臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第568號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第17號中華民國99年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第1903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國90年間，因殺人未遂、恐嚇等案件，經法院分別判處有期徒刑5年6月、8月，定應執行有期徒刑5年10月確定，於94年7月8日因縮短刑期假釋出監，並於95年2月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、丙○○因戊○○與綽號「林董」之男子取得高雄縣路竹鄉「奇菱公司」之廢鋁材料載運權，而心生不滿，竟與綽號「水溝」之甲○○共同基於使人行無義務之事之犯意聯絡，於97年11月13日21時50分許，至臺南縣山上鄉明和村北勢洲58-7號戊○○經營之「忠盛小吃店」，先推由丙○○持其所有之電擊棒及木棒毆打戊○○，強要戊○○帶其等前往「林董」處談判，遭戊○○拒絕，甲○○即以膝蓋撞戊○○，丙○○復脅迫稱：要拿槍押才會走是不是等語，並作勢自腰後拿出槍枝以要挾，戊○○仍不從，欲往櫃台閃躲，甲○○即上前抱住戊○○，並以膝蓋撞擊戊○○，丙○○則繼續毆打戊○○，致戊○○受有前額撕裂傷4公分、腹部挫傷及擦傷、雙手挫傷、胸部及背部挫傷之傷害，並不支倒地（丙○○、甲○○涉嫌傷害部分，均未據告訴），其2人以此強暴脅迫之方法使戊○○行無義務之事，惟戊○○仍拒絕帶其2人前往「林董」處所談判，丙○○、甲○○之強制使人行無義務之事之行為，因而未能得逞。
三、戊○○之女己○○於上開時地見其父戊○○受傷，欲打電話叫救護車，丙○○認己○○欲打電話報警，竟另行基於以脅迫妨害人行使權利之單獨犯意，對己○○脅迫稱：「敢打電話就試試看」等語，以此現實之脅迫方法妨害己○○行使打電話之權利，因己○○見戊○○傷重，乃對丙○○表示，其係欲打電話叫救護車，丙○○乃未再行阻撓，己○○始得撥打電話叫救護車，致丙○○之強制妨害行使權利行為，乃歸於未遂。
四、嗣經警循線查獲，並於98年1月20日在丙○○所有車號00-0000號自小客車查扣丙○○所有供其與甲○○共同以強暴使戊○○行無義務之事所使用之電擊棒1支。
五、案經臺南縣警察局新化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、上訴審理範圍本件被告乙○○於96年7月27日10時，夥同陳榮貴恐嚇林進來部分，及被告丙○○於97年11月13日21時50分許，阻止戊○○妻女外出求救部分，業經原審以不能證明犯罪而諭知無罪，因檢察官未提起上訴而告確定在案。茲本院所審理之範圍為被告乙○○恐嚇被害人丁○○及被告丙○○、甲○○對被害人戊○○及己○○所為強制犯行部分，合先敘明。
貳、證據能力之說明
一、吳昆中於警詢中之供述部分：證人吳昆中於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告丙○○、甲○○均不同意作為證據；依刑事訴訟法第159條第1項，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料，又檢察官並未證明其於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，其警詢所述自不得作為本案之證據。
二、證人戊○○、己○○、蘇順紐於警詢中之供述部分：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。
㈡證人戊○○、己○○、蘇順紐於原審就部分事實，翻異前詞
