臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第627號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 林文景選任辯護人 唐淑民律師
蕭道隆律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第237號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法除證人陳尚源於警詢之陳述外，其餘經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第32頁）。
三、又查，本件證人陳信宏、蔡閔曄、陳國昭等人於警詢之證述，核均係經由其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人陳尚源、陳信宏、蔡閔曄、陳國昭、陳雪鳳等人在檢察偵查中所為之證述（見偵查卷第9至11頁、第14至16頁、第18至20頁、第22至24頁、 第74至76頁、第78至79頁），係以證人之身分具結作證，有該證人結文附卷可稽（見偵查卷第13頁、第17頁、第21頁、第25頁、第77頁、第80頁）。而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據及本判決所引用之物證、書面證據等，其製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
六、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之2 分別定有明文。被告及辯護人爭執陳尚源於警詢中之筆錄屬審判外之陳述無證據能力（見本院卷第32頁）。本院認陳尚源於警詢中之陳述確屬審判外之陳述，又無可信之特別情況，即無前開傳聞例外規定之適用，故陳尚源於警詢中之陳述，自不具證據能力，惟仍得用來彈劾其陳述之證明力（最高法院94年度台上字第4438號判決意旨參照）。
貳、實體方面
一、公訴意旨係以：被告林文景於民國（下同）98年間向台塑企業六輕園區承攬淤泥清除工程，因清運之淤泥需空間存放，遂於98年10月10日向陳尚源承租坐落於雲林縣○○鄉○○段○○○ ○號農地，作為堆放淤泥場所，惟被告未向雲林縣政府申請許可在上開土地上堆置淤泥，經雲林縣政府自98年11月22日起，數度發函要求被告立即停止使用該地並清除地上物。被告認此淤泥外運有魚目混珠之機會，竟基於竊取砂石之意圖為自己不法所有犯意，自98年11月22日後之不詳日期起至99年4月2日止，僱請不知情之挖土機駕駛員陳信宏、砂石車司機蔡閔曄、陳國昭（以上三人均由檢察官為不起訴處分確定）及其他姓名年籍不詳之挖土機及砂石車司機，由陳信宏及姓名不詳之司機，分別駕駛挖土機盜採陳尚源所有土地上之砂石約 6,391立方公尺後，將之外運販售。嗣經警據報前往查緝，當場查獲正在作業中之陳信宏、蔡閔曄及陳國昭，並循線在址設雲林縣○○鄉○○段第90號地號農地之「安石砂石場」查獲為被告所盜採尚未及售出之砂石約4,024.13立方公尺。因認被告係涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判決要旨參照）。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院32年上字第 816號及76年台上字第4986號判例意旨亦可資參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告林文景涉犯上開竊盜犯行，係以下列證據方法為其論罪依據：
㈠被告於警詢及檢察官偵查中之供述。
㈡證人陳信宏於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈢證人蔡閔曄於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈣證人陳國昭於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈤證人陳尚源於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈥證人陳雪鳳於檢察官偵查中之證述。。
