臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第777號上 訴 人即 被 告 鄭朝福選任辯護人 陳源濱律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第384號中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度調偵字第161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭朝福於民國87年間因業務過失致死案件，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上更一字第420號判處有期徒刑6月，嗣經最高法院94年度臺上字第2806號駁回上訴確定，於94年7月20日易科罰金執行完畢。鄭朝福明知其共有之雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段400-23地號土地（下稱：400-23地號土地）右側相連之同地段400-7地號土地（下稱：400-7地號土地）非其所有，竟仍意圖為自己不法之利益，於98年2月間某日未徵得400-7地號土地所有權人陳彥勛之同意，即逕自在400-7地號土地上利用不知情且不詳姓名之成年工人，施工設置水泥斜坡1座，而竊佔陳彥勛上開土地達3.96平方公尺（位置詳如附圖「雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說」項目編號A部分所示），供作其及家人通行使用，致侵害所有權人陳彥勛對該土地之使用、支配權益。
二、案經陳彥勛訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告鄭朝福對於本案卷內供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
（二）另按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96 年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。卷附雲林縣斗六地政事務所土地複丈結果圖說，係地政機關依據臺灣雲林地方法院檢察署檢察官囑託，按實地鑑測結果所出具之書面文件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得作為證據。
（三）又卷附土地及建物所有權狀、照片、私有耕地買賣契約書等資料，並非被告以外之人在審判外之陳述，且與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、訊據上訴即被告鄭朝福固不否認其為400-23地號土地之共有人，且非400-7地號土地之所有權人，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：水泥斜波是伊弟弟鄭朝欽做的，因為鄭朝欽有小兒麻痺重度殘障，為了方便殘障車之出入，鄭朝欽才在98年初找人做水泥斜坡，做斜坡的錢都是鄭朝欽出的，伊現在都住在台中，沒有住在斗六，只是偶爾回去看看；伊父鄭聰明當年買下400-23號地號土地，就有與400-7地號土地所有權人約定要留下該地供通路使用，並已使用40幾年了，伊無竊佔犯行云云。
三、經查，400-23地號土地原為被告及案外人鄭朝榮、鄭朝欽（已歿）三人共有，而400-7地號土地則為告訴人陳彥勛所有，有雲林縣斗六市地政事務所84年7月27日土地所有權狀3紙及雲林縣斗六市地政事務所91年6月26日91雲斗字第010206號土地所有權狀1紙在卷可按（見偵卷第63頁至第65頁、警卷第10頁）。再查坐落在400-7地號土地上之水泥斜坡係於98年2月間興建，其面積為3.96平方公尺等情，業據告訴人指訴甚詳（見原審卷第54頁反面），且為被告所坦認屬實（見原審卷第21頁反面、第22頁），並經檢察官會同測量人員至現場勘驗、測量明確，製有勘驗現場筆錄1份及勘驗照片20張，復有99年4月14日斗地四字第0990002873號函覆之土地複丈結果圖說1份在卷可考（見偵卷第78頁至第86頁、第88頁至第89頁），足認上開水泥斜坡確有占用告訴人所有之400-7地號土地達3.96平方公尺。
四、證人即告訴人陳彥勛於原審審理時結證稱：98年2月間被告整建房屋（即雲林縣斗六市○里鎮○○○街○○號，下稱：育英南街20號）時，有把房屋基地墊高、加門加窗，並且把出入門改在房屋後面，面對文德街，因此已經可以自由出入文德街，不再需要經過伊的地；當時伊去400-7地號現場時斜坡正在做，碎石已經打好了，但還沒有上水泥，伊就當場告訴被告說400-23地號土地已經不屬於袋狀地了，不可以再使用伊的地了，也不可以蓋水泥斜坡，被告回應說，他不管袋狀地，當時伊也不知道屋主就是被告；後來伊從網路上抓了一些袋狀地的定義，綁在電線桿上，隔了幾天伊又去現場，碰到鐵工，伊就問鐵工說，工作是誰叫他做的，鐵工說是「阿福」，伊就跟鐵工要了電話打給「阿福」，結果「阿福」就是被告，伊在電話中跟被告說伊會告刑事，被告就說「聽到刑責我就生氣等語明確（見原審卷第54頁反面、第57頁正反面、第58頁）；足徵被告在興建水泥斜坡之時，已明知舖設系爭水泥斜坡會佔用他人土地，且業經告訴人屢屢告知其不得繼續鋪設水泥斜坡，而仍置之不理，執意繼續施作水泥斜坡，是以被告有意圖為自己不法之利益，而竊佔他人土地之故意，彰彰明甚。