，證人戊○○證稱：「沒人強迫我要去找林董」、「丙○○沒說要拿槍你才肯走」、「不記得有人恐嚇己○○打電話就試看看」等語；證人己○○證稱：「不清楚丙○○講什麼」、「忘了丙○○曾做出往後拿出什麼東西的動作」、「我忘了他有無說敢打電話就試試看」等語；證人黃順紐證稱：「沒人阻止己○○打電話」等語，其等證詞內容與警詢所述不同。經查：上開證人於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告2人，證述當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢、偵查所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，在偵訊中均未對檢察官表示為遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述，益徵其等陳述應具有較高之憑信性。再者，上開證人戊○○於檢察官偵訊後亦表示：「我們會怕報復，我很害怕，所以我們也是很不願意作筆錄，我們很怕他們知道我們來這裡作筆錄，如果他們知道我們有來做筆錄的話，我們也不願意來」等語、證人黃順紐證稱：「我們很怕被報復」等語；證人己○○亦稱：「我們作生意的門我們在明，他們是在暗」等語（以上見98年度他字第167號卷第158頁），可見證人3人明顯受到外在壓力之影響；再參以證人戊○○無端受有非輕之傷害，卻於和解書上表示係因雙方誤會所引起，且無條件成立和解，此已違常情，益證其受有不當之外力介入，至為灼然，是其等於審判中之上開有利於被告丙○○、甲○○之證詞，應係其等權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低。從而，本院認證人戊○○、己○○、蘇順紐於警詢中之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，上開證人於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，認有證據能力。
三、證人戊○○、己○○、蘇順紐於偵查中證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查：證人戊○○、己○○、蘇順紐於檢察官偵查中所為之陳述，就被告違法情形及過程均結證明確，且其等均未表示曾受不法取供之情形，或反對該項供述得具有證據能力之陳述，被告亦未具體釋明上開供述有何顯不可信之情況，復給予被告行使反對詰問之機會，是依前開說明，上開證人於偵查中之經具結之證言具有證據能力。
㈣、本件卷附其餘供述及非供述證據，被告乙○○、丙○○、甲○○於本案準備程序中，均表示同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分（上訴駁回部分）：
一、訊據被告丙○○固不諱言因「奇菱公司」廢鋁材料載運權之爭，而於上開時間前往「忠盛小吃店」，並以電擊棒及木棒毆打戊○○成傷之事實，惟與被告甲○○矢口否認有強制之犯行，被告丙○○辯稱：伊不知道「林董」住處，才叫戊○○跟伊一起去找「林董」或者叫「林董」過來，但遭戊○○拒絕，才生氣打他，並無對戊○○脅迫稱：要拿槍押才會走是不是等語，亦無作勢要拿槍威嚇戊○○，更未阻止己○○打電話。被告甲○○則辯稱：伊本來要去戊○○小吃店附近友人家，但伊找不到，就打電話問丙○○，丙○○說要帶伊去，叫伊先去戊○○家，伊抵達時，丙○○正在打戊○○了，伊還抱住丙○○，阻止其繼續毆打，並未共同毆打戊○○或以膝蓋抵撞他，亦未強要戊○○帶伊等去找「林董」云云。經查：
㈠被告丙○○因「奇菱公司」廢鋁材料載運權之事，於上開時
間前往戊○○經營之「忠盛小吃店」，要求被害人戊○○請「林董」出面處理，繼而以其所有之電擊棒及木棒毆打被害人戊○○，致戊○○因而受有前額撕裂傷4公分、腹部挫傷及擦傷、雙手挫傷、胸部及背部挫傷之傷害等事實，業據被告丙○○供承在卷，並經證人戊○○、己○○、蘇順鈕於警詢及偵審時證述屬實；而被害人戊○○受有上開傷害之事實，亦有奇美醫院出具之診斷證明書在卷可稽（見警卷第304、305頁）；復有扣案之電擊棒1支可佐。是被告丙○○因「奇菱公司」廢鋁材料載運權乙事至「忠盛小吃店」，要求被害人戊○○帶其前往「林董」處遭拒而毆打戊○○成傷之事實，應可認定。
㈡被告丙○○雖辯稱伊等並未對戊○○脅迫：是否要拿槍押才