㈦現場勘驗筆錄、現場照片、現場勘驗光碟。
㈧雲林縣政府公文。
㈨土地租約。
四、訊據被告林文景固坦白承認因向台塑企業六輕園區承攬淤泥清除工程，乃承租陳尚源所有坐落雲林縣○○鄉○○段 ○○○○號農地作為堆放淤泥場所，於查獲之99年4月2日僱請陳信宏駕駛挖土機挖取其上之砂石，並由蔡閔曄、陳國昭駕駛砂石車運至「安石砂石場」堆放等情，核與證人陳尚源於原審法院證述之情節一致，並有土地租賃契約書 1份在卷可憑（見警卷第32至33頁）。又經檢察官於99年4月14日上午10時3分許，率同雲林縣政府、雲林縣警察局斗六分局相關人員及被告、陳尚源等人前往上開農地勘驗結果為：編號1 坑洞之深度與陳尚源承租給被告前之深度相仿；編號2 坑洞之雲林縣政府農業課人員丈量長、寬、深度各為34.5公尺、32.5公尺、5.7公尺（5.7公尺是原有深度再往下挖之深度，合計6,
391.125 立方公尺）；另在「安石砂石場」測量土堆，測得其長、寬、深度依序為36.5公尺、22.5公尺 、4.9公尺（合計 4,024.125立方公尺），亦有臺灣雲林地方法院檢察署99年4月14日勘驗筆錄1份暨所附現場照片15幀在卷可稽（見偵查卷第86至95頁），固足認被告確有在上開土地編號２之坑洞挖下挖取之情。綜參上開補強證據，已足資證明被告前述自白，與事實相合，堪認該部分事實可信屬實。
五、被告堅決否認有何竊盜犯行，並辯稱：我承租上開土地係供堆置淤泥，因土地深度不夠，我再往下挖，將挖取之土石堆放在坑洞二側墊高，但為使車輛能在該地行駛及方便作業，又對外購買砂石築路。後來因為縣政府一直要求我回復原狀，我就在租約到期前，在「安石砂石場」附近找了另一塊地，將我原本購買堆置的砂石及淤泥暫時堆放在那裡，可能有摻雜到農地上的砂石，我沒有竊盜之意思等語。辯護人則為被告辯護稱：被告與陳尚源尚有租約在，期限屆滿後被告須負回復原狀義務，被告僅需負民事責任；且砂石價格自88水災後即崩盤，被告另外承租土地堆置砂石，不敷成本，無經濟效益，顯見被告無不法所有意圖。再者，被告租地存放淤泥瀝乾，挖取淤泥時，難免與原有農田上的泥土混合，不能以被告有挖土動作，即認被告有竊盜意圖，此外，無科學證據認定「安石砂石場」附近堆放之土石係採自陳尚源土地，自應為被告無罪判決之諭知等語。是本院所應審認者為：㈠被告有無竊取上開砂石之不法所有主觀意圖？㈡被告有無故意將挖取陳尚源土地上編號 2所示土石外運之行為？㈢在「安石砂石場」附近農地上查獲之約4,024.13立方公尺砂石，是否為陳尚源土地上所有之土石？
六、依檢察官之證據方法，無法證明被告有竊取砂石之不法所有主觀意圖㈠被告辯稱：因為水與淤泥混在一起，若要堆置，一定要在土
地上挖坑洞，這樣才能堆置多一些淤泥，讓淤泥在坑洞內瀝乾，我就將農田挖起來的土堆置在坑洞四周築成土堤，防止淤泥溢流出去，瀝乾的淤泥再挖起來蓋在土堤的上方等語（見偵查卷第28頁，原審卷第120頁），核與證人即200地號農地所有人陳尚源於原審審理時結證稱：我的土地因作林內焚化爐的關係，低於地面約 3公尺深，我租給被告堆置淤泥，被告會先以機械挖很大的坑洞，再將淤泥倒下，等淤泥乾了再清除，我之前租給別人也是同樣模式，挖坑洞清起來的土就放在外面墊高，堆在我農田的周圍，這樣容積才會大一點，不可能將淤泥堆在旁邊，這樣淤泥會隨便亂流，且之前與之後的淤泥會摻雜在一起，不會乾等情相符（見原審卷第45頁、第46頁反面、第48頁反面）。足見被告前述所辯為將淤泥在坑洞內瀝乾，而將農田挖起來的土堆置在坑洞四周築成土堤，瀝乾的淤泥再挖起來蓋在土堤等語，應屬實情。
㈡又參以，淤泥因含有水份，若未挖掘坑洞儲存將隨處溢流，
符合吾人之一般生活經驗，益見被告所辯為瀝乾淤泥，在承租之土地上挖深坑洞，並將挖起來的土石堆置於坑洞四周築堤，以增加坑洞之深度俾益存放大量淤泥等情，尚非完全無據。
㈢再查，被告為將清除之淤泥瀝乾，而在其承租之陳尚源所有
土地上挖深坑洞，並將挖起來的土石堆置於坑洞四周築堤，以增加坑洞之深度俾益存放大量淤泥之事實，業如前述，且參以，被告為堆置淤泥，因土地深度不夠而往下挖，將挖取之土石堆放在坑洞二側墊高，是所挖出之土石與裝置瀝乾之淤泥難免會互相混合而難以析分，是尚難僅以其後在被告於「安石砂石場」附近農地上查獲有約4,024.13立方公尺之砂石，即遽認該砂石必定係被告本於盜採土石之主觀犯意，而由陳尚源所有之上開農地所盜挖出，是縱被告在清除陳尚源農地上淤泥之處理工程，有夾帶砂石，亦不足認被告係本於主觀上有盜採土石據為己有之故意而為之。
