領現金給被告丙○○的，因為被告乙○○車禍頭腦受傷，處理事情能力變得不好，所以等於被告乙○○的錢都是伊在管理，就是被告乙○○合作金庫帳戶的存摺、印鑑及提款卡都在伊那邊，大部分都是伊用被告乙○○的提款卡領錢給被告丙○○；因為被告乙○○帳戶內，自87年伊有陸續匯2、3筆錢進去，大概40幾萬，不知道幾年的時候，帳戶裡沒錢了，被告丙○○就沒有來借了，一直到96年被告乙○○中樂透，被告丙○○知道後，再陸續來借，詳細數字大概是幾十萬，但伊沒有刻意去記得很清楚；被告丙○○在98年4月份的時候 ，說拿上開土地地契向證人許文誠借錢，約98年5月4日或5日到期 ，叫伊等去拿錢贖回地契，被告丙○○知道被告乙○○那邊還有錢，就說用20萬將2張本票、地契贖回來之後 ，將上開土地的持份賣給被告乙○○，當成之前借款的抵償；可能沒有辦法完全算出從被告乙○○帳戶內提領多少錢借給被告丙○○，被告乙○○也不會去記下借錢給被告丙○○的用途；被告乙○○除了合作金庫的帳戶外，還有農會的帳戶，平常往來帳戶是合作金庫帳戶，並不會存到農會，被告乙○○自己的薪水，也沒有存到合作金庫的帳戶；拆夥的事情是87年左右，有2筆會錢給被告乙○○ ，總共約3、40萬元，2個會，好像1次是10幾萬元，1次是20幾萬元，都是存到合作金庫的帳戶裡面，借被告丙○○的錢都是從被告乙○○合作金庫帳戶內提出來的，並沒有從其他地方拿錢；從被告乙○○帳戶內87年有錢之後開始，被告丙○○就跟被告乙○○借錢，沒有寫借據；還20萬元給證人許文誠贖回地契及本票的錢，不是從被告乙○○的帳戶領出來的，是伊分別在
96、97年跟被告乙○○借14萬 、10萬3千元，所以被告丙○○98年4月份過來說的時候 ，伊就慢慢籌這筆錢，所以用這筆跟被告乙○○借的錢去還，伊有跟被告乙○○講；伊父親於97年3月份死亡，到這個時候 ，被告丙○○大概欠被告乙○○幾十萬元，伊沒有記得很清楚，因為伊從來沒有統計過云云（ 見原審卷第76至79、91、95、99至100、10 3至110、114頁），並提出被告乙○○合作金庫存摺內頁影本為證（見原審卷第28至36頁），然查：
⑴自證人黃慧華證述借予被告丙○○之款項為數萬元不等
，並係以金融卡提領乙節觀之，並核以被告乙○○庭呈之上開合作金庫存摺內頁影本 ，87年8月28日有現金存入12 萬元，88年6月30日有現金存入24萬元 ，96年4月19日現金存入90萬元 ，而自87年起至被告2人父親於97年3月份死亡時止 ，期間符合「以萬元單位」、「金融卡提款」等條件之支出款項 ，如87年10月7日金融卡提款1萬元，87年10月9日3筆金融卡提款3萬元，87年12月14日金融卡提款2萬元，88年9月8日金融卡提款3萬、1萬元，89年12月6日金融卡提款2萬、3萬、3萬元，88年12月30日金融卡提款3萬、2萬元 ，89年4月26日金融卡提款2萬元，90年10月16日金融卡提款2萬元 ，92年1月27日金融卡提款3萬元，92年8 月12日金融卡提款3萬、3萬元，96年4月27日金融卡提款2萬元 ，96年5月7日金融卡提款3萬元，96年5月29日金融卡提款2萬元，96年8月2日金融卡提款2萬元 ，96年11月12日金融卡提款3萬、3萬元 ，97年2月4日金融卡提款2萬元，97年3月20日金融卡提款1萬元 ，合計「以萬元單位」、「金融卡提款」之支出款項共計有60萬元，惟證人黃慧華於96、97年分別向被告乙○○借款14萬元 、10萬3千元乙節，業據其證述如前，並核與上開存摺內頁96年7月5日轉帳支出14萬元、97年4月9日轉帳支出10萬3千元等2筆紀錄相符，是上開符合「以萬元單位」、「金融卡提款」支出款項之60萬元，其中是否數筆係被告乙○○自用，或甚至證人黃慧華週轉借用，而非全為被告丙○○借款，即非無疑？