會走等語，且未作勢拿出槍枝強要戊○○帶伊等去找林董；被告甲○○亦稱：伊看丙○○正在打被害人戊○○乃抱住丙○○，阻止其繼續毆打，伊並無不法情事云云。然查，被告2人於97年11月23日21時50分許，至被害人戊○○所經營之小吃店，由被告丙○○先持電擊棒電擊被害人戊○○，再以木棒毆打戊○○，被告甲○○並以膝蓋踢戊○○腹部及背部，丙○○復對被害人戊○○威脅稱：「要拿槍押你才會走是不是？」等語，並將手放於背後作取槍動作以此方法脅迫戊○○，而被害人戊○○往櫃檯方向閃避時，被告甲○○又上前抱住戊○○，且以膝蓋撞戊○○，被告丙○○復持續毆打戊○○等情，已據證人戊○○、己○○、蘇順紐等人於警詢時證述明白（見他字卷第52-70頁）。證人戊○○於偵查中亦證稱：「丙○○說是鋁的事，我說鋁的事情不是我的事情，是我朋友的事情…。丙○○到我店內，叫我帶他去找我朋友林董，我就說這跟我無關，丙○○就說是要拿槍押你，你才要走？他就伸手到腰後面好像要拿東西，我轉轉頭要跑，丙○○拿1支鎚子打我的頭，我用手擋也被打到，我跑到廚房，另外那個人又抱住我還用膝蓋踢我…」等語在卷（見他字卷第150頁），核與證人己○○於偵查中所述：「有2個人進來，一開始丙○○就拿一個黑色的電擊棒抵住我爸爸，之後，拿電擊棒打我爸爸，另外一個有打我爸，還用腳踹我爸爸的身體…好像是林董有買賣廢鋁，丙○○要我爸爸出去找林董，丙○○用黑色的電擊棒抵住我爸爸的身體，我爸不同意，就沒有跟他出去。丙○○就說：你不出去，是不是要拿槍你才會出去？」及證人蘇順紐所述：「丙○○有說是否要拿槍出來押，然後，他就伸手到他的腰際要拿東西，不過，我沒有看到他拿什麼東西出來。…是因為鋁是林董拿的，丙○○的意思是要找林董談，要求我先生出去，但是，我先生不出去」等情相符（見他字卷第153頁、第155頁）。而證人戊○○於原審中再次證稱：「我有與林董一起載運廢鋁材料，97年11月13日之前，丙○○提到奇菱公司廢材料載運權之事，之後就不了了之，97年11月13日晚上9時50分左右，丙○○有去忠盛小吃店，除了丙○○，還有甲○○，開始沒有說什麼，後來我問他，他才說是為了廢鋁材料載運權的爭執，丙○○當天有拿1支木棒跟會電人的東西打我，他有很大聲的叫我一起去找林董，但我不去，他才打我，另外一個人有用膝蓋抵住我。因為我當時要去櫃台那邊，甲○○用膝蓋撞我等語（見原審卷第103-104頁）；證人己○○於原審亦證稱：「戊○○不願去找林董，就被打」、「好像有聽到丙○○因為戊○○不願去找林董而說：是否要用槍押才肯走這句話」等語（見原審卷第109-110頁）；證人蘇順紐亦稱：
「戊○○不去，丙○○有很大聲兇戊○○，還說難道要用硬的（台語）這樣。丙○○拿棍子抵住戊○○的肩膀時，戊○○沒跟他們出去，沒有出去就繼續被打」等語明確（見原審卷第116-117頁）。證人戊○○復指認編號12號相片的人叫「水溝」，並指證：「該人於案發當日抱住我及打我」等情（見他字卷第154頁）。細繹證人戊○○．己○○及蘇順紐上開所述，被告丙○○係因廢鋁材料載運權，而與甲○○前往「忠盛小吃店」，強要戊○○帶其等去找「林董」談判，遭戊○○拒絕，後被告丙○○復乃出言恫嚇，並作勢拿槍押人，復與甲○○毆打被害人戊○○之基本事實，前後指訴始終如一，且大致相符合；至證人己○○於偵查中證稱拿木棒毆打戊○○者為被告甲○○，明顯與證人戊○○、蘇順紐所述不同，亦與其於偵查中所述有違，應係其誤記所致，自仍以其警詢所述為真，而此等案情過程之枝節之陳述，雖略有不同或有記憶不清之情，仍無礙於上開主要基本事實之認定，且證人戊○○、己○○、蘇順紐等人與被告2人素無仇限，業據其等證述明確（見他字卷第52頁、60頁、73頁），自不可能無端設詞誣諂之必要，是其等上開所述應與事實相符而可採信。
㈢被告丙○○復辯稱：伊並未以脅迫方法阻止己○○打電話云
云。惟被告丙○○確有於被害人己○○看到戊○○受傷流血倒地後要叫救護車時，向被害人己○○脅迫：你敢打電話試試看等語之事實，已據被害人己○○於警詢及偵訊證稱：「…丙○○以很兇惡的言詞恐嚇我說敢打電話就試試看，我當時雖很怕遭丙○○毆打，但我看見父親倒地，還是鼓起勇氣打119」、「另外那個人即被告丙○○就說妳敢打電話就試試看」等語明確（見他字卷第68頁、第152頁），其於原審證稱當日其試圖打電話叫救護車，是被告丙○○阻止其打電話等情（見原審卷第110頁）；核與證人戊○○、蘇順鈕於警詢所述：「丙○○有向己○○恫稱：敢打電話就試試看」等情相符（見他字卷第38頁、第58頁），況證人戊○○、蘇順紐於偵查中亦一再指稱被告不讓己○○打電話等語（見他字卷第150、156頁）。復參以同案被告甲○○亦自承當時被告丙○○詢問己○○是否打電話要找人來，己○○答稱不是，不信可以來聽聽看等情，綜合研判，堪認證人己○○當日欲打電話叫救護車時，確遭被告丙○○以上開言詞脅迫阻止，應無疑義。至證人蘇順鈕於偵訊中證稱其已忘記是否有人對己○○稱「敢打電話試試看」等語（見他字卷第157頁），於原審復稱並無人對己○○說：敢打電話試試就看看云云，此與其於警詢所述不符，復與證人己○○於偵查時所述之內容相左，明顯係事後受到外力影響所致，要難據為有利被告丙○○認定之依據，附此敘明。
