臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第552號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 吳啟勳律師被 告 丙○○選任辯護人 林俊生律師被 告 乙○○被 告 己○○共 同選任辯護人 邱川崎律師上列上訴人因被告等重利案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第405號中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○係夫妻，在嘉義市○區○○路○○○○○號經營廣益資產行銷公司（下稱廣益公司），從事土地、房產買賣仲介等工作，夥同被告丙○○、乙○○、己○○等人出資放款，共同經營地下錢莊，並基於重利之接續犯意，在「聯合報、求才令」廣告報紙刊登「託付無憂、廣益代書，房地一、二胎增貸，房屋、建、農、林、旱地，月息1.5分起，立即放款，（急）可合理價位現金買斷」等語，並在廣告上留下聯絡電話及通訊地址，招攬急迫缺錢、需要週轉之之不特定人，持土地、房屋等所有權狀前來借款，另委由代書張金莖（另由檢察官偵辦）分工擬定與借款內容不符借貸契約書（係為掩人耳目，實際則取重利）作為抵押債權設定，再依抵押品之價值予以放款，（實際上）以每借貸新臺幣（下同）1萬元，以每月為1期，收取250元之利息（相當月息2.5分）；另明知該急需週轉之人已無法向銀行借款，甚至連每月之利息都難以支付之情況下，以極狠毒之手法，與不特定之借款人再訂立「借款人若未依約按期繳利息時，則須另行收取違約金，收取方式則以每萬元每日以7元折算。」之書面文件，以此方式變相收取更高之重利。嗣告訴人戊○○知悉上開廣告內容，乃於㈠民國96年7月10日16時許，持其所有之嘉義縣○○鄉○○○段半天小段70、82地號土地及嘉義縣鹿草鄉下麻村下半天9之2號房屋（下稱系爭房地）之所有權狀，向廣益公司借貸50萬元，此部分係由被告丙○○出資放款，並預先扣除利息，經告訴人繳交3期利息37,500元後，因無力繳息，被告甲○○等人乃乘告訴人多期無法繳交利息而惟恐抵押物遭拍賣之際，再於㈡97年3月19日在廣益公司，由張金莖以原設定之不動產作設定，另由有犯意聯絡之被告乙○○與己○○合資35萬元放款予告訴人，預扣月息2.5%之利息及扣除原先借貸款50萬元未繳利息、違約金、代書費後，實拿20餘萬元。嗣因告訴人積欠上開2筆借款之利息、本金共計100餘萬元，因無力償還，而在無買賣事實之情況下，遭被告甲○○等人將上開抵押之房地辦理過戶，而以此方式取得與原本顯不相當之重利，因認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、己○○接續涉犯刑法第344條之重利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照），而被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。末按刑法第344條重利罪成立之要件為：㈠乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，㈡取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例意旨參照）。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當，亦得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本件告訴人於警詢時之陳述、偵查中未具結之證言及利息、違約金計算明細表，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告5人復爭執其證據能力，此部分之陳述，應認無證據能力；至其餘所有卷證資料，被告5人均同意作為證據，而本院審酌其言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，此部分應有證據能力。
四、公訴人認被告甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、己○○（下稱被告5人）成立上揭犯行，無非係以被告5人之供述、告訴人之證述，及卷附廣告內容、利息、違約金計算明細表、告訴人於99年5月24日提出之文件等為其論據。訊據被告5人均堅決否認有何重利之犯行：
