臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第784號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳沼娘選任辯護人 陳昭峰律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第524號中華民國99年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳沼娘犯如附表所示侵占罪，共拾肆罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑伍年，並應於本案判決確定後陸個月內，向被害人郭文瑞支付新臺幣肆拾萬元。
事 實
一、陳沼娘與郭文瑞係夫妻關係，郭文瑞自民國80年起出資從事股票交易，以陳沼娘名義在康和證券股份有限公司高雄分公司開立帳號為845J-0000000號之證券買賣專用帳戶，作為郭文瑞股票買賣之用，迄至92年9月15日止，上開帳戶名下計有臺北商銀股票55,247股、臺中商銀股票50,000股、臺灣企業銀行股票303,827股、大眾銀行股票51,845股、國票金股票108,617股、第一金股票485股。詎陳沼娘於92年9月15日離家後，乃意圖為自己不法之所有，自92年10月起至98年3月止，將上開帳戶如附表所示之時間，領取郭文瑞所有如附表所示之股息及紅利後，予以侵占入己。
二、案經郭文瑞訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦。理 由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，又核被告所犯非屬前揭法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（本院卷第108頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告陳沼娘於本院審理時坦承於附表所示之時間侵占告訴人即被害人郭文瑞所有之股息、股利之事實，核與告訴人即被害人郭文瑞之指述相符，且有被告94年度綜合所得稅電子申報收執聯、財政部高雄市國稅局93年度綜合所得稅核定通知書、稅務電子閘門財產所得調件明細表、)國票金融控股股份有限公司股務代理機構國票綜合證券股份有限公司股務代理部98年3月16日國證（98）股字第45號函、永豐金證券股份有限公司98年3月17日永豐金證股務代理部（98）字第002130號函、第一商業銀行信託處98年3月19日一個信股字第08637號函、臺中商業銀行總行98年3月23日中銀董字第09807004314號函、群益證券股份有限公司98年3月27日（98）群股代字第092號函、國票金融恐股股份有限公司股務代理機構99年7月21日國證（99）股字第183號函、第一商業銀行信託處99年7月21日一個信股字第25317號函附卷可憑（見98年度他字第1514號卷第21-42頁、原審卷第77-81頁），核與被告自白相符，被告上開侵占犯行，應堪認定。
二、依上開補強證據足資證明被告於本院審理中所為之任意性自白，具有相當程度之真實性，而可確信被告前述自白侵占犯罪事實確屬真實。本件事證明確，被告侵占犯行，堪以認定，應依法論科。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠被告於附表編號1至6所示之侵占行為後，刑法業於94年2月2
日修正公布，並自95年7月1日起施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
經查：
⑴依附表編號1至6所示侵占行為時之刑法第335條第1項之法定
刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，又依當時之刑法第33條第5款規定「罰金為1元以上」，是被告前開行為時應處罰金刑之法定最低刑度部分，經折算為新臺幣，並依業經廢止罰金罰鍰提高標準條例規定提高後，為新臺幣300元以上；而95年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。
」。就罰金刑法定最低刑度部分，比較新舊法結果，以被告行為時之舊法對其較為有利。
⑵依附表編號1至6所示侵占行為時之刑法第56條規定「連續數
行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至2分之1」，此條文業經修正刪除。被告如附表編號2、3，及附表編號4、5、6之行為，均係基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應予以分論併罰，比較修正前後規定，應以構成連續犯而依修正前刑法第56條規定論以一罪，對被告較為有利。
⑶依附表編號1至6所示侵占行為時之刑法第41條第1項前段規
定易科罰金折算標準為以1元以上3元以下折算1日，再據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，易科罰金折算標準最高應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日，惟修正後之刑法第41條第1項前段所規定之折算標準係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，應以修正前之規定，較有利於被告。
⑷依附表編號1至6所示侵占行為時之刑法第51條規定「數罪併
罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」經比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。
⑸刑法第74條雖於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行
，然有關緩刑之宣告，因非行為可罰性之法律規範變更問題，而應適用裁判時之法，不生新舊法比較之問題，故犯罪在本次刑法修正施行前，新法施行後為裁判者，緩刑之宣告，仍應適用新法第74條之規定。
⑹本院綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適
用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，被告之侵占行為，於新舊法修正涉及比較部分，應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
㈡論罪科刑：
⑴核被告如附表所示之各次犯行，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
⑵附表編號2、3之2次行為，與4、5、6次之3次行為間，均時