㈣被告甲○○雖辯稱：伊抵現場時看到丙○○正毆打戊○○，
乃抱住丙○○，阻止其繼續毆打云云。然查，被告甲○○確係與被告丙○○一同到忠盛小吃店，且於被告丙○○要求帶其等前往「林董」處談判遭拒後，被告丙○○持電擊棒及木棒毆打，被告甲○○並以膝蓋踢戊○○，被害人戊○○往櫃台方向閃躲時，被告甲○○復上前抱住戊○○並以膝蓋撞其身體一節，已據證人戊○○、己○○及蘇順紐等人證述如上，而本件案發當時除被告丙○○外之另一人即為被告甲○○乙節，亦為被告2人自承在卷，是被告甲○○確係與被告丙○○一同到「忠盛小吃店」毆打戊○○無誤；再者，證人戊○○、己○○、蘇順鈕與被告甲○○並無仇隙，已如上述，若被告甲○○有為被害人戊○○解圍之事事實，衡諸常情，證人戊○○及其家人，當不致於恩將仇報設詞誣陷之，是該等證人所述自屬可信，被告甲○○上開辯解，顯係圖卸之詞，要無可採。
㈤至證人戊○○、己○○、蘇順鈕等於原審翻異前詞，證人戊
○○證稱：「沒人強迫我要去找林董」、「丙○○沒說要拿槍你才肯走」、「不記得有人恐嚇己○○打電話就試看看」等語；證人己○○證稱：「不清楚丙○○講什麼」、「忘了丙○○曾做出往後拿出什麼東西的動作」、「我忘了他有無說敢打電話就試試看」等語；證人黃順紐證稱：「沒人阻止己○○打電話」等語。然證人戊○○於檢察官偵訊後亦表示：「我們會怕報復，我很害怕，所以我們也是很不願意作筆錄，我們很怕他們知道我們來這裡作筆錄，如果他們知道我們有來做筆錄的話，我們也不願意來」、證人黃順紐證稱：「我們很怕被報復」；證人己○○亦稱：「我們作生意的，我們在明，他們是在暗」各等語在卷（以上見他字卷第158頁），且證人蘇順紐於檢察官當庭詰問關於被告丙○○是否有對己○○脅迫阻止打電話之情形時，其竟不願正面回答，而以搖頭代替之，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第117頁），可見證人戊○○、己○○、蘇順鈕明顯受外力之影響，再參以證人戊○○無端受有不輕之傷害，卻於和解書上表示係因雙方誤會所引起，且無條件成立和解，此已違常情，益證其受有不當之外力介入，是其等於審判中之上開有利於被告丙○○、甲○○之證詞，應係其等權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，自不可採。
㈥綜上各節，被告丙○○因廢鋁料載運權一事，前往「忠盛小
吃店」毆打戊○○，強要戊○○帶其等前往「林董」處遭拒後，被告2人復出言威脅及以暴力毆打被害人戊○○，強要被害人戊○○帶其出去找林董；而被告丙○○於於己○○欲撥打電話時，復出言恫嚇威脅其不准打電話等情，已堪認定。至公訴人認另有姓名不詳之男子3人與被告2人共同為上開犯行云云，然未敘明該不詳姓名男子係如何為上開犯行之分工，又證人戊○○、己○○、蘇順鈕於偵查及原審時均證稱：該3人除站在門口外，並未做任何事，且其等對於該3人是否與被告2人一同前來一節，亦不能確定，況案發地點為公眾得出入之小吃店，有客人聚集或好事者見狀前來圍觀，乃為常見之事，況遍觀全卷，亦無其他事證證明另有3名不詳姓名之人與被告2人參與上述犯行，公訴人認另有姓名不詳之男子3人與被告2人共同犯案，自有未洽，附此敘明。
㈦被告另辯稱：伊等係對被害人戊○○犯傷害罪，而強制事實
已涵攝於傷害罪質之中，傷害部分既經檢察官不起訴處分確定，自不得就強制部分另行論罪云云。惟按傷害與強制係不同之行為概念，2者間並無涵攝之關係，即犯傷害罪不必然會涉及強制行為，2者可以明顯區別，是其等傷害犯行雖經不起訴處分確定，自得就強制犯行另行起訴審判，並無違反雙重評價禁止原則，被告上開辯解，亦非可取。
