臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第728號上 訴 人即 被 告 鄭秀溪上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第371號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第 200號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭秀溪與吳棠倪自民國（下同）96年間起即係居住在臺南市○區○○路 1段160號3樓之同層大樓，二人比鄰而居，分別住該樓層即3樓之4、3樓之5，而共同使用該樓層之樓梯間、走道等公共使用部分。因吳棠倪住處位處角落，門口採光不佳，有安全疑慮而有開啟走道燈光之需求，惟鄭秀溪認為吳女開啟燈數太多浪費電力，除經常熄滅走道上之燈外，也屢屢以大力敲門、口氣凶狠等方式對待吳棠倪，並要求吳棠倪不得開燈，二人早已因此生閒隙。
二、鄭秀溪於98年10月29日下午16時58分許，在前開住處樓層走道間之公眾得出入之場所，用力拍打吳棠倪住處大門，待吳女開門後，鄭秀溪再以電燈開啟與否與吳女發生爭執，詎鄭秀溪竟基於傷害人之犯意，以持木棍及徒手之方式毆打吳女，致吳女因此受有右前臂伸側 7×5×0.2公分皮膚瘀血及皮下腫脹、右上臂伸側8×6公分皮膚瘀血等傷害。鄭秀溪復另行基於公然侮辱之犯意，於同一時間，在其前開住處樓層走道間之公眾得出入之場所，對吳女辱罵「你娘雞巴」等貶損人格、不堪入耳之話語。
三、案經吳棠倪訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官及被告，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第26頁）。
三、又查，本件證人吳棠倪於警詢之證述，核係經其同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當，且為證明本件犯罪事實所必要，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人即告訴人吳棠倪於偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據及本判決所引用之其他證據，其製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官及被告均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告鄭秀溪固坦白承認：伊與告訴人吳棠倪長期因走道電燈走道開關一事發生爭執，於上開時、地與告訴人再度因電燈開關與否發生口角，而持木棍並與告訴人肢體發生碰觸，並口出「你娘雞巴」乙語等情，惟矢口否認有何傷害及公然侮辱之犯行，辯稱：我未以木棍或徒手毆打告訴人，因為告訴人一直開燈，我要問她為何一直開燈，我持木棍是因告訴人拿不明物體噴我的眼睛，我當時是在自己住處辱罵，住處並非公共場所云云。
二、經查被告鄭秀溪與告訴人吳棠倪長期因走道電燈走道開關一事發生爭執，於上開時、地與告訴人再度因電燈開關與否發生口角，而持木棍並與告訴人肢體發生碰觸，並口出「你娘雞巴」之事實，迭據被告於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人吳棠倪所指訴之情節相符，而告訴人吳棠倪於98年10月29日至台南市立醫院就醫，經醫師診斷後，其確實受有如事實欄所載之傷勢，亦有該院南市衛醫字第0221010019號診斷證明書 1紙在卷可資佐證（置於警卷第22頁之公文封內）。依上開補強證據，足資擔保被告前述自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、被告雖辯稱：我未以木棍或徒手毆打告訴人，我持木棍抵擋及嚇告訴人，是因告訴人拿不明物體噴我的眼睛，應出於正當防衛之行為云云。經查：
㈠被告如何以持木棍及徒手之方式毆打告訴人，致告訴人因此