再者 ，觀諸證人黃慧華證述共匯2筆拆股款項，1筆為10幾萬，1筆為20幾萬元，被告乙○○之薪水並未存入合作金庫帳戶乙節，另核以上開存摺內頁影本89年8月7日證人黃慧華匯款6萬元之紀錄 ，顯見該次證人黃慧華之匯款6萬元，是否自上開「以萬元單位」、「金融卡提款」之支出款項中借用提領後，返還被告乙○○而匯入其帳戶內，亦非無可能。另89年2月3日、91年1月17日亦分別有現金存入上開帳戶各9萬元，則依據證人黃慧華證述被告乙○○上開帳戶內存款情況，不外乎當初拆股匯款、中樂透，而別無其餘收入之款項，則該2次存入之9萬元，是否又係自上開「以萬元單位」、「金融卡提款」之支出款項中借用提領後，返還被告乙○○而匯入其帳戶內之款項，實非無疑。況且，觀諸上開存摺內頁影本，89年3月20日有現金支出20萬元，89年3月21日有現金存入20萬元 ，90年1月17日有現金支出10萬元，90年12月28日有現金支出10萬元，倘如證人黃慧華所述被告乙○○上開帳戶因被告乙○○車禍頭腦受傷後，已欠缺管理財務之能力，而均交由其管理等情為真，則以被告乙○○經濟情狀單純之人，何以會有上開10萬元以上大筆款項進出之紀錄？亦即是否有他人運用被告乙○○上開帳戶內之金額，亦屬可能。是由上開存摺內頁影本之交易紀錄以觀 ，自87年至97年3月份間，固有多筆「以萬元單位」、「金融卡提款」之支出款項，惟此等款項，均無法排除被告乙○○自用、證人黃慧華借用，或有他人加以運用之可能，自無法僅以上開存摺內頁影本內之交易紀錄，即率而遽認被告丙○○曾向被告乙○○借款 ，而自上開帳戶內提領多達70萬至100萬。
⑵另徵以證人黃慧華證述被告乙○○因車禍受傷後，處理
事情能力欠佳，遂由其保管上開帳戶，並加以管理等情，足見證人黃慧華愛護被告乙○○之心甚屬殷切，則被告丙○○倘如自87年起至97、98年間即不斷透過證人黃葉嬌向被告乙○○借錢，所借金額已高達數十萬元，甚至百萬元之譜，雖親屬間有通財之義，然衡諸情理，證人黃慧華在長達將近10年，且明知被告丙○○無法還錢之情況下，自應為被告乙○○阻止借款，豈有非但不阻止借款，反而一再自被告乙○○上開帳戶中不斷提領數萬元現金交付被告丙○○，且毫無記錄之理？執是，證人黃慧華上開證述，未能更為具體指明借款時間、金額等情節，且觀諸被告乙○○上開合作金庫內頁影本之交易紀錄以觀 ，證人黃慧華上開證述，尚不足以為被告2人間確有其等所述借貸關係之有利判斷依據。
２又證人黃葉嬌亦於原審審理中證述：被告丙○○有向被告
乙○○借錢，借錢的時候，被告丙○○叫伊去跟被告乙○○借，伊就打電話過去給被告乙○○，從伊先生過世前就開始借了，借的金額都3、4萬，有時候5、6萬，被告丙○○會去跟被告乙○○拿；被告乙○○的錢都是證人黃慧華幫忙處理的，證人黃慧華問被告乙○○，被告乙○○同意，證人黃慧華就借被告丙○○，實際借多少錢，伊也記不清楚，常常在借等語（見原審卷第124至126、130至132頁），雖就被告丙○○借款之過程，核與證人黃慧華所證述之情節，略屬相符，惟證人黃葉嬌就借款之時間、金額等，仍屬空泛，且觀諸上開被告乙○○合作金庫內頁影本交易紀錄之說明，是否真有借款，仍非無疑，抑或縱有借款，是否借款數額高達被告丙○○所述至少7、80萬元 ，至多100萬元 ，亦有可疑，是證人黃葉嬌上開證述，亦難為被告 2人所述其等有高達將近百萬元之借貸關係為有利之認定。
３另被告2人父親黃火清係於97年3月23日死亡，並留有上開
2筆土地及嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地等之遺產 ，而上○○○鄉○○段350、350之3地號土地，各由被告2人取得其等父親黃火清所有持份之二分之一，○○○鄉○○段○○○號土地 ，則由被告丙○○取得，並於97年5月13日向嘉義水上地政事務所辦理遺產分割登記，於同年月16日登記完畢等情 ，有嘉義縣水上地政事務所98年8月28日嘉上地登字第0980006001號函附土地登記申請書、遺產分割協議書、繼承系統表、印鑑證明、地政規費徵收聯單、戶籍謄本、遺產稅完稅證明書、上○○○鄉○○段350、350之3地號 、鹽館段13地號土地所有權狀等影本在卷足參（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第 1626號卷第5-1頁、18至46頁）。另參以被告丙○○於原審審理中自承：