㈧按刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨
害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；又刑法第305條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304條之強制罪，而非刑法第305條之恐嚇危害安全罪（最高法院28年上字第3650號判例、93年度台上字第3309號判決意旨參照）。查被告丙○○強要戊○○帶其前往「林董」處遭拒，即脅迫稱：要拿槍押才會走是不是等語，並作勢自腰後拿出槍枝，戊○○不從，又遭被告2人毆打，則被告2人顯係以毆打或出言威嚇之強暴、脅迫手段，要求被害人戊○○行帶其找『林董』之無義務之事。又被告丙○○以威嚇己○○「敢打電話就試試看」之方式，以現實惡害之方法脅迫己○○，阻止其撥打電話，而妨害己○○行使「打電話」之權利。故被告丙○○、甲○○所為上開行為，係犯刑法第304條第2項第1項之強制未遂罪。公訴人認被告丙○○妨害己○○行使權利未遂部分，係犯刑法第305條之恐嚇罪，應有未洽，起訴法條應予變更之。又被告2人以強暴脅迫方式對戊○○行無義務之事之部分既論以高度之強制罪，自無庸再論以恐嚇危安罪，公訴人認應另論以恐嚇危安罪云云，尚有未洽。被告2人就對被害人戊○○犯強制未遂部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○曾於90年間，因殺人未遂、恐嚇等案件，經法院分別判處有期徒刑5年6月、8月，定應執行有期徒刑5年10月確定，於94年7月8日因縮短刑期假釋出監，並於95年2月20日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又被告2人對被害人戊○○為強制行為，然為被害人戊○○所強力拒絕，此部分係屬未遂犯；另被告丙○○對被害人己○○為脅迫行為，其已著手犯罪行為之實行且已實行終了（即所謂之既了未遂），雖口出惡言，經被害人己○○說明後，未再阻止，任由被害人己○○打電話叫救護車，仍非中止犯而應認係普通未遂犯。本件被告2人行為符合未遂犯規定，爰依刑法第25條規定，減輕其刑。被告甲○○同時有刑之加重（累犯）及減輕事由，應先加後減之。
㈨原審以被告2人罪證明確，因而適用刑法第28條、第304條第
2項第1項、第47條第1項、第25條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告2人素行非佳；被告丙○○廢鋁載運權，無視「忠盛小吃店」仍在營業時間，竟明目張膽以不法腕力實施暴行；被告丙○○為主要參與者，被告甲○○參與程度較輕；以及其2人造成戊○○身體受傷之程度及破壞戊○○等人居住、經營事業之安寧程度非輕；被告丙○○雖與戊○○簽立和解書，然其2人係無條件和解，被告2人並未賠償被害人之損害，參以被害人戊○○於偵訊中所述，其與家人深怕被告丙○○等人知其等前往檢方製作筆錄而遭報復等節，可認該和解書之簽立並非完全出於被害人戊○○之自由意志；及被告2人犯後均矢口否認犯罪，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑5月、5月；量處被告甲○○有期徒刑5月，如易科罰金均以新台幣（下同）1,000元折算1日，並就被告丙○○部分，定其應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日，並說明扣案電擊棒1支，係被告丙○○所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定沒收，至被告持以犯罪用之木棒1支，因未扣案，且尚乏證據證明現仍屬存在，爰不為沒收之諭知。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告丙○○、甲○○提起上訴否認犯罪，均為無理由，應予駁回。
㈩至被告丙○○另聲請傳訊被害人戊○○以證明案發經過云云
，惟被害人戊○○於偵查及原審審理時均以證人身分到庭證述案發情節，被告丙○○復未能指出證人戊○○於偵審之證述內容有何未盡之處，是以本院認無再予傳訊證人戊○○之必要，並此指明。
乙、無罪部分（即撤銷改判部分）