受有右前臂伸側 7×5×0.2公分皮膚瘀血及皮下腫脹、右上臂伸側8×6公分皮膚瘀血等傷害之情節，業據證人即告訴人吳棠倪於警詢時供述明確，並於檢察官偵查時，復以證人身分具結而指證被害情節不移，復佐以告訴人案發當日即至台南市立醫院就醫，經醫師診斷後，其確實受有如事實欄所載之傷勢，亦有前揭號診斷證明書可證，足見告訴人所指訴於上開時間遭被告毆打成傷確屬實情，堪予採信。
㈡又查，證人即告訴人吳棠倪，就其於當日下午約 5時許準備
出門之際，見被告將樓梯口之電燈關掉，腳踢其大門，並至其門口當面辱罵，其很緊張便吹哨子，但遭被告扯掉並打其手肘及臉部，其有錄光碟等語（見偵查卷頁 9、10頁，原審卷第27至28頁）。而經檢察官於99年 1月27日勘驗前開光碟，其勘驗內容如下：
勘驗情形：（日期顯示為98年10月29日）
16：57：25 被告在敲打告訴人房門，且大聲質問（似責罵開燈之事），約20秒之後即無聲音。
16：58：23 告訴人開門，二人在走道上對話如下：告訴人：我這樣開不對嗎？被 告：你什麼意思？．．．要我向你跪？．．要我向你跪？
（告訴人開始吹哨子）被 告：你什麼意思？告訴人：暗不能開嗎？．．．你不能打我！被 告；我有打你嗎？告訴人：你是在做什麼？．．你是在做什麼？被 告：你為什麼噴我的眼睛？告訴人：你抱我，我不能噴你的眼睛嗎？．．．．．．
被 告：．．．
告訴人：．．多少錢？．．．
被 告：．．（大聲講話，在質問告訴人）告訴人：沒有多少錢，你在吵什麼？被 告：．．．
告訴人：你不要打我啦！被 告：我哪有對你怎樣！告訴人：．．．你不要擠我．．
被 告：．．給你點．．（似在講電燈之事）告訴人：．．有暗沒，你自己說．．
被 告：你什麼意思？．．．你什麼意思？告訴人：你不要打我！被 告：．．．晚上讓你點．．七早八早開四盞．．．你娘雞巴．．．
告訴人：你不要打我，好不好？．．200元而已，沒多少！被 告：．．你可以出去了．．
告訴人：我沒有說要繳喔！
17：03：37 告訴人將門關閉
17：03：47 告訴人電話報警，並向警察說被告對他動手動腳等語。
．．．．
（以下未顯示時間，對話地點在大樓一樓前，告訴人應在此等候警察時，被告又下樓與告訴人理論）被 告：燈關了，你又開！告訴人：．．暗暗的啊，我都在家．．．你為什麼打我？被 告：我現在哪有打你．．．我再警告你一次喔，不要再
讓我看見！告訴人：我開燈不行嗎？被 告：你開太多盞不行，你比較特別嗎？告訴人：是啊，那是我的權利。
被 告：那你試試看！告訴人：．．你在恐嚇我嗎？被 告：我恐嚇你，怎樣，我講幾次了，你叫警察幾次了，
現在還要叫警察嗎？告訴人：你去告訴主委，我開燈沒犯法。
被 告：我關燈亦無犯法。
告訴人：．．．你剛才打我．．．
被 告：我打你沒關係啊，我怎樣打你？．．．你拿東西噴
我，我還沒告你呢？．．我等你回來，要好好向你講，你竟然拿東西噴我．．．
告訴人：你不要恐嚇我．．．
17：05：35 警察人員到場處理。此有光碟一張、勘驗筆錄一紙在卷可資佐證（見偵查卷第19至21頁）。
則由上開勘驗之被告與告訴人之通話內容可知：被告與告訴人之爭執，肇始於被告在走道上敲打告訴人住處房門，告訴人開門後與位處於走道上之被告發生爭執，爭執之原因係因樓層走道電燈開、關與否，而二人因大樓走道上究竟開啟與否，已多次爭執、且互不相讓，甚至也多次通報警察到場處理，足見告訴人與被告就其二人所住大樓 3樓走道間之燈光開啟與否，立場及意見不僅相左，且常生衝突，是案發當日即因同一原因雙方衝突再起，而被告亦不否認與告訴人發生肢體踫撞。再觀諸二人爭執過程中，自16：58：23告訴人開啟大門後，迄至 17：05：35警察人員到場處理為止，短短7分鐘內，告訴人以「你不能打我」（一次）、「你怎麼打我」（一次）、「你不要打我」（三次）等語告知被告，或喝止或質問，惟其目的同一，均是希求被告不要再出手打人，益徵被告應有出手毆打告訴人，否則告訴人何以多次出言質問及喝止被告。
㈢又按一般人遭他人攻擊之際，其當下之立即反應，除動手反
擊外，通常也伴隨以言詞喝止或質問他人攻擊原因，此為公眾所周知之事實。查被告自承於爭執中有與告訴人肢體發生接觸之事實（見原審卷第29頁），而告訴人確實受有如事實欄所述之傷勢，業如前述，再參諸上開證人即告訴人證述遭被告毆打之過程，與前開勘驗內容中告訴人一再出言希求被告不要再出手等情事，互核相符，亦與前開公眾周知之事實相契合，據此足認告訴人前開證述內容確係出於真實，要可採為認定事實之依據。