伊於98年3月底因無力清償欠款所以跑路等語 （見原審卷第291至292頁），是於97年3月間被告2人父親黃火清死亡時 ，被告丙○○即可就其所分得之上○○○鄉○○段350、350之3地號土地、鹽館段13地號土地，放棄繼承權，全數由被告乙○○繼承，而用以抵償被告丙○○所述積欠被告乙○○高達百萬元之債務，而被告2人均捨此不為 ，反而於被告丙○○無力負擔對其餘債權人債權而跑路躲債之際，迅即於98年5月5日委託證人黃文照辦理上○○○鄉○○段350 、350之3地號土地之所有權移轉登記予被告乙○○，解決被告2人間之借貸關係，就此時點以觀 ，未免啟人疑竇。況且依據證人黃文照、證人黃慧華上開證述：當查出上開2筆土地之土地增值稅須繳交10幾萬時，被告2人即決定先設定100萬元之最高限額抵押權予被告乙○○ ，俟土地增值稅金更正後 ，再繼續辦理上開2筆土地之所有權移轉登記等節 ，被告2人倘如真係為解決其等間之借貸關係，而移轉上開土地之所有權 ，則被告2人俟證人黃文照查明更正稅金後 ，再為辦理上開2筆土地之所有權移轉登記即可，何必急須先花費辦理最高限額抵押權登記之費用 ，先辦理最高限額抵押權之登記後1個多月，再辦理所有權移轉登記？又參以被告乙○○另以證人身分於原審審理中證述：中樂透之後，被告丙○○又跟伊借錢，伊沒有在計較等語明確（見原審卷第220頁），是被告2人如真有高達百萬元之借貸關係，而被告乙○○又證稱並不計較長久以來的借貸 ，然其等2人確於被告丙○○無力負擔對其餘債權人債權之際，非但急於辦理上開土地所有權移轉登記，更於無法辦理所有權移轉登記時，復急於辦理最高限額抵押權登記，如此豈非自相矛盾？而證人黃葉嬌固於原審審理中證述 ：當初其等2人父親黃火清過世時，一樣都是兒子，所以財產不可以只登記給1人 ，要公平等語（見原審卷第134頁），然被告2人如於97年3月間其等2人借貸金額高達百萬元之際，仍存有此等不敢忤逆先人遺旨之顧忌，又豈有於98年5月間即無此等顧慮，而急欲辦理上開2筆土地之所有權移轉登記？是證人黃葉嬌上開證述，亦難為被告2人為有利之認定。
４綜上所述，自被告乙○○上開合作金庫存摺內頁影本之交
易紀錄觀之，均難以證明被告2人間自87年起至97年3月間止，被告2人間有至少7、80萬元 ，至多有100萬元之借貸關係，而證人黃慧華、黃葉嬌於原審審理中之上開證述，亦多空泛之詞 ，另參諸被告2人於被告丙○○無力負擔對其餘債權人債權之敏感時點 ，急欲辦理上開2筆土地之所有權移轉登記，且於土地增值稅金之故，無法先辦理土地所有權移轉登記，反而不惜花費登記費用，先辦理最高限額抵押權設定登記，又俟稅金更正後，於最高限額抵押權設定登記完成後一月餘，另辦理所有權移轉登記，由此等情節推論，顯見被告2人並無如其等所述有高達至少7、80萬元，至多有100萬元之借貸關係 ，更無所謂買賣上開土地之真意。準此 ，被告2人間並無高達將近百萬元相當於上開土地價值之借貸關係存在，竟仍書立內容不實之土地買賣所有權移轉契約書，並利用不知情證人黃文照持以向嘉義縣水上地政事務所申請辦理所有權移轉登記予被告乙○○，使不知情之嘉義縣水上地政事務所之承辦公務員，將上開不實事項登載於其職務上所掌之公文書即上開2 筆土地之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對土地管理業務之正確性及告訴人權益 ，是其等2人有使公務員登載不實之犯意，實屬灼然 。