臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第34號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○○上列二人共同選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師王盛鐸律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第873號中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵續字第145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告甲○○○、案外人陳沈波（已歿，另由檢察官為不起訴處分確定）分別為母子、父子關係。渠3人明知並無買賣土地之事實，竟基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國92年5月間至96年3月間止，以被告乙○○向甲○○○、陳沈波購買坐落臺南市○○區○○段○號213、214、215、216、216-2號土地應有部份各10分之1為由，委請不知情之土地代書莊文雅，持虛偽之土地買賣所有權移轉契約書及其他相關文件、證件，先後於92年5月19日、93年2月17日、94年1月24日、95年3月13日、96年3月9日，以買賣為原因行為，向臺南市臺南地政事務所申辦土地所有權移轉登記共計5次，致上開地政事務所之承辦公務員，將此一不實之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，因認被告2人共同涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例及30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告乙○○與被告甲○○○共同涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，無非係以證人王金豪、莊文雅證述，可認被告乙○○、被告甲○○○對於案外人陳沈波移轉系爭土地應有部分之情均有所悉；且系爭土地所有權之移轉，並無價金支付之事實等作為所憑之論據。訊據被告2人則均堅詞否認有何共同使公務員登載不實之行為，均辯稱：被告2人並未親身參與系爭土地移轉登記之過程，整個過程均係由已故的陳沈波接洽並委託代書莊文雅辦理，被告2人絕無使公務員登載不實之犯意及犯行。又被告乙○○辯稱伊雖然受移轉伊父親的土地，但是伊父親的負債同樣是要由伊負擔，所以伊才向銀行貸款清償等語。
四、按刑法第214條明知不實使公務員登載職務上所掌公文書罪，係以行為人明知不實為其構成要件；所謂明知乃指直接故意而言（最高法院81年度台上字第1901號、86年度台非字第362號判決參照）。故本案之爭執重點即被告2人是否明知系爭土地移轉登記原因應屬「贈與」而非「買賣」，仍與案外人陳沈波共同以買賣為移轉登記原因，移轉系爭土地與被告乙○○？經查：
㈠系爭座落臺南市○○區○○段第213、214、215、216、216-2
地號土地共5筆，原為被告甲○○○與案外人陳沈波共同所有，應有部分各為2分之1，後自92年5月起至96年3月止，由被告甲○○○、案外人陳沈波委託土地代書即證人莊文雅辦理登記，以每年移轉各人應有部分5分之1（即各土地應有部分10分之1，2人合計仍為土地應有部分5分之1）方式，分5次逐步將上開土地之所有權移轉登記為被告乙○○所有等情，乃為被告乙○○、甲○○○所不爭執，並有上開5筆土地所有權移轉之登記申請書、土地謄本等（見97年度他字第855號卷第4-31頁）附卷可稽，被告2人、案外人陳沈波間有關系爭土地以買賣原因為所有權移轉登記，要屬事實。
㈡被告2人雖均辯稱系爭土地之移轉，係由案外人陳沈波自行決定、辦理，渠2人並不知情云云。惟：
