臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第375號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第688號中華民國99年5月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第5911號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴人聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○前於民國99年2月間因違反電子遊戲場業管理條例案件，臺灣臺南地方法院檢察署甫經檢察官於99年3月22日以99年度偵字第4238號聲請簡易判決處刑。詎猶不知悛悔，明知經營電子遊戲場，擺設電子遊戲機具供不特定人把玩，應事先向相關主管機關申辦營利事業登記證核准後，方得為之，竟仍另行基於意圖營利之犯意，於尚未取得相關主管機關所核發之營利事業登記證前，即自上次遭查獲後之99年2月某日起，在臺南縣永康市○○○街○○○號之「泰國雜貨店」內，擺設電子遊戲機具「賽狗2人座」1台供不特定之人把玩藉以牟利，而經營電子遊戲場業。嗣經警於99年2月24日下午10時10分許，在上址臨檢查獲。並扣得「賽狗2人座」機台1台、IC板2塊及現金新臺幣（下同）810元。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之罪嫌。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，又訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。另電子遊戲場業管理條例第15條規定「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。」違反前揭規定者，依同條例第22條規定應處以刑罰。而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，從而所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。按刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪。依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為，曾經判決有罪確定者，其效力當然及於全部，倘檢察官復就其餘部分重行起訴，即應諭知免訴之判決。又得上訴於第二審法院之第一審判決，如未據上訴，其既判力之時點，應至宣判之日（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議參照），從而實質上一罪或裁判上一罪，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院95年度台非字第318號判決參照）。
三、經查：
㈠、本件被告前於98年8月中起至99年2月15日為警查獲時止，未經許可於臺南縣永康市○○○街○○○號之「好里福商店」內，擺設電子遊戲機具，經營電子遊戲場業，經原審法院於99年4月29日以99年簡字第817號判決判處拘役40日，並得易科罰金，於99年5月17日判決確定等情，業經本院調閱該卷核閱屬實。
㈡、被告既係以設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂，為經營電子遊戲場業務，自為反覆以同種類之行為為目的之社會的活動，屬於集合犯之一種，為包括一罪。又前案被告違反電子遊戲場業，經原審法院判處拘役40日，被告及公訴人均未提起上訴而確定，依前揭說明，被告前案之既判力時間範圍自應至宣判日即99年4月29日止。本案被告被訴於99年2月某日起，至99年2月24日下午10時10分為警查獲時止，未辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，自為前案既判力效力所及。
四、原審為被告公訴不受理之諭知，固非無見，惟查刑事訴訟法第303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理之可言，最高法院60年台非字第173號著有判例。原審判決後，被告違反電子遊戲場業前案已判決確定。檢察官上訴意旨以被告所犯本案與前案間無集合犯之關係，非前案既判力效力所及云云，指摘原判決不當，固無足取，惟原審判決後，被告前案已經實體上判決確定，依前揭判例所示，原審所為不受理判決即難認為妥適，本院自應撤銷原判決，另為被告免訴之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 99 年 7 月 5 日