臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第12號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第565號中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第727、2822號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月，販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年肆月，販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年肆月，販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第842號判決處有期徒刑3月確定，入監服刑後於民國96年2月15日易科罰金執行完畢出監，猶不知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，詎基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之犯意，借用不知情友人彭建豪所申辦之0000000000號行動電話，與陳家麒所持用之0000000000號行動電話聯絡販賣安非他命事宜，先後於97年10月9日18時56分許、同年月26日19時41分稍後，均在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭29-27號甲○○女友住處附近，分別將重約4分之1錢之安非他命，同以新臺幣（下同）3,000元之價格，販售並交付予陳家麒牟利，合計得款6,000元，嗣經警循線查獲。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之說明：
一、證人張煒旻、王文吉於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，既經被告方面明示不同意採為證據（見本院卷第38頁），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認為不具證據能力。
二、上述列舉以外之供述證據，經檢察官、被告及指定辯護人一致同意採為證據（見本院卷第38頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，且與本案事實有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認為均有證據能力。
三、按所謂傳聞證據，係指審判外所為之陳述或所發生之敘述性動作，經提出於法庭審判中，用來證明該敘述事項之真實性之證據，原則上不具容許性。其類型包括親身見聞事實之證人於法庭審判外之言詞或書面陳述，以及非親身見聞事實之證人於法庭審判中轉述親身見聞事實者之陳述兩者。傳聞法則之所以排斥傳聞證據作為犯罪事實認定之基礎，蓋其有悖直接言詞審理原則，影響程序正義實現之故。被告以外之人就非其本人所親自聞見或經歷之事實，轉述得自他人之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述，為傳聞證據之一種。該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其所轉述之該他人即原供述者，則為原始證人。良以傳聞證人所述非其本人親自聞見或經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性，而原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及交互詰問之立法原意，故應認證人之傳聞證言原則上不具證據能力。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，即應先究明原始證人俾憑傳喚到庭作證，使命具結陳述，並接受當事人之詰問。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述原則上應不具證據能力。亦即原始證人就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，該傳聞供述僅非不得作為彈劾原始證人陳述證據證明力之用，以憑爭執原始證人陳述證據之證明力，除非原始證人已供述不能或傳喚不能或不為供述，依上說明，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159條之3之規定，該傳聞供述，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要之者，始例外許其得為證據，賦予其證據能力（最高法院97年度臺上字第2768號、98年度臺上字第6331號等判決參照）。