㈣復查，被告於處理上開清除淤泥及瀝乾工程，為使車輛能在
陳尚源之上開農地行駛及方便作業，而對外購買砂石築路，嗣因雲林縣政府數度發函要求被告立即停止使用在陳尚源上開農地裝置淤泥並命其立即清除地上物，被告為回復原狀，即租用在「安石砂石場」附近90地號農地，作為原本購買堆置的砂石及自陳尚源農地清除之淤泥暫時堆放之地，則被告之司機在將前述原本購買堆置的砂石及自陳尚源農地清除之淤泥挖取而運載至「安石砂石場」附近90地號農地堆置時，自不可能將砂石及淤泥事先予分析離，是被告所辯：因上述原因而可能有摻雜到農地上的砂石，我沒有竊盜之意思等語，與常情尚非有違。
㈤況且，系爭土地是被告向證人即出租人陳尚源所合法承租，
經支付租金，並有約定負有回役原狀之法律上義務，且本件承租期間尚未到期，縱有部分砂土因施工關係而有所減少，被告亦負回復原狀之責任，在未履行回復原狀返還租賃物之義務前，自難謂有何意圖不法所有之意圖。
㈥此外，砂石價格自從98年莫拉克颱風即88水災後，砂石價即
可以崩盤來形容，這是眾所皆知之事實，而整個砂石成本中運費的成本最高，衡情被告如真有意圖不法所有，一次運輸賣出即可，如再堆置一次事後再賣出，尚需再支付另一筆租金及再一次高額運費成本，況本件將來並負有民事回復原狀之責任，被告豈有再另外承租土地堆置砂石，而為如此不敷成本，無經濟效益之舉動，益徵被告主觀上應無意圖不法所有之竊盜犯意，亦灼然可明。
㈦基上所述，被告縱有挖取到陳尚源所有農田上之土石，惟在
租賃期間內（租期至99年10月 9日），被告將之暫時堆放在「安石砂石場」附近，待租期屆滿前再載回填土以回復原狀，亦非不無可能，難認被告有為自己不法所有之意圖。
七、被告應無故意將挖取陳尚源土地上編號 2之土石外運之行為㈠經觀諸卷附雲林縣政府現場勘查紀錄所繪之現場略圖（見警
卷第29頁），證人即挖土機司機陳信宏當時駕駛之挖土機係在編號1、2坑洞中間之道路中段挖取土石，又依現場照片所示，該道路二側係堆置砂石之小山丘，山丘高度高於砂石車（見警卷第24至26頁，編號1、2、7、8、11號照片），此據證人陳信宏於原審審理時結證稱：該二個坑洞不是我挖的，我去現場的時候，那二個坑洞就已經存在了，我是在挖土機停放位置處的坑洞（見原審卷第57頁反面、58頁）。準此可見，證人陳信宏當時在該道路中段堆疊之土堆上作業，該處二側之土石甚高，挖土機無法挖取編號1、2之坑洞，足見編號2 坑洞並非證人陳信宏挖取而由蔡閔曄、陳國昭載離現場甚明。
㈡被告辯稱：我挖完坑洞後，上面要做道路給車子行走，原本
的路面不夠高，我就自行向黃鴻彬買砂石進行築路，車子在較高的道路上才能將淤泥倒進坑洞裡，我是交代陳信宏、蔡閔曄、陳國昭他們將屬於我的砂石及淤泥載到「安石砂石場」前堆置（見原審卷第120頁反面、第121頁），並提出由大峻工程行於98年9月2日開立之統一發票 1紙為憑（見原審卷第84頁）。且參以，證人黃鴻彬於原審審理時亦結證稱：我於88水災過後約於98年 9、10月間，向「大峻工程行」仲介土石轉賣給被告，並載到「安石砂石場」旁焚化爐對面的一塊土地上，該處土地落差有一個人高，要從一個斜坡下去，我載過去的土方與有石頭混合過，石頭的比例大約3、4成，叫做「綜合級配」，跟淤泥不一樣等語（見原審卷第 111頁反面-第114頁）。由此可知，證人黃鴻彬就被告承租土地之地形低於地面甚多，土地坐落之位置確在「安石砂石場」及焚化爐附近等情，與客觀事實一致，足堪認證人黃鴻彬上開所證當屬真實可信，是被告在98年9月2日確有經證人黃鴻彬介紹向「大峻工程行」購買混有石頭之「綜合級配」一情堪信為真。
㈢再者，並參酌證人陳尚源於原審審理時證述：查獲後，我才
知道被告有載砂土進來，他載的是砂石，不是泥土，我農田有很多砂石，這並不是從六輕載過來的土，也與我農田原來的土有部分不一樣，為了進出方便，大家都會再築路（見原審卷第49頁反面、第50、51頁）。則衡諸證人陳尚源為上開農地之所有人，對於其農田內之土石種類及有無遭外運，最為知悉並會積極主張而維護權利，然而證人陳尚源卻明白指證其農田內確實有被告自行運入用以築路之砂石，甚且確認其原本農田內之砂石未遭外運乙情（見原審卷第51頁），適足以佐證被告上開所辯與事實相符，是被告僱工挖掘運出者，不能排除有係其自行購買之「綜合級配」，亦可認定。
㈣況參以，系爭土地上原有「淤泥」、土石及綜合級配等多種