㈣再參以，被告與告訴人多年來已因走道電燈開關爭執不下，
甚至多次通知警察到場處理，此次復因同一事由再起爭端，新仇舊恨歷歷在目，被告確有傷害告訴人之動機，則參酌被告有傷害告訴人之動機，並酌以上述告訴人之指訴及二人爭執過中告訴人一再出言要求被告不要再出手打人等客觀事實，足見告訴人所受之傷勢，確係出於被告之傷害行為，要可認定。被告辯稱其未傷害告訴人云云，核與事證不符，不足採信。
㈤至被告上訴意旨辯以：因告訴人拿不明物體噴我的眼睛，我
才持木棍抵擋及嚇告訴人，係出於正當防衛之行為云云。惟按查刑法第36條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例）。查被告所辯稱：是因告訴人先拿東西噴我眼睛，我一氣之下才持木棍要嚇她等情縱然屬實（本院卷第36頁），然告訴人以不明物體噴其眼睛之不法侵害，既已過去而不存在，且告訴人是否再以不明物體噴其眼睛而為侵害，亦屬未來而尚不能預料其發生，是被告就已過去或尚未發生之侵害所為之加害行為，自無正當防衛可言。
㈥基上述各項證據綜合判斷，證人吳棠倪之指證，並無重大矛
盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人吳棠倪指證遭被告毆打而受有前揭傷勢之犯罪情節，核與事實相合，確屬實情可採。
四、至被告另辯稱：我當時是在自己住處辱罵，住處並非公共場所云云。惟查：
㈠按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，係指侮辱他人，且該侮
辱行為係公然為之始可成立，所謂「公然」，係指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要（參見司法院院字第2033號解釋意旨）。查本案發生地點係被告與告訴人位於臺南市○區○○路 1段160號3樓住處之走道，凡住於該大樓之住戶或來訪之社會公眾之不特定人均可能因通行、使用該走道而見聞上開情事，而參酌上揭說明，不論實際上是否有人在場共見共聞，該處既屬隨時可能有不特定人或多數人通行、使用之地方，應屬不特定人或多數人得共聞共見之場所無訛，且係在不特定人或多數人得以共聞共見之狀態，即屬公眾得出入之場所。
㈡又查，被告與告訴人之爭執，肇始於被告在走道上敲打告訴
人住處房門，告訴人開門後與位處於走道上之被告發生爭執，爭執之原因係因樓層走道電燈開、關與否，二人爭執過程中，被告口出「你娘雞巴」，核與證人即告訴人上開證述之情節相符，且被告於本院審理時亦自承：我是有在家裡及外面走道罵她等語（本院卷第36頁），且參以，上開錄音亦清晰錄有被告辱罵之上開話語，如被告僅在其住處辱罵，與告訴人相距甚遠，應不可能經清晰錄音，足見被告確有在其住處及走道上辱罵告訴人應堪認定。
㈢再衡之「你娘雞巴」一詞彙，依通常社會觀念，一般人均認
為係粗俗不堪以使人難堪為目的之言語，足以使個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損評價之程度，是被告基於公然侮辱之犯意，在大樓走道上之公共場所，以上開足以貶損告訴人之名譽，亦無疑義。
㈣基上所述，被告確有在其大樓走道公眾出入之場所公然侮辱告訴人之事實，足堪認定。
五、綜上所述，被告所辯各節，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告之傷害及公然侮辱等犯行，事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告在其大樓走道公眾出入之場所處傷害告訴人，再以穢語辱罵告訴人，核其所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及刑法第309條第1項公然侮辱罪。
二、被告所犯上開二罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告罪證明確，因而刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定。