查證人王文吉於偵訊時具結供述：「（張煒旻說去年﹝指97年﹞8月時，你有請張煒旻幫你向甲○○調海洛因……？）北港路上，我打電話給他，問他有無海洛因，他說他沒有，他的毒品都是從甲○○那裡來的，所以他要去問他。」、「（你跟孫瑞林那次﹝指97年8月2日19時許﹞是向何人買？）我先打電話找張煒旻買，他說要向甲○○調」云云（見偵二卷第70-71頁）。審視證人王文吉就本案待證事實即「被告是否販賣交付毒品海洛因與證人張煒旻（供其轉交王文吉、案外人孫瑞林）」之供述，說明係聽聞自證人張煒旻之告稱，則證人王文吉就被告是否販賣海洛因與證人張煒旻一節，既非其本人所親身見聞經歷之事實，卻經檢察官取證後提出於法庭上用以證明被告犯罪事實之存在，揆其屬性，顯為傳聞證據。茲證人王文吉傳聞供述所由來之原始證人張煒旻既已在審判中提解到庭具結作證並仍為與證人王文吉所為傳聞內容相同之陳述，則證人王文吉之偵訊傳聞供述，應不具證據能力。
四、按刑事訴訟法第165之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，最高法院96年度台上字第1869號判決足資參照。本件卷附監聽譯文，檢察官、被告及選任辯護人均不爭執內容之真實性，並陳明同意採為證據之意思（見本院第38-39頁），且係臺灣嘉義地方法院法官依監訊保障及監察法之規定，於97年10月6日以97年聲監字第422號通訊監察書准許實施通訊監察所錄得之通話內容（通訊監察書影本見原審卷第25-38頁），依上說明，自應認為具有證據能力。
五、至於卷附非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
貳、有罪部分（販賣第二級毒品安非他命）：
一、訊據被告甲○○坦承先後於97年10月9日、同年月26日以0000000000號行動電話與陳家麒所持用0000000000號行動電話之通話係洽談與毒品有關之事宜，惟否認販賣安非他命犯行，其上訴意旨及辯解略稱：伊係與陳家麒「合資購買」安非他命，但嗣後亦未交付毒品予陳家麒，伊並無販賣安非他命予陳家麒之事實。況依附表所示監聽譯文之記載，被告於電話中提及「我是一塊錢都沒有向你賺」，顯見被告並無營利之意圖云云。辯護意旨則以：依卷附附表所示監聽譯文所載，已足證明被告與陳家麒係合資購買安非他命，被告所辯情節應屬可信等語。
二、經查：㈠證人陳家麒於警詢中證述略以：伊所施用之安非他命係以伊
所有之0000000000、0000000000號行動電話撥打0000000000給綽號「阿賢」之甲○○暗示要購買，然後伊即前往「阿賢」女友住處交易安非他命。伊共向甲○○購買2次，每次購買
4 分之1錢之重量，價格3,000元，。監聽譯文所示即為伊向甲○○購買安非他命之內容，其內提及「妹妹」、「女生」是說女孩子，「4/1」是代表伊要向甲○○購買安非他命之重量。伊因與甲○○女友之父親是朋友關係，所以才認識甲○○，伊與甲○○沒有仇恨等語（見偵一卷第34-36頁）。復於偵查中結證略稱：伊先認識「阿賢」女友之父親，再認識「阿賢」，阿賢幾乎住在其女友家，久了之後，知道「阿賢」有施用安非他命，就試試看。伊的手機門號是0000000000、0000000000號，「阿賢」的手機門號是0000000000。伊前後向「阿賢」買了2次。（經提示監聽譯文）伊是在97年10月9日下午6點56分、97年10月26日19點41分向「阿賢」購買安非他命，交易地點都在嘉義縣水上鄉，2次都是買3千元，都是買4分之1錢等語（見偵一卷第43-45頁）。證人陳家麒復於原審審理時，確認「（問：你於警詢、偵查中，警察或檢察官有無讓你強暴脅迫讓你有違反自由意思之陳述嗎？）答：沒有」等語（見原審卷第148頁）。
㈡下述監聽譯文，為被告與證人陳家麒之通話內容，業據被告
與證人陳家麒一致陳明在卷（見本院卷第38頁反面、第39頁；原審卷第153頁）。其中97年10月26日19時41分15秒之通話內容，復經法務部調查局鑑定聲紋後，認為與被告聲音之聲質相同（語音特徵相似率高於70%以上者，即判定音質相同），有法務部調查局98年9月25日調科參字第09800489380號聲紋鑑定報告書在卷可按（見原審卷第116、121頁），已足確認下述監聽譯文確為被告與證人陳家麒之通話錄音無誤。可知被告與證人陳家麒確有下列通話：
①97年10月9日18時27分16秒（警一卷第59頁第5則譯文，下稱
第一通譯文），證人陳家麒0000000000號行動電話致電被告持用之0000000000號行動電話：
被 告：怎麼都找不到你？陳家麒：我剛下班。
被 告：幫你準備好了。你在哪裡？陳家麒：我在金山路、大同路口。
被 告：還是你現在過來。
陳家麒：好。
②97年10月9日18時56分36秒（警一卷第59頁第5則譯文，下稱
第二通譯文），被告以其持用之0000000000號行動電話致電證人陳家麒持用之0000000000號行動電話：
被 告：我怎麼沒看見你？陳家麒：在你家前面廟這裡。
被 告：你是不是開黑色休旅車？甲○○：對。
③97年10月26日19時41分15秒（同上卷第65頁倒數第2則譯文