⒈負責辦理系爭土地抵押貸款對保程序之臺南市第七信用合
作社（嗣先後為復華商業銀行、元大商業銀行合併）職員王金豪於偵訊中，對於系爭土地移轉過戶予被告乙○○之情形，乃證稱：「陳沈波也跟我商量如何節稅，因為陳沈波心臟不好，有問乙○○是否會繼續經營他們的雜貨店，如果要的話，陳沈波就說這樣債務要由乙○○負責，陳沈波有問我如何節稅，所以會分5次過戶給乙○○，當時陳沈波詢問我意見時，甲○○○、乙○○也都在場，乙○○當時也說好，同意將土地及建物過戶在他名下，所以才會分5次將土地及建物過戶至乙○○名下。」等語（見97偵續字第145號卷第181頁），已經明白證述被告甲○○○、乙○○均知悉案外人陳沈波欲將系爭土地移轉為乙○○所有之事。另證人即負責辦理系爭土地移轉登記之土地代書莊文雅於偵訊中，亦證稱「都是陳沈波叫我去臺南市○○街他所經營雜貨批發店裡去拿印鑑證明及權狀正本，當時甲○○○也有在場，所以甲○○○也知道要過戶給乙○○…」等語（見97偵續字第145號卷第165頁），其後於原審審理時，證人莊文雅又證稱「（整個買賣移轉過程，2位被告有無跟你討論過？）沒有討論過，但是有見過面，我有見過媽媽」等語（見原審卷第89頁），與前揭偵訊中證述亦屬相合，堪認證人莊文雅所述被告甲○○○於案外人陳沈波與證人莊文雅討論土地移轉登記事宜之時，確實在場而聽聞其事。
⒉參諸證人王金豪於上開偵查中所證，案外人陳沈波與其討
論系爭土地之移轉事宜時，曾提及其心臟不好，另將系爭土地移轉予被告乙○○所有，須負責經營陳沈波原經營之雜貨店等情；另證人即被告甲○○○於原審審理時，對於案外人陳沈波所以決定將系爭土地移轉為被告乙○○所有之理由，雖證稱並不知情，然亦稱「（妳先生為何要把土地過戶給被告乙○○？）被告乙○○當兵回來之後，我先生看他可靠、實在」、「（土地當初為什麼沒有分給第2個兒子即告訴人？）因為他外面賭博、欠錢，很多人來討前，我還要去跟會來還錢，告訴人不肖」、「電信局那邊有1個土地是登記陳曜明（被告乙○○之長兄）名下」、「（第2個兒子有無分到任何東西？）沒有」等語（原審卷第86、88頁）；以及案外人陳沈波於系爭土地之所有權移轉登記完成後，而於96年12月10日死亡，有戶籍謄本存卷可憑（原審卷第21頁），足見案外人陳沈波移轉系爭土地所有權之行為，乃其生前對家產之預先處置，並本於其三子各所從事行業、品行表現等，認長子陳曜明既已行醫，次子即告訴人則不足恃，遂決定由三子即被告乙○○繼承家業即座落臺南市○○區○○街○○號之雜貨店，連帶將該雜貨店所座落之基地即系爭土地一併移轉登記為被告乙○○所有。而此種家產分配事宜，既屬家族之重大事件，若謂案外人陳沈波獨斷而為，毫無與配偶即被告甲○○○、繼承家業之子即被告乙○○商討，而至少告知其事，情理上實屬無從想像。
⒊何況案外人陳沈波為規避贈與稅，特意將系爭土地之所有
權移轉分成5次逐年進行，藉以符合贈與之免稅額度，此已為證人王金豪、莊文雅證述清楚，其間每年再次辦理系爭土地應有部分5分之1之移轉，均須被告2人提供印鑑。
而系爭土地之抵押貸款，亦自92年5月29日起，由被告乙○○加入成為共同貸款人之一，其後復數次換約而有用印需求。雖前揭土地移轉登記、抵押貸款等之書面作業，可能由土地代書、銀行職員代為處理，甚至自行用印，然身為當事人之被告甲○○○、乙○○必獲告知並同意其事，否則案外人陳沈波及土地代書、銀行職員等無異將涉有偽造文書等相關法律責任。是不論於經驗上或論理上，被告甲○○○、乙○○於系爭土地應有部分辦理移轉時，已獲告知並得其等同意，應堪認定。被告甲○○○、乙○○辯稱對於移轉登記之事毫不知情，乃與經驗法則、論理法則均有所悖，並不足採。
㈢本件系爭土地所有權移轉之原因事實究係贈與或買賣？按買
賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。至贈與者，則謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第345條第1項、第406條分別有明確定義，是買賣或贈與之區分判斷，應以系爭標的物之所有權移轉是否有對價作為標準。經查，案外人陳沈波將自己及被告甲○○○所有之系爭土地應有部分，移轉予被告乙○○，固附帶有被告乙○○應繼承家業經營雜貨店，並負擔系爭土地之抵押貸款，此業據證人王金豪證述明確，已如前述；被告乙○○且 於91年9月19日與前臺南市第七信用合作社（現為元大商業銀行股份有限公司府城分行）訂立約定書，再於92年5月29日書立借據，成為系爭土地抵押貸款之借款人之一，有該約定書、借據等卷內可佐（見97偵續字第145號卷第172、173頁）；其後抵押貸款之分期清償，亦係自被告乙○○在上揭臺南市第七信用合作社之帳戶繳交，有被告乙○○提出之放款對帳單、放款繳息總表、放款帳務性交易明細查詢等為憑（見原審卷第104-122頁），可信被告乙○○確有繳付本息之事實。然實務上並無於物之所有權移轉時，以承擔所有權人之債務，使所有權人免除對第三人之清償義務作為買賣價金之見解。況被告乙○○雖加入為共同借款人之一，但案外人陳沈波及被告甲○○○亦仍是共同借款人，並非由被告乙○○1人承擔所有借款債務。再本件系爭土地乃於自92年5月起至96年3月止分5年以買賣原因移轉登記，但被告乙○○與銀行間之借貸關係於92年5月29日即成立，借款金額於當時即確定，其後所為換約動作只是借款之續約，金額並未變更，故93年至96年間被告並未增加所負擔之債務額，則93年至96年間被告與案外人陳沈波、被告陳林玉蘭間之買賣，何來價金之支付問題？故被告乙○○移轉系爭土地，雖需負責共同清償土地之貸款，但此種法律關係應屬民法第412條之附負擔贈與，而非屬買賣關係至明。
㈣至於系爭土地所以分5年，逐次移轉應有部分方式辦理登記
，乃為規避贈與稅之故，此觀證人莊文雅於原審審理時證稱「因為分幾次才可以免贈與稅…」甚明（原審卷第89頁）；另證人王金豪作證時，亦提及案外人陳沈波曾詢問土地移轉登記之節稅事宜（見97偵續字第145號卷第181頁）。對照遺產及贈與稅法第5條第6款「二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅」之規定，案外人陳沈波與被告2人間前揭不動產所有權移轉方式，係為減低彼此間財產移動之價額，藉以符合同法第22條所定之免稅額，已屬昭然，益可見上開分5年逐步移轉應有部分予被告乙○○之規劃，係以規避贈與稅為主要目的。
㈤綜上被告2人辯稱對於系爭土地所有權以買賣為移轉登記原
因並不知情乙節，雖非可採，但被告乙○○取得系爭土地所有權之時，同時承受原土地所有權人陳沈波、甲○○○對原臺南市第七信用合作社之貸款債務亦屬無訛。職是，此種移轉土地所有權，同時需承擔清償不動產上所負之貸款義務者，究屬民法上所謂之「買賣」或「附負擔之贈與」，乃係法律上之專門知識，而被告甲○○○年紀已大，教育程度低（國校畢業），識字不多；另被告乙○○亦無資料足證其曾受過任何法律訓練，或從事與法律有關之行業而具備相當之法律知識，是被告2人如何能分辨本件土地移轉當事人間之法律關係究屬「買賣」或「附負擔之贈與」？
五、綜上所述，本件並無任何積極證據足資證明被告2人係「明知」債務承擔非屬價金支付，而故意以「買賣」作為系爭土地移轉原因來取代正確之移轉登記原因—「贈與」。又被告2人主觀上認承擔債務即是價金支付，縱其等所認有誤，而有過失，但刑法第214條並無處罰過失犯之規定，是被告2人所為顯與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件尚屬有間。
六、原審認被告乙○○承擔債務之行為即屬買賣價金之給付，而諭知被告無罪，此點雖與本院所認未合，但所認被告2人所為不構成使公務員登載不實之結果並無不同。檢察官依告訴人上訴意旨，猶認被告2人明知系爭土地之移轉原因為贈與而非買賣云云，指摘原判決諭知被告無罪為不當，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃子起中 華 民 國 99 年 4 月 23 日