被告2人上開所辯，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告2 人上開使公務員登載不實文書犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告丙○○、乙○○所為 ，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。被告丙○○、乙○○間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。彼等委請不知情之代書黃文照代為向嘉義縣水上地政事務所申辦，係間接正犯。
（二）原審依上開事證，適用前述法律 ，並審酌被告被告2人素行尚佳 ，各有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告丙○○於原審審理中自承：國中三年級肄業，已經離婚 ，有1個幼稚園大班的男生，目前由前妻扶養，目前打零工 ，月收入不固定，約1萬6、7千元，父親過世，母親60多歲，有2個姊姊、1個哥哥等之家庭狀況，被告乙○○亦自承：國中畢業，未婚，無小孩，目前在證人黃慧華家中做汽車烤漆工作，月薪約15000元至20000元間，如母親沒有錢 ，伊會拿給她等之家庭狀況（見原審卷第300頁），被告丙○○為逃避債權追償之犯罪動機，而虛造上開土地所有權移轉登記，居於上開犯罪情節中之主要地位，被告乙○○相為配合之次要地位 ，及被告2人犯後未能坦承犯行等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑五月，被告乙○○有期徒刑三月，併各諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○並無任何犯罪前案紀錄，其於86年1 月間因車禍受傷，受傷後腦硬膜下出血未提開放性顱內傷口有長時間（超過24小時）的意識喪失，且不能回復到以前意識 ，有仁友醫院和睦分院診斷證明書影本1份在卷可參（見原審卷第306頁） ，足見其於該次車禍後，意識未能正常，且其金融帳戶均非由其自身管理，另觀諸其於本件犯罪情節中，係為配合被告丙○○而辦理上開土地所有權移轉登記等情，足見其係因一時失慮，致罹刑典，雖誤蹈法網，然經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞。因認被告乙○○所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，用啟自新。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當。檢察官上訴，認量刑過輕，為無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另認：被告丙○○前向告訴人借款共計71萬7000元 ，並簽發8張本票交予告訴人，作為借款之擔保，因告訴人屢次催討，被告丙○○均拒不返還。迄告訴人於98年6月30日取得執行名義後 ，被告丙○○明知未曾向被告乙○○借貸任何金錢，自無從以借貸金額抵銷買賣價金，竟夥同被告乙○○，共同意圖損害告訴人債權之犯意聯絡，於將受強制執行之際，委由不知情之證人黃文照，於同年7月9日，前往嘉義縣水上地政事務所，以代理人之身分，將上開土地移轉登記予被告乙○○所有，而損害告訴人對於被告丙○○之上開債權，因認被告2人涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號 、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照 。又刑法第356條損害債權罪「將受強制執行之際」，係指債權人取得強制執行名義而言，亦即，行為人對於「將受強制執行之際」即「債權人取得強制執行名義之際」須有認識，方該當於該罪之主觀構成要件。檢察官認被告2人另涉犯刑法第356條之損害債權罪嫌，無非係以告訴人之指訴，及上開告訴人具狀之民事聲請狀、8張本票 、台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號民事裁定 、告訴人具狀之民事聲請強制執行狀 、台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號裁定確定證明書等影本為證。