，下稱第三通譯文）被告以上述電話撥打證人陳家麒前揭電話（基地台位於嘉義縣水上崎仔頭段385之10地號）：被 告：你出門了嗎？陳家麒：對。
被 告：要多少？陳家麒：用3個4/1就好了。
被 告：好。
㈢被告之女友為李怡婷，住於嘉義縣水上鄉寬士村，此為被告
與證人李怡婷於警詢中一致供明之事實（見警二卷第5頁、偵一卷第19頁）；且上述電話通訊中，被告亦提及「你現在過來」、證人陳家麒述及「在你家前面廟這裡」，此等情節核與證人陳家麒所證「以電話暗示欲購買安非他命後，前往水上鄉被告女友住處交易」乙節吻合。其次，被告於電話中透露「幫你準備好了」、並詢問陳家麒「要多少？」；證人陳家麒於電話中表示「用3個4/1就好了」，核與一般買賣過程交談內容情形相符。上述證人陳家麒之證詞與監聽譯文綜合判斷，堪認證人陳家麒於警詢及偵查中所為不利於被告之證述與事實相符。
㈣證人陳家麒雖於原審審理時翻異前詞，初時改稱：第一通譯
文乃伊是為了向被告要錢而致電被告，因為被告與伊聊天時提及可為伊代購安非他命，結果伊將錢交付被告，被告卻未代購得毒品；第二通譯文之通話，是伊去找被告，但找不到人，故而致電詢問被告怎麼沒有看到你；至於第三通譯文之通話，則係因為之前委請被告購買安非他命之款項未取回，故而撥打電話調侃被告，並與被告開玩笑云云（見原審卷第144-146頁）；繼而證述：第三通譯文「用3個4/1就好了」，係被告詢問之前代購毒品之錢如何歸還，伊就說「3個41即9000元的意思」云云（見原審卷第149頁）；最後則再陳述：「（問：被告被訴販賣安非他命給你，時間係在97年10月9日及97年10月26日各一次，每次3千元，地點在甲○○女友住處附近即水上鄉寬士村崎子頭29之27號附近，是否如此？）答：《沉思》連絡是這樣連絡，不過到後來我沒有拿過他的東西」云云（見同上卷第153頁）。然而：⑴證人陳家麒於原審就第三通譯文之通話原因，反覆證陳不同之事實，已難遽信。⑵上述三通監聽譯文，全無證人陳家麒向被告索討金錢之通話內容，證人陳家麒於原審證述致電被告索討代購毒品款項云云，同不可採。⑶第二通譯文乃被告致電證人陳家麒，而非證人陳家麒撥打被告之行動電話，是證人陳家麒證述此次通話乃其往訪被告但無所獲，而去電話詢問被告云云，亦與卷存事證不符。⑷被告於於第三通譯文之通話中，詢問證人陳家麒「要多少？」，證人陳家麒答以「用3個4/1就好了」，核其內容，乃在詢答特定物品之數量，證人陳家麒泛稱此次通話係調侃被告，並與被告開玩笑；或證述商討如何歸還欠款云云，亦不可信。⑸若被告與證人陳家麒於97年10月9日為第一、二通譯文之通話，並約定毒品買賣之交易，但被告未依約交付毒品，衡情度理，證人陳家麒絕無再於同年月26日與被告約定毒品買賣，再受被告毀諾欺騙之可能。故是證人陳家麒證述三次通話雖均擬交易安非他命，但被告均未依約交付毒品云云，即與經驗法則相悖，而無採信之理。⑹綜上，證人陳家麒於原審所證各節，均無可信實，自難採為對被告有利之認定。
㈤被告上訴及辯護意旨又以：附表所示之監聽譯文，足以證明
被告與證人陳家麒之間，係「合資購買」毒品，而非毒品之「買賣交易」云云。然查證人陳家麒於警詢以迄偵審中從未陳述與被告「合資購買」或「一起購買」毒品之情，況且：⑴附表編號二、三所示監聽譯文，即係本院認定被告與證人陳家麒買賣安非他命之積極證據。⑵被告雖於附表編號一之通話中，向證人陳家麒提及「他們現在4/1要4000元，我是一塊錢都沒有向你賺」等語，然而此等「一塊錢都沒有向你賺」之話語，亦常出現於坊間交易時，賣方強調其售價已達進貨價格之誇張用詞，通常非必實情。⑶附表編號四、五之監聽譯文，雖可知被告係於接獲證人陳家麒要求「3個4/1」之安非他命數量後，致電綽號「全哥」之藥頭要求4/1之毒品，然而亦未能依譯文內容確認被告係與證人陳家麒合資購買或得悉陳家麒欲購買之數量之後，轉向「全哥」洽購以轉售陳家麒賺取差價。⑷據上各節，足徵附表所示之監聽譯文，尚不足以推翻證人陳家麒於警詢及偵查中之證述，而反證被告與證人陳家麒係「合資購買」安非他命。
㈥綜上所述，被告先後於97年10月9日18時56分許、同年月26
日19時41分稍後，均在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭29-27 號甲○○女友住處附近，分別以3,000之價格將重約4分之1錢之安非他命販售並交付予陳家麒之事證已臻明確。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣安非他命之利得，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法明確計算被告販毒可得之利潤，然被告既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，其等自無平價轉讓毒品自負風險之理，足徵其販賣毒品藉以營利之意圖甚明。惟依卷存證據資料，雖無從遽認被告購入安非他命之際即具有營利之意圖，故自應為其等有利之認定，即被告用以販賣之毒品安非他命，並非其以營利為目的而購入。綜上事證，被告基於營利之意圖二度販賣第二級毒品安非他命予陳家麒之事實已堪認定。
四、新舊法