五、被告雖辯稱：系爭水泥斜坡係其弟弟鄭朝欽叫人設置的，其只是偶爾回去監工等語（見原審卷第19頁至第20頁）。惟查被告於99年1月12日偵查中自承：育英南街20號會積水，所以其僱用工人將房屋墊高，為了配合房屋墊高，才又建了水泥斜坡，讓鄭朝欽的輪椅可以進出等語（見偵卷第61頁），已明確表示水泥斜坡係由其所建。嗣鄭朝欽於99年4月7日死亡後，被告於原審審理中翻異前詞，辯稱：其只是出面幫鄭朝欽出庭，因為鄭朝欽有重度殘障，無法來法院，其實應該要告其弟弟等詞（見原審卷第19頁）。然查，證人即告訴人陳彥勛於原審結證稱：伊有當面告知被告，不得興建水泥台階，復打電話向被告表示要提出告訴等情，業如前述；且查被告於偵查中亦供陳：房屋墊高當時有碰到告訴人，但告訴人講話很不客氣，其認為沒有侵占到告訴人什麼，就說要告就去告等詞（見偵卷第62頁）；嗣於原審審理時，被告則改稱：告訴人只有走過去，沒有跟其說話等語（見原審卷第62頁反面），惟亦自承：告訴人有打電話給其等詞（見原審卷第65頁反面），於本院審理時，被告稱：沒遇到告訴人，但有打電話給伊，伊認為伊有通行權，有告知告訴人，要告去告等語（見本院卷第64頁），可徵告訴人所述，應屬實在；而在此過程中，被告均未曾向告訴人表示其非實際負責人。參以告訴人目的既係阻止系爭水泥斜坡之繼續興建，自當明確詢問在場興建之鐵工是受何人僱用，並因之取得被告之電話號碼，此亦據告訴人陳明在卷（見原審卷第67頁反面），且查被告當時並未實際居住在育英南街20號，而打電話當時鄭朝欽在家等情，亦為被告坦認屬實（見原審卷第20頁、第65頁），則告訴人亦無捨近之鄭朝欽不問，刻意打電話給被告之理，顯見施作水泥斜波之鐵工已明確表示係受被告雇用。再查被告復供陳：鄭朝欽沒有工作，每月可領約1萬餘元之低收入戶補助，做水泥斜坡跟育英南街20號翻修的錢都是鄭朝欽出的等語（見原審卷第63頁正反面、第66頁），是以依鄭朝欽之經濟狀況，亦無可能獨自出資翻修房屋及興建台階。綜上所述，被告事後翻異，空言否認前供，顯為飾卸之詞，不足採信。
六、被告又辯稱：自伊父親鄭聰明買下育英南街20號開始，就有約定可以通行400-7地號土地，買賣時有簽立買賣契約書，內容有說要在房屋北側留4尺作為通行之用，所以伊主張伊有使用權，從小都走這條路，本來就可以走等語。然查：
㈠查鄭聰明與案外人張謹於56年間訂定私有耕地買賣契約書（
下稱：買賣契約書），其中第6點約定出賣人張謹就同段400-7地號在北方側留設寬4尺之道路，供買受人鄭聰明通行使用，惟買受人鄭聰明需支付每年新臺幣30元之償金，此有買賣契約書影本附卷可稽（見偵卷第40頁），是以系爭買賣契約書中有「通行權之約定」甚明；參之被告及告訴人均陳稱：買賣契約書上所稱北方4尺指的就是現在水泥斜坡所在之土地等語（見原審卷第39頁、第55頁反面），足認買賣契約書中所指之預留通行權道路即係系爭水泥斜坡所在之道路。然查，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文。上開契約書之約定，雖足以產生物權得、喪、變更之效力，惟立約人並未持往辦理相關物權登記，自無從認該契約書之約定內容具有物權效力，而應認該契約書僅具有債權效力，先予敘明。
㈡按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務
人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，最高法院96年度臺上字第1809號判決著有明文。
又按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之，最高法院87年度臺上字第1964號判決可資參照。查系爭買賣契約書之通行權約定性質上非不得讓與之債，自得為繼承之標的，被告之父親鄭聰明既已過世，從而被告依繼承關係取得約定通行權之權利，允無疑義。然查告訴人於原審審理時證稱：買賣契約書上所載之鄭聰明、張謹伊都不認識，在偵查庭第一次出庭，才有看到買賣契約書；伊現在所有之400-7地號土地是跟伊母親購買的，伊母親的前手是伊姊姊，伊姊姊是跟誰買的伊不知道；母親跟姊姊有交代要留一條路給被告他們家通行，這是因為被告他們家原本是袋地；被告母親以前會主動送錢過來給伊母親，何時開始就沒有收費了伊也不清楚，但是伊買的時候就都沒有在收費了等語（見原審卷第56頁正反面、第59頁）。是以依照告訴人所述，其雖知悉有預留道路給被告通行，惟自認係因為400-23地號是袋地之緣故，並不知悉有買賣契約書之存在，也未曾依照買賣契約書之約定收取被告家人等通行其土地之費用；而被告亦自承：告訴人對其提出告訴後，鄭朝欽才拿出此份契約書，之前只是知道這條路可以走，其母在世時有繳錢，但是其母已經過世20幾年了等語（見原審卷第64頁反面至第65頁），亦顯見被告及告訴人均不知悉買賣契約書之實際內容，亦未履行契約書之約定。再者，告訴人之母親雖曾收受被告母親支付之通行費用，惟此是否係基於受讓買賣契約書之約定，並未有確實證據證明。縱使告訴人之母親確有受讓該買賣契約書之約定，由於告訴人乃係向其母親購買400-7地號土地，而被告亦未舉證證明告訴人有何自其母親受讓買賣契約書之通行權約定之情形，則告訴人既非契約當事人，依債之相對性原則，應認告訴人並無受系爭買賣契約書通行權約定拘束之必要。
㈢又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