（三）對於被告丙○○ 、乙○○2人何時知悉「將受強制執行之際」即「債權人取得強制執行執行名義」乙節，檢察官固以告訴人之指訴、上開告訴人具狀之民事聲請狀、台灣嘉義地方法院98年度司票字第 344號民事裁定及台灣嘉義地方法院98年度司票字第344號裁定確定證明書等為證 ，然查證人即告訴人於原審審理中證稱：在伊跟被告丙○○說請被告丙○○還錢之後，被告丙○○就沒有再聯絡，伊有打電話給證人黃慧華問被告丙○○的去向，但是均避不見面，伊沒有打電話給被告乙○○，伊有告訴證人黃葉嬌說被告丙○○有欠錢，伊好像有跟被告丙○○說過欠伊錢不還要送法院裁定，要查封土地，土地查封的時候，現場只有法院人員、地政人員跟伊，鹽館段土地查封後，被告丙○○並無協調債務如何償還，是證人黃慧華協調；跟證人黃慧華聯絡的時間太久記不清楚，是在本票裁定之後，或土地查封之後，跟證人黃葉嬌聯絡時，是打電話給證人黃慧華時，證人黃葉嬌在旁邊，並沒有跟被告乙○○聯絡過，每次被告丙○○借款交付現金的時候，只有被告丙○○與伊在場；本來找不到被告丙○○，後來在聲請本票裁定後有來法院，因為有類似脫產嫌疑，伊告被告丙○○之後才出面，那時已經聲請強制執行了，剛剛說如果不還錢就要聲請本票裁定的話，是在被告丙○○還沒有避不見面的時候說的，在97年底、98年初的時候，而打算聲請本票裁定之前，已經找不到被告丙○○了，此時，有沒有跟被告丙○○的家人講，因為時間太久忘記了，本票裁定聲請強制執行之後 ，才知道被告丙○○將上開2筆土地所有權移轉登記予被告乙○○等語明確 （ 見原審卷第275至278、281至282頁），足見告訴人於98年5月7日向台灣嘉義地方法院聲請本票裁定，台灣嘉義地方法院於同年月22日裁定，及於上開本票裁定確定時，均無證據顯示被告丙○○能由告訴人或其家人處知悉或可得而知告訴人已取得上開本票裁定執行名義。另觀諸台灣嘉義地方法院98年度司票字第 344號民事影卷所附被告丙○○個人基本資料查詢結果，上開本票裁定經送達被告丙○○戶籍地即嘉義縣中埔鄉社口村番仔坑35號時，係無人收受送達而寄存義仁派出所， 且迄被告2人辦畢上開所有權土地移轉登記之時點即98年7月13日均無人收受 。又觀諸告訴人民事聲請強制執行狀，係98年7月13日始由台灣嘉義地方法院收文，則被告2人或其家人更無從於98年 7月13日之前即能知悉告訴人以上開本票裁定為執行名義對被告丙○○聲請強制執行。綜上所述 ，卷內既無任何證據可資證明被告2人確實知悉或可得而知告訴人已取得上開本票裁定執行名義，參諸上開說明 ，檢察官僅憑藉上開證據即難遽認被告2人涉犯上開損害債權罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人確有檢察官所指之損害債權罪嫌 ，是就此部分犯行應認被告2人罪嫌尚有不足 。惟公訴意旨既認此部分與上開論科之使公務員登載不實文書罪行，具有想像競合之法律關係，屬於裁判上一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。公訴人上訴仍認此部分成立犯罪，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以 ：被告丙○○前向告訴人借款共計71萬7,000元，並簽發8張本票交予告訴人 ，作為借款之擔保，因告訴人屢次催討 ，被告丙○○均拒不返還，告訴人遂於98年4月間某日，告知被告丙○○將向本院聲請本票裁定之事。