㈠被告甲○○辯稱：伊僅介紹戊○○向其他被告借錢，2次借
款都是伊交付給戊○○的，利息依中央銀行基本放款利率約是年息3.5%左右，違約金每萬元每日7元，利息加違約金1萬元每月收取約2.5%之利息，換算年息為30%，與社會上一般借貸利息相較，並無過高之情等語。
㈡被告丁○○辯稱：伊係家庭主婦，不清楚戊○○借款內容，
戊○○曾來繳款，伊遇到過1、2次，叫伊轉交給甲○○，他繳錢後匆忙離去，伊不清楚是利息或違約金等語。
㈢被告丙○○辯稱：伊有借戊○○50萬元，沒有預扣利息，總
共收了3萬多元，甲○○說那是違約金，都是委由甲○○幫伊處理的，伊沒有收到利息等語。
㈣被告乙○○辯稱：伊與甲○○是好友，他說有人要借款，剛
好己○○在伊那邊，與己○○商量後，各出15萬元、20萬元，甲○○有說利息以中央銀行基本利率約3.5%左右，違約金每萬元每日7元，但伊沒有收到利息等語。
㈤被告己○○辯稱：伊不認識甲○○，是乙○○找伊的，伊出
15萬元，利息、違約金是當初簽約時契約上面有寫，伊是委託乙○○處理，並未收到利息等語。
五、經查：㈠被告甲○○與丁○○係夫妻，經營廣益公司，從事土地、房
產買賣仲介等工作，並在聯合報、求才令刊登「託付無憂、廣益代書，房地一、二胎增貸，房屋、建、農、林、旱地，月息1.5分起，立即放款，（急）可合理價位現金買斷，貸款：0000000000，電話：00-0000000，嘉義市○○路○○○○○號」廣告，招攬不特定客戶，持土地、房屋等所有權狀設定抵押權借款等情，業據被告甲○○、丁○○供承明白，並有求才令廣告1份附卷可稽（見警卷第36頁），足認被告甲○○有刊登廣告仲介借款。
㈡告訴人得悉上開廣告內容後，於96年7月10日16時許，持其
所有系爭房地所有權狀，由廣益公司仲介向被告丙○○借貸50萬元，委由代書張金莖擬定借貸契約書作為抵押債權設定，再依抵押品之價值予以放款，借款除約定利息外，另約定借款人若未依約按期繳利息時，則須另行收取違約金，告訴人先後繳交37,500元。告訴人又於97年3月19日，在該公司，由被告乙○○與己○○合資35萬元借款予告訴人，仍委由張金莖擬定借貸契約書，以上開不動產為抵押債權設定，約定上開同一條件之利息及違約金等情，業經被告甲○○、丙○○、乙○○、己○○於原審及本院審理時所供承不諱，並據告訴人、證人張金莖於原審時證述綦詳（見原審卷第130-
132、144頁），復有抵押權設定契約書、系爭房地登記謄本、96年7月10日、97年3月19日借貸契約書各1份附卷可憑（見偵查卷第28、30-36、38頁），是告訴人確有向被告丙○○、乙○○及己○○借款，依借貸契約書須繳交利息及違約金，告訴人並已繳交37,500元予被告丙○○等情，已無疑義。
㈢告訴人因積欠被告丙○○之借款無力償還，同意將上揭設定
抵押之土地及房屋過戶登記予被告丙○○，被告丙○○出售後，並代為償還上開房地積欠臺灣銀行之借款200多萬，及告訴人積欠被告乙○○、己○○之借款等情，已據被告甲○○、丙○○、乙○○、己○○於原審供承不諱，並經告訴人、證人張金莖證述屬實（見原審卷第133、147頁），復有97年7月11日、97年10月21日承諾書、98年3月24日交屋證明書各1份在卷可參（見警卷第38-40頁），足認告訴人將上開房地過戶登記予被告丙○○後，已清償上開全部之債務。
㈣公訴人以告訴人於偵查時證稱：50萬元第1期有預扣利息，
金額忘了等語（見偵查卷第8頁），於原審證稱：35萬元部分有預收3個月利息等語為據，認本件2次借款時均預扣利息云云。惟查，證人即代書張金莖於原審證稱：當場有交付50萬元、35萬元，是甲○○拿給戊○○點收的等語明確（見原審卷第131-132頁），而卷附96年7月10日借貸契約書記載「茲收現金新臺幣伍拾萬元整，簽收人：戊○○。」等語；97年3月19日之借貸契約書記載「茲收現金新臺幣參拾伍萬元整，簽收人：戊○○。」等語（見偵查卷第30頁、第38頁），是告訴人指證本件借款有預扣利息，已非無疑。且其證述借款有預扣利息部分，除其空言指證外，遍觀全卷資料，並無其他積極補強證據足供證明其指述確具有相當程度之真實性，依前開說明，自難徒據告訴人之指證，即遽為不利於被告之認定。復參以告訴人於檢察官訊問時陳稱如后觀之，亦可證明本件借款無預扣利息之情事。檢察官問：（你第一次有沒有拿到50萬?），許答:（有）。檢察官問：（50萬整?），許答:（50萬，嗯）。檢察官問：（整啊？），許答:（50萬，嗯。）等語（見原審卷第204頁至第205頁）。益證告訴人確有取得50萬元無誤。又告訴人於原審證稱：伊借35萬元，還給原來向丙○○楊路借貸的20萬元，伊印象中還有拿代書費用、設定費用等語（見原審卷第144頁、第159頁），