二、並審酌被告與告訴人係鄰居關係，其與告訴人間因走道電燈開啟與否迭生糾紛，竟不思以和平理性之方式解決問題，不僅傷害告訴人，更公然以言詞辱罵告訴人，致令告訴人難堪不已、人格受貶損，顯見其缺乏尊重他人名譽之法治觀念，其行為自有不當，且迄今未能與告訴人達成和解，及其犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯罪行為人之生活狀況、犯後態度等一切情狀，分別量處被告傷害罪拘役五十日；公然侮辱罪拘役五十日，定應執行刑九十五日，並諭知易科罰金之折算標準。
三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。
四、至被告雖於本院準備程序時陳明：請求庭上給予緩刑，我願意認罪云云。然本院審之：
㈠按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
㈡查被告雖於本院準備程序時以請求庭上給予緩刑，而表示願
意認罪云云，然經本院訊之犯罪事實，仍一再矢口否認有傷害告訴人之犯行，並認為本案係遭告訴人設局陷害之故，顯無悔改之心，不宜輕判，是原判決審酌上情宣告如上揭之刑，實為罪所當罰而有懲戒之效果，並無量刑過重之違誤。再者，被告所犯刑法第277條第1項之傷害罪，其最重本刑可至有期徒刑三年。準此，原判決所宣告如上揭之拘役刑，經核並未逾越法定刑度，乃係在法定範圍之內予以量定，且其所量處之上開各罪之刑度，亦採法定刑較輕之拘役刑，足見原審判決已審酌上開各情節，並充分考量刑法第57條規定之各款事項，是其量刑在客觀上顯然已甚為從輕量定，非但無濫權之情形，亦應認符合罪刑相當及比例原則，自無過重之違誤。
㈢又按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態
度，足信無再犯之虞，且係初犯，又態度誠懇，犯罪後因向被害人或其家屬道歉或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第 2點第1、6款參照。被告雖以認罪為條件而請求緩刑，然於本院準備程序及審判期日迭次矢口否認有傷害告訴人之犯行，並仍堅持本案係遭告訴人設局陷害，難謂犯後態度誠懇，亦顯無悔改之心。且參以，被告迄今未與告訴人達成和解賠償損害，而告訴人於原審審理時亦表示：沒有辦法原諒被告（原審卷第27頁），並於99年 9月17日具狀陳明：被告至今還不知警惕，不知悔改，不斷騷擾我，於99年 3月20日再度騷擾我，已有報警處理等語（有告訴人提出之補正狀附陳原審卷第33、34頁可稽），足見被告犯罪後，非但未能向告訴人道歉，取得告訴人之原諒，反而再度對告訴人構成困擾。再佐以，被告於73年間即曾因傷害罪，經檢察官起訴，嗣由法院諭知不受理判決；於75年間又因傷害直系尊親屬及槍砲等案件，經法院判決有期徒刑七月，緩刑四年；75年間又因傷害罪，經檢察官起訴，嗣由法院諭知不受理判決，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（本院卷第19頁），本次再犯本罪，益徵被告個人自制能力不足，動輒訴諸暴力，且法紀觀念薄弱，不知尊重他人身體法益，足見緩刑之宣告，已難收防止再犯之效果，本院考量上情，是認不宜再予宣告緩刑。至被告以其撿破爛維生，無力易科罰金云云，然依刑法第41條第 2項之規定，依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動，是被告所判處之拘役刑，如無力易科罰金尚得依上開規定易服社會勞動。況且，本院審酌被告前述情狀，亦認讓被告接受拘役或社會勞動之處罰，期能矯正其違法行為，使其守法重紀，能有所警惕而不再蹈法網，併此敘明。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 100 年 1 月 11 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑法第309條第1項公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。