詎被告丙○○明知未曾向被告乙○○借貸任何金錢，竟與被告乙○○共同基於使公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，於同年5月間某日 ，一起前往嘉義縣朴子巿竹圍里中興路81號之7 ，委請不知情之證人黃文照，代為辦理最高限額抵押權設定登記，證人黃文照遂於同年月15日，前往嘉義縣水上地政事務所，以代理人之身分，將被告丙○○名下之嘉義縣○○鄉○○段350、350-3地號土地 ，設定100萬元之最高限額抵押權予被告乙○○，使不知情之該地政事務所承辦人員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於嘉義縣水上地政事務所對於土地登記管理之正確性及告訴人，因認被告2人此部分另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌云云（經公訴人於論告時表示，該罪嫌，與上開經論科之使公務員登載不實文書犯行係數罪併罰關係【見原審卷第302頁】）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決 ，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項分別定有明文。檢察官認被告2人另涉犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪嫌，無非係以告訴人之指訴、嘉義縣水上地政事務所98年8月28日嘉上地登字第0980006001號函附土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明、地政規費徵收聯單等影本（見臺灣嘉義地方法院檢察署98年度交查字第1626號卷第5-1頁、第47至54頁）為其主要論據。
三、訊據被告2人堅詞否認有何使公務員登載不實文書犯行 ，並均辯稱：被告2人間有借貸關係等語。查被告2人間就被告丙○○對證人許文誠20萬欠款部分應認有借貸關係存在之事實，業據證人黃慧華於原審審理中證述 ：被告丙○○拿上開2筆土地地契向證人許文誠借款，約98年5月4日或5月5日到期，被告丙○○在4月間跟伊及證人黃葉嬌說要拿錢贖回地契，被告丙○○說知道被告乙○○那裡還有錢；被告乙○○回來的時候有商量，就同意找證人許文誠贖回地契；贖地契時，是伊與伊先生及證人黃葉嬌一起去的，被告丙○○給伊證人許文誠的電話，直接約5月初在中埔見面，就是十字路口吳鳳成仁地那邊，當時伊還有叫證人許文誠寫張契約，代表有還錢，所以伊就臨時用紅包紙，大概寫一下，內容大約是被告丙○○於98年5月4日拿20萬，2張地契這樣，請證人許文誠簽名，那天交了20萬給證人許文誠，證人許文誠給伊2張地契還有2張各10萬元的本票；20萬元是被告乙○○的錢，不是從合作金庫領出來的，是伊在96、97年分別跟被告乙○○借了14萬、10萬3千元，借去買股票，因為股票沒有賣掉，所以一直沒有還，後來被告丙○○說要拿20萬時，伊就開始籌錢等語明確（見原審卷第79至81、108至109、112頁），核與證人黃葉嬌於原審審理中證述：被告丙○○有跟伊說要被告乙○○拿20萬去把地契贖回來，證人黃慧華也在那邊，後來被告乙○○就拿20萬元將地契贖回來，去的時候，是伊跟證人黃慧華去的，20萬元是跟伊個住灣橋的人借的，好像叫許文誠，是伊女婿載伊跟證人黃慧華去的，在吳鳳成仁地那邊，是店外面，20萬元是被告乙○○交代證人黃慧華拿出來的，證人許文誠交還地契還有2張10萬元本票，證人黃慧華有叫證人許文誠寫一張證明，才知道證人許文誠的名字等語（見原審卷第128至130、135至139頁），證人許文誠於原審審理中證述：被告丙○○跟伊借了20萬元，拿2張土地權狀擔保，後來1個月後，被告乙○○拿錢出來還的，在中埔民俗村那邊，就是吳鳳成仁地那邊，是在店外面，還2張本票、2張土地權狀，對方有要求寫1張單子，證明上的簽名是伊簽的，其餘的文字內容是別人寫的，伊只是簽名，還的本票是這2張等語（見原審卷第146至149、158至160頁），均屬大致相符。