足徵告訴人借新還舊及支負各項費用，縱如其所述最後僅拿到數萬元，然係清償債務所致，要不能認其未取得借款；再參以雙方所簽立借貸契約書內容、證人張金莖上開證詞及告訴人就上開50萬元借貸過程等情綜合研判，其第2次借款，亦有取得35萬元至明，是本件被告並無預扣利息之情事，應無疑義。告訴人指稱：本件借款均有預扣利息，並據此解釋約定利息為月息2.5分，即年息30%云云，顯與事實不符，應非可採。
㈤公訴人另以告訴人所提出聲明及訴求文件、利息及違約金計
算明細表等文件，認本件借款利息為月息2.5分，折合年息30%，構成重利云云。然查：
⑴被告甲○○、丁○○、丙○○等人均否認告訴人支付之三萬
餘元為利息款，又告訴人與被告甲○○於98年10月27日對話時，經被告甲○○徵得告訴人同意錄音，告訴人稱其所支付之3萬多元係違約金，並非利息乙節，業經原審勘驗錄音帶屬實，製有勘驗筆錄、對話譯文各1份在卷可考（見原審卷第129、200-201頁），而告訴人於98年9月11日偵查時亦證稱：「利息是2分半。」、「2分半他是那個包括違約金，就是沒有繳的話就算在裏面，多少錢我不是很清楚。」等語明確，亦經原審當庭勘驗偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄、偵查譯文各1份在卷可稽（見原審卷第129、203-204頁），此均足以證本件利息係依中央銀行基本利率計算，須未正常繳息後，才有繳納違約金，2者總計始相當月息2.5分無誤。
⑵告訴人雖證稱：伊借35萬元那天，張金莖在廣益公司拿利息
、違約金計算明細表給伊，依該明細表之記載，月息確為2.5分云云（見原審卷第155頁），然此為證人張金莖所否認，其並證稱：這張不是伊製作的，伊確定不是伊交給戊○○的等語（見原審卷第133頁），且觀諸卷附利息、違約金計算明細表（見偵查卷第124頁），並未有何人名義製作之記載，則上開利息及違約金計算明細表，是否果為證人張金莖所製作，即有可疑。再者於99年5月24日檢察官偵訊時，張金莖亦詢問戊○○：「該文件是不是你自己寫的？」。戊○○答:「那字我寫的，對。」等語（見原審卷第239頁)，是由此足證該張「利息、違約金計算明細表」，應係告訴人戊○○自寫自作的無誤。雖告訴人戊○○隨又改稱：「忘記誰拿給我的」等語（見99年5月24偵訊光碟譯文、原審卷第239頁），但其既忘記何人所交付，何能認定係證人張金莖所製作？故參酌首揭最高法院判例所持之法律見解，自不能以該張「利息、違約金計算明細表」為不利於被告之認定依據。抑且，再參酌告訴人於98年9月11日偵查時亦證稱：「利息是2分半。」、「2分半是那個包括違約金，就是沒有繳的話就算在裏面，多少錢我不是很清楚。」等語，亦足見告訴人戊○○偵查中所提出上開「利息、違約金計算明細表」影本乙紙所載內容，確非實在。
⑶卷附96年7月10日、97年3月19日借貸契約書（見偵查卷第30
、38頁），均記載「利息依照中央銀行基本放款利率為準，違約金每萬元以每日7元折算」等語，核與告訴人於偵查時之證述相符，是告訴人證稱：月息為2.5分云云，委無可採，故公訴人此部分之認定尚有未合，則本件借款約定利息既依照中央銀行基本放款利率為準，自不能認為重利。
㈥所謂超額之利息，是否係顯不相當之重利，應就原本與利息
，行為時與行為地之借貸習慣以及金融市場動態等，作客觀認定，不可僅以超過法定之利息標準，即認為與原本顯不相當之重利。而民間利息通常為月息2-3分（即年息24%-36%），此為一般有民間資金往來經驗者所熟知。最高法院84年度台上字第5061號、87年度台上字第3443號裁判意旨，亦均認為超過月息3分（即超過年息36%）始為顯不相當之重利，此雖非絕對之標準，但仍可作為參考之根據。而告訴人於原審證稱：伊認為月息2.5分合理，沒有重利的問題等語（見原審卷第156、158頁），證人張金莖亦稱：一般民間借貸年利率在30%以下等語（見原審卷第140頁），是縱依告訴人於原審所述認定本件月息為2.5分，亦即年息30%，衡諸現時社會一般交易習慣，尚不能認屬一般人無法接受之顯不相當程度，況該利率尚未超過年息36%，揆諸上揭判決意旨，亦難認係與原本顯不相當之重利。
㈦至告訴人於原審證稱：系爭房地伊投資了約600萬。伊當時