間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，各應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
⑶附表編號1，與附表編號2、3連續侵占犯行之間，以及與編
號4至6之連續侵占犯行間，各自相距約有1年期間，難認係於密接之時間內所為，不能論以連續犯。
⑷附表編號7至17所示侵占犯行，均係在95年7月1日新法施行
以後，已不能適用連續犯規定，應與附表編號1侵占犯行，及附表編號2、3連續侵占犯行及附表編號4、5、6連續侵占犯行，分論併罰。
⑸起訴書附表所載97年國票金融控股股份有限公司之股利91,6
02元（應為22,060元之誤）、股息1,655股，均係於97年10月17日存入系爭帳戶，應認被告就此部分之侵占行為僅為單一，僅論以一罪。
⑹附表編號1至10所示侵占犯行，其犯罪時間均係在96年4月24
日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項所定之減刑條件，應依同條例第7條第1項、第2項規定，於裁判時減其宣告刑，同時諭知其宣告刑及應減得之刑。
⑺被告雖以其係因告訴人即被害人郭文瑞之家暴行為而離家，
惟被告離家後，未能覓得工作而無收入，且曾因中風住院治療，花費不貲，告訴人即被害人郭文瑞對被告未盡夫妻互負扶養義務之責，被告迫於無奈，始侵占告訴人即被害人郭文瑞之股息、股利，請求依刑法第16條之規定，諭知免刑或減輕其刑乙節，並聲請傳訊證人陳國基、陳沼琴、郭思吟，欲證明被告確遭告訴人即被害人郭文瑞家暴，且被告離家後確有與子女聯繫，並非拋夫棄子等情。惟按修正前刑法第16條規定，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。本案不論被告是否係因告訴人即被害人郭文瑞家暴而離家，以及被告離家後是否仍有與其子女聯繫，被告侵占附表編號1至6所示告訴人即被害人郭文瑞股息、股利之事實，已如上述，依修正前刑法第16條之規定，難認有何自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑之情形；況縱認被告抗辯其係因告訴人即被害人郭文瑞之家暴而離家，以及被告離家後仍有與其子女聯繫，而非拋夫棄子為真實可信，惟被告理應循法律途徑解決其與告訴人即被害人郭文瑞間之糾紛，惟被告不為之，反於離家後侵占告訴人即被害人郭文瑞之股息、股利，其中就附表編號1至6之侵占犯行，依修正前刑法第16條之規定，以及就附表編號7至17侵占犯行，依修正後刑法第16條之規定，按其犯罪情節，均無得減輕其刑之情事，被告此部分辯解，尚屬無據，且本院認並無傳訊證人陳國基、陳沼琴、郭思吟之必要，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：原審以被告侵占犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然原審判決未考量被告迄未清償告訴人即被害人郭文瑞之損害，即諭知緩刑5年，即有未當，檢察官上訴指摘原審判決量處緩刑不當，有違刑責相當原則，為有理由，被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。爰審被告與被害人郭文瑞為夫妻關係，被告與被害人郭文瑞因情感衝突而離家，被告於離家後，侵占被害人郭文瑞所有如附表所示股息、股利，以及被告侵占被害人郭文瑞之股息、股利數額，並參酌被告已坦承犯行等一切情狀，分別就其所犯如附表所示之侵占罪，各量處如附表所示刑，並就附表編號1所犯侵占罪，及編號2、3連續侵占罪，以及編號4、5、6連續侵占罪，及編號7侵占罪，及編號8侵占罪，及編號9侵占罪，及編號10侵占罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其刑期1/2，並定其應執行刑1年10月，及易科罰金之折算標準。
五、附負擔緩刑宣告之諭知：按緩刑之宣告，其旨則在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，並使惡性或危害法益較輕者得以改過遷善。本院審酌被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第20頁），被告犯後已經坦承犯行，所犯本案侵占罪，係屬侵害財產權之犯罪，依其犯罪性質，應以回復被害人郭文瑞之財產損害為首要，而被害人郭文瑞係被告之夫，兩人因夫妻情感破裂，已滋生諸多民刑事訴訟，若對被告即刻執行有期徒刑之刑，反而使被告入監服刑期間，無從履行其對被害人郭文瑞之損害賠償義務，因認被告受此偵審程序，應知所悔悟，信其已受有警惕，諒無再犯之虞，本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又緩刑宣告，得斟酌情形，命向被害人支付相當數額之財產及非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款亦有明文規定。被害人郭文瑞與被告間之民事返還股利股息糾紛，被害人郭文瑞固得於訴請法院取得確定判決後，對被告名下之財產聲請強制執行，惟被害人郭文瑞之損害除經由法院判決及強制執行以獲得滿足外，亦得藉由附負擔之緩刑宣告，督促被告勤勉努力地工作，自動積極籌措財源償還被害人郭文瑞，以填補被害人郭文瑞所受之損害。為強化被告之法治觀念，使其能深知警惕，並擔保被告於緩刑期間不再故意犯罪，並加強被告自動履行之決心，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於本案判決確定後6個月內給付被害人郭文瑞40萬元完畢。又依刑法第74條第4項規定，上開本院所命被告應向被害人郭文瑞支付之40萬元，得為民事強制執行名義。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告如違反本院所定主文第2項所示命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，被害人郭文瑞自得向檢察官請求依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1之規定，向法院聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款、刑法第335條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏芝雯中 華 民 國 100 年 3 月 17 日┌───────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────────┤│編號│日 期 │股票名稱 │股息數量 │股利（匯撥│股利（支票│罪名及宣告刑 ││ │ │ │ │入戶） │兌付） │ │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 1 │92年10月2日 │永豐金融控│2,630股 │ │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，減為││ │ │公司（原臺│ │ │ │有期徒刑壹月，如易││ │ │北商銀） │ │ │ │科罰金，以銀元參佰││ │ │ │ │ │ │元即新臺幣玖佰元折││ │ │ │ │ │ │算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 2 │93年8月6日 │同上 │ │ │ 16,549元 │陳沼娘連續犯侵占罪│├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤，處有期徒刑參月，││ 3 │93年12月9日 │同上 │2,762股 │ │ │減為有期徒刑壹月又││ │ │ │ │ │ │拾伍日，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以銀元參佰元即新││ │ │ │ │ │ │臺幣玖佰元折算壹日││ │ │ │ │ │ │。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 4 │94年8月1日 │同上 │ │49,712 元 │ │陳沼娘連續犯侵占罪│├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤，處有期徒刑肆月，││ 5 │94年9月2日 │第一金融控│ │363 元 │ │減為有期徒刑貳月，││ │ │股股份有限│ │ │ │如易科罰金，以銀元││ │ │公司 │ │ │ │參佰元即新臺幣玖佰││ │ │ │ │ │ │元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤ ││ 6 │94年10月12日│國票金融控│ │152,039 元│ │ ││ │ │股股份有限│ │（起訴書 │ │ ││ │ │公司 │ │附表誤載為│ │ ││ │ │ │ │11,917元）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 7 │95年8月11日 │永豐金融控│ │53,524元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，減為││ │ │公司 │ │ │ │有期徒刑壹月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 8 │95年8月18日 │大眾商業銀│ │15,544元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │行股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，減為││ │ │公司 │ │ │ │有期徒刑壹月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 9 │95年9月4日 │第一金融控│ │ 636元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，減為││ │ │公司 │ │ │ │有期徒刑壹月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 10 │95年9月15日 │國票金融控│ │108,607 元│ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │（起訴書附│ │有期徒刑肆月，減為││ │ │公司 │ │表誤載為 │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │ │ │15,336元）│ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 11 │96年8月17日 │永豐金融控│ │ 22,750元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │公司 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 12 │96年8月29日 │第一金融控│ │ 521元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │公司 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 13 │97年8月25日 │永豐金融控│ │ 9,541元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │公司 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 14 │97年9月2日 │第一金控控│ │ 902元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │公司 │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 15 │97年10月17日│國票金融控│1,655股 │22,060元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │股股份有限│ │（起訴書附│ │有期徒刑貳月，如易││ │ │公司 │ │表誤載為 │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │91,602元）│ │仟元折算壹日。 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 16 │97年10月24日│臺中商業銀│ │10,446元 │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │行 │ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│ 17 │97年11月26日│臺中商業銀│1,359股 │ │ │陳沼娘犯侵占罪，處││ │ │行 │ │ │ │有期徒刑貳月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日。 │└──┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