除因土地所有人之任意行為所生者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又民法創設袋地通行權之目的，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地（最高法院95年度臺上字第2653號判決、82年度臺上字第580號判決可資參照）。查被告共有之400-23地號土地北方，於93年至94年間已新闢文德街，此有雲林縣斗六市公所99年2月4日斗六市工字第0990003207號函在卷可按（見偵卷第73頁），經本院向內政部營建署函查該文德路開完工、啟用等日期，內政部營建署於100年2月10日覆稱：於86年10月21日開工、87年6月25日完工、87年9月18日正驗合格後移交雲林縣斗六巿公所等語（本院卷第54頁至55頁），而被告於原審審理中供承：去年（即98年）翻修育英南街20號時，有在面對文德街的方向做1個門，那個門可以直接通到文德街，偵卷第30頁照片中有通道的門即是新設的門等語（見原審卷第64頁），並有現場照片1張附卷可稽（見偵卷第30頁）；足證被告共有之400-23地號土地可直接通到文德街，即被告除通行告訴人所有之400-7地號土地外，有更便利之其他通路可供通行。被告雖辯稱：雖然可以通行文德街，但是還是要走告訴人的路，因為本來就可以走，況且鄭朝欽是小兒麻痺，出入都要坐輪椅，這個斜坡只是要讓鄭朝欽可以比較方便通行，只是想要比較好進出等語（見原審卷第18頁反面、第65頁、第68頁）。然查被告鋪設系爭水泥斜坡，固屬為鄭朝欽之輪椅通行400-7地號土地所必要之設施，然揆諸上開說明，被告共有400-23地號土地既已可順利通行文德街，且文德街有鋪設柏油、地勢平緩，亦可供輪椅進出之用（見偵卷第30頁），是以400-23地號土地已與袋地通行權要件不符，則為400-23號土地共有人之被告對於400-7地號土地自不得享有袋地通行權。㈣綜上所述，被告就告訴人所有之400-7 地號土地既不得依據
買賣契約書主張通行之權利，亦不享有袋地通行權，自不得再通行該筆土地，亦不得建造系爭水泥斜坡，應無疑義。
七、末查被告僅提出買賣契約書辯稱其有通行權，但未提出其他佐證，且被告坦承：鋪水泥時伊不知道400-7地號土地所有人為何人，而鋪水泥時，告訴人有向師傅表示不可以做水泥台階，師傅也有向伊反應，後來告訴人也有留一張有關袋狀地的單子在門口，告訴人有打電話給伊，但時間其忘記了，當時就是在整地等詞（見原審卷第21頁、第20頁正反面、第65頁反面、偵卷第62頁），是以被告既經告訴人分別於98年間以面告（不論係當面告知被告或透過師傅轉達）、在電線桿上綁上袋狀地的定義及打電話等方式，阻止被告以興建水泥台階之方式繼續通行400-7地號土地，且當時水泥斜坡尚未興建完成，亦經告訴人指訴甚詳（見原審卷第67頁），復經被告坦認屬實，已如上述，則果如被告主觀上係在行使買賣契約書約定之通行權利，何以不提出契約書與告訴人協議或待民事訴訟確認其之通行權後，再為通行，反在告訴人屢屢告知其不得繼續通行後，仍消極迴避告訴人之抗議，置之不理，繼續鋪設系爭水泥台階而通行，益徵被告漠視告訴人身為土地所有權人之權利。準此以言，被告已明知就系爭土地有，告訴人已爭執其無通行權，猶僱工鋪水泥做斜坡，而占用告訴人所有如附圖所示3.96平方公尺之土地，其有意圖為自己不法之利益而竊佔告訴人土地之故意，洵無疑義。
八、按刑法第320條第2項竊佔罪，係指行為人佔據他人之不動產，以自己實力予以支配，破壞他人對不動產之管領權之謂也，則在他人所有之土地上擅自設置工作物，即屬佔據他人土地，以自己實力支配，破壞他人對土地之管領權。核被告所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪，應依同法條第1項規定處斷。被告利用不知情及不詳姓名之成年工人鋪設水泥斜坡以遂行其竊佔犯行，為間接正犯。又查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其前受有期徒刑之刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
九、原審審理結果，認被告罪證明確，因予適用刑法第320條第2項、第1項、第47條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告犯後先將犯行推給已過世之胞弟鄭朝欽，又執意不願拆除系爭水泥斜坡，亦不願與告訴人達成和解，態度不佳，惟其竊佔面積僅3.96平方公尺，另被告學歷為小學畢業、以做工為業，且育有3名子女等一切情狀（見原審卷第66頁正反面），認公訴人求處有期徒刑4月，尚屬過重，而量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。本院經核原判決，其認事用法俱無不合，所為量刑亦屬允洽。被告上訴仍執陳詞指摘原判決，並不可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 1 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃全忠中 華 民 國 100 年 4 月 1 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項、第2項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。