同意過戶給丙○○時，沒有探聽過市價，搬家那幾天，有看到西北房屋拍賣伊房子的看板，開價595萬元，所以伊估算過戶當時系爭房地價值600多萬元云云（見原審卷第152-153、158頁），然證人張金莖證稱：伊做代書，也有從事不動產經紀人，戊○○的鹿草農地，2分地約100萬元，加上建築物總共大約300萬元等語明確（見原審卷第140頁），且告訴人上開房地前於原法院拍賣時經鑑定價值為2,702,800元，有不動產估價報告書、原法院民事執行處97年10月15日嘉院和97執毅字第23590號不動產拍賣最低價額通知各1份附卷可考（見原法院97年度執字第23590號卷第25-30頁），參以告訴人過戶時並未查訪當時之市價，則告訴人指稱上開房地過戶時之市值為600萬元云云，顯出於個人主觀之臆測，尚乏根據。又告訴人雖僅積欠被告丙○○借款50萬元及利息、違約金，然被告丙○○代為清償告訴人積欠臺灣銀行之借款200多萬元，並代清償被告乙○○、己○○之借款債務，已詳如前述，則被告丙○○過戶登記取得上揭不動產，其價格並無顯不相當之情形。
㈧被告丙○○嗣後以280萬元價格出售上開不動產予陳勝榮乙
節，已據證人張金莖證稱：後來丙○○賣給其他人，是伊辦理的，賣280萬元，差不多市價行情等語明確（見原審卷第140-141頁），復有不動產買賣契約書1份在卷可參（見偵查卷第44-45頁），是被告丙○○出售之價格與當時之市價相差不遠。況且，依民法第873條之1規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。」「抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」雖告訴人另證稱：伊覺得賣280萬元，是賣便宜了，這個價錢不合理等語（見原審卷第158頁），惟系爭房地於拍賣前之鑑定價值為2,702,800元，已如前述，而法院委託鑑價機構鑑價後均有通知債權人、債務人表示意見，堪認鑑定作業有相當之公信力，是告訴人在無實據之下，即單憑主觀之意見認為系爭房地價格應高於280萬元云云，洵非可取；況告訴人若有證據可證明被告丙○○實際出售價系爭房地價格超過280萬元，即其上開不動產抵押物出售價格超過借款及告訴人丙○○代為清償之債務，自可依民事法律關係請求被告丙○○返還超過部分之價款，非屬刑事重利罪所規範。
㈨雖公訴意旨認被告丙○○、乙○○及己○○於借款時約定違
約金，係變相收取更高之重利云云。然本件借款利息係依照中央銀行基本放款利率為準，違約金每萬元以每日7元折算等情，則中央銀行基本放款利率約年息3.6%，違約金則為25.2左右，2者合計月息為2.5分，折算約年息30%，尚非重利，均已如上述。又依民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。」「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」是本件借款約定違約金，並非法所不許。再者，告訴人證稱：伊知道利息與違約金不同，沒有按期繳利息時要支付違約金，伊若按期繳就不用支付違約金，伊認知上面是認為利息月息2.5分，違約金另外算等語（見原審卷第156-157頁），證人張金莖亦證稱：繳息不正常情況下要交違約金等語（見原審卷第139頁），是利息係告訴人在借款未清償前，須按期支付之金額，而違約金則是告訴人於債務不履行時，應依約支付之金額，2者性質迥不相同，不能混為一談；矧違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方定約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、違約時所受之損害程度等主客觀因素，自應予以尊重，是在民事方面，違約金過高者，僅得依民法第252條規定，請求法院減至相當之數額而已，並非違反強制規定而為無效，或無請求權，亦即違約金之約定並不產生巧取利息之情形（最高法院68年度第9次民庭會議決議意旨參照）。是本件只要按期支付利息，即無庸支付違約金，故告訴人在借款清償前，雖應按期支付利息，然非必須支付違約金。縱認如告訴人所言，本件年息為30%，違金為25.2%，仍不得認該違約部分係以變相之方式收取更高之利息而構成重利行為。
㈩綜上所述，被告5人與告訴人約定之利息，尚非過高，亦無
巧取利息或脫法行為，所為並不符合上開重利之要件，自難論令其等負重利罪責。又其等約定之利息既無過高之情形，自無庸另就告訴人借款時，是否係出於急迫、輕率或無經驗乙節，再為論述，附此指明。
五、原審因認不能證明被告等5人犯罪，而為無罪判決，於法並無違誤。上訴意旨以：被告等人除收取2.5分之月息外，另以迂迴、巧飾方式收取每萬元每日7元之違約金，2者合計年息55.2%，核屬重利云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 99 年 10 月 28 日