一、公訴意旨略以：緣案外人陳榮貴原為臺南縣山上鄉山上村村長，嗣因涉案須入監服刑，乃定於97年5月24日補選臺南縣山上鄉山上村村長，陳榮貴之父陳文章因該補選事宜，於97年4月19日晚間9時10分許，在丁○○位於臺南縣山上鄉山上村52之1號住處與丁○○發生肢體衝突，嗣陳榮貴之友即被告乙○○獲悉上情而前往丁○○住處欲接陳文章返家時，竟基於恐嚇之犯意，以要將丁○○住處打成蜂窩，以此加害生命、身體、財產之惡害通知，恐嚇丁○○致生危害其於安全，因認其涉有刑法第305條之恐嚇罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照），而被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，往使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為論罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開恐嚇罪嫌，無非以被害人丁○○之指為據；訊據被告乙○○則堅決否認上情，辯稱：伊並無對被害人或向陳文章為上開言語，又當時有10餘人都在丁○○住處烤肉，伊豈敢向丁○○恐嚇等語。經查：
㈠證人丁○○雖於指稱被告於97年4月19日晚間9時10分許，在
在臺南縣山上鄉山上村52之1號住處，對陳文章稱「伯仔，我們回去，等一下把它（即丁○○住處）打成蜂窩」等語（見偵查卷第112、113頁；原審卷第91至95頁）。然此為被告乙○○所否認，又本案除被害人即證人丁○○之指證外，別無其他補強證據以擔保其之指證為真實，是證人丁○○所述之真實性，已非無疑。
㈡證人丁○○於警詢時證稱：被告乙○○先後於97年04月19日
21時10分許及97年04月19日21時25分許到達伊住處，且分別向伊恫稱：「伯仔，我們回去，等一下來射成蜂窩」及「幹!不把人交出來就試看看」等語（見他字卷第16頁），然其於偵查時卻稱：「乙○○接回陳文章後就沒再回到我家」等語（見偵查卷第11頁），可見證人丁○○之證述，前後不一，已有矛盾。其另證稱：被告乙○○為上開言語之音量足以使在場人聽聞，在埸有10-20人等語（見偵查卷第112、113頁；原審卷第91至95頁），惟若被告有口出上開恐嚇言語，極易引起旁人注意，則在此眾多人數情況下，衡情，應會有人聽聞，惟依全卷資料，卻未有何證據足以證明另有他人聽聞，況警方從未訊問在埸之人，檢察官亦自始至終未指揮警方偵辦，益見被害人丁○○指證之真實性，尚有可疑。
㈢被告乙○○若有心恐嚇，為何不直接向丁○○為之，反而向
第3人陳文章口出此言語，此與恐嚇、手法態樣顯然不同；又現場既有10-20人在丁○○住處烤肉，被告是否敢單獨在該處出言恐嚇，亦有可疑。至被告原審之辯護人於辯護狀雖提及：「該被害人丁○○家中既有多人，且先與訴外人陳文章互毆後，被告乙○○至證人家中欲接回陳文章時，對陳文章所說類似安慰、壯膽之語，並未對該證人直接嗆聲，是否致該證人心生畏懼？且依證人所述家中有多人在場，事後被告乙○○並未再來，難認該證人已因被告乙○○之話語，產生恐懼」等語（見原審卷第54-55頁），惟此乃辯護人就法律層次所為之解釋，其係認縱被告乙○○有口出此言語，亦係對陳文章而為，並未對丁○○直接嗆聲，不生恐嚇之情，已據被告乙○○指明在卷，不能認其自白之情形，此觀之該辯護狀內已同時明確表示：「不爭執被告乙○○有至丁○○住處，但否認有任何恐嚇丁○○之言語」（見原審卷第55頁）及被告乙○○始終否認有口出上開言語即明，自難以辯護狀有此陳述即認被告有自白此恐嚇犯行。
㈣本件公訴人憑以認定被告乙○○犯恐嚇罪，純係以告訴人唯
一之指訴為據，然其指訴仍有不符情理之處，又無補強證據足資佐證，尚難以此為被告乙○○不利之認定，此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人指之恐嚇犯行，被告犯罪應屬不能證明。
四、原審未予詳察，遽認被告乙○○有恐嚇犯行，尚有違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並另為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 99 年 11 月 4 日