雖證人許文誠於原審交互詰問過程中，就98年5月4日究竟何人前往與之會面返還20萬元乙節，先證稱：就被告乙○○拿錢給伊等語（見原審卷第148、153頁），復稱：被告丙○○也有去等語（見原審卷第155頁），另經原審諭請證人黃慧華供其指認，證人許文誠即證稱：有啦，哪一天妳媽媽跟你，那麼久了等語（見原審卷第161、162頁），參以98年5月4日迄證人許文誠行交互詰問之時，已經將近10月，其記憶有所出入，亦所難免，且原審將被告乙○○庭呈紅包紙之證明內容，由原審通譯另行書寫以為範本，交由證人黃慧華、許文誠及被告2人當庭書寫，經核對其等書寫筆跡與紅包紙上所載筆跡，該紅包紙所載內容筆跡確係證人黃慧華之筆跡，均有被告庭呈紅包紙1張（見原審證件存置袋）、原審通譯書寫範本及證人黃慧華、許文誠、被告2人書寫筆跡4張在卷可參（見原審卷第240至244頁），足見於98年5月4日前往與證人許文誠見面還錢之人確係證人黃慧華無誤。另觀諸被告乙○○上開合作金庫存摺內頁影本交易紀錄，其中96年7月5日轉帳支出14萬元，97年4月9日轉帳支出10萬3千元（見原審卷第34頁），經原審函詢合作金庫商業銀行朴子分行，收款人均係證人黃慧華乙情，亦有該分行99年3月18日合金朴營字第0990000936號函附傳票影本3份等存卷可佐（見原審卷第251至254頁），亦見證人黃慧華上開證述向被告乙○○借款14萬、10萬3千元等情，尚屬實在。
此外，另有被告乙○○庭呈之10萬元本票2紙附卷可稽（見原審證件存置袋），是被告乙○○以證人黃慧華對其返還之借款用以清償被告丙○○對證人許文誠20萬元債務之事實，堪以認定。是被告2人間即應存在20萬元之借貸關係。
四、又被告2人委託證人黃文照於98年5月15日前往嘉義縣水上地政事務所，就上開土地辦理最高限額抵押權設定登記，約定以上開2筆土地所有權為擔保，設定最高限額100萬元之擔保債權總金額，擔保債權之種類及範圍係擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所附之債務，包括借款、墊款、票據、保證等債務，擔保債權確定日期至128年5月14日，並於同年月18日登記完畢等情，均有上開嘉義縣水上地政事務所98年8月28日嘉上地登字第0980006001號函附土地登記申請書 、土地抵押權設定契約書、戶籍謄本、印鑑證明、地政規費徵收聯單等影本在卷可參。參諸上開最高限額抵押權之說明 ，被告2人間既有上開20萬元之借款關係，並合於本件最高限額抵押權所擔保之債權條件，是被告2人間因上開20萬元之借款關係 ，而就上開土地辦理最高限額抵押權設定登記，即無任何有使公務員登載不實之犯行可言 。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人確有檢察官所指之使公務員登載不實文書罪嫌，是就此部分犯行應認被告2人罪嫌尚有不足，基於無罪推定之原則 ，被告 2人上開經起訴使公務員登載不實文書犯嫌部分即屬不能證明，揆諸上揭說明，自均應諭知無罪之判決。
五、原審因以不能證明被告2人此部分之犯行，而為被告2人無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
丙、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 宋明中法 官 蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 99 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。