型態砂土，加上下雨及施工運作過程，在客觀上已無法很明確可以分辦及分離出來。換言之，被告縱有挖取到系爭土地上之土石，放在另一堆置區，因租期尚未到期及有回復原狀之義務，即難謂被告有竊取之行為，而依檢察官所舉之證據尚無法使本院達到被告竊取陳尚源之砂石形成毫無合理懷疑之確信，自難逕而為被告不利之認定，是公訴意旨所指訴被告竊取陳尚源土地上土石外運之行為，即屬不能證明。
八、在「安石砂石場」附近農地上查獲之約4,024.13立方公尺砂石，並無證據可證明係陳尚源農地上之土石㈠經查「安石砂石場」附近堆置有合計 4,024.125立方公尺之
土石，業如前述，且依證人蔡閔曄、陳國昭於檢察官偵查中及原審法院證述之情節，係其等受被告僱用而在陳尚源前揭土地由陳信宏挖掘後載運到該處堆置（見偵查卷第19頁、第23頁，原審卷第61頁、第62頁、第66頁）。依上情固可認定證人蔡閔曄、陳國昭有將陳尚源上開土地挖出土石載往裝置在安石砂石場。
㈡惟質之證人陳尚源於警詢中即一再表示其無意提出竊盜告訴
（見警卷第19頁），於原審法院亦迭次結證被告不可能將其農地上之土方外運，無法分清楚在「安石砂石場」附近的土石是否為其農田上之土石，自己也在載運砂石，被告若有偷挖行為，可能還要倒貼，因為現在砂石價格很便宜等語不移（見本院卷第45頁、第49頁、第51頁反面）。此情與被告之辯解相符，亦如上述，自難謂在「安石砂石場」附近農地上查獲之約4,024.13立方公尺砂石，應屬陳尚源農地上之土石已明。
㈢且佐以，由證人黃鴻彬之證詞亦可知「88水災之前，因砂石
的量不多，價格較高，88水災後，砂石量多，各砂石場都堆置滿了，砂石價格一直下跌，包括第五河川局的標價， 1米只剩80元左右，價錢很低，南部的砂石量多，價格較便宜，但南北的價差不多，若自己去挖不符合成本，因為還要僱用機械、車輛，一天都要上萬元（見原審卷第 115頁）。則由證人之上開證述內容，亦明顯可見私自採取砂石販賣，不符經濟效益，被告為生意人，以此維生（見原審卷第 122頁反面），殊無可能從事賠本生意之理。況且，僅由目測無法判定在「安石砂石場」附近之砂石是否為陳尚源土地上所有，依罪疑唯輕原則，自應為對被告有利之認定。
㈣至證人陳信宏、蔡閔曄、陳國昭於檢察官偵查中均證稱其等
挖取載運的土是農田的地；證人陳信宏、陳國昭復證稱沒有挖到、載到淤泥；證人蔡閔曄則不清楚車上有無載到淤泥（見偵查卷第15頁、19頁、第23頁）。然證人陳信宏既僅在陳尚源土地上挖取，且由蔡閔曄、陳國昭載離，且其等並不知悉被告曾購土運入，則其等主觀上認為該土石係陳尚源農田的土，要屬當然，亦不得逕執上開證人主觀上之認知而認定其等載運之土石必定為陳尚源農地土石之客觀事實。
㈤再者，觀諸卷附照片所示，在「安石砂石場」附近堆放之土
石混有石頭，非屬單純之淤泥，要無疑義（見警卷第24頁，編號3、4照片），但該等砂石是否為陳尚源農田內之土石，因被告確有向證人黃鴻彬購入混有石頭比例約3至4成之「綜合級配」，業如前述，則該外運之土石恐有係被告所有之可能性，尚非無疑。且被告租用陳尚源之土地，於租期屆至，依法即負有回復原狀之義務，佐以陳尚源所有之土地上混有被告運入淤泥瀝乾後成為之泥土、被告自行購入築路之「綜合級配」及該農地上原有之土石，則依吾人之一般生活經驗，要明確分離上開三種不同種類之土石，絕非易事。是以，被告在清除陳尚源所有農田上之堆置淤泥時，難免因而未能完全析離而夾帶土石，亦非不無可能。
㈥綜合上開事證，被告辯稱其僱工載運至「安石砂石場」附近
堆放之砂石為其自行購買之土石乙節，有證人陳尚源、黃鴻彬之證詞可佐，並非無所依憑，而「安石砂石場」附近堆放之土石是否為陳尚源所有，並無確切證據足資證明屬實。
九、綜上所述，檢察官所提出之上開證據方法，不足證明被告具有盜挖陳尚源所有農地上土石之不法所有意圖而該當竊盜罪之主觀要件，且依卷內既有事證，亦無法證明被告在「安石砂石場」附近堆放之砂石為陳尚源所有而認定被告有竊盜之客觀行為。是依檢察官所提出之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信被告確有公訴意旨所指之竊盜犯行，自屬不能證明。從而，原審認為不能證明被告犯罪，判決諭知被告無罪。本院核其認事用法均無不當。檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 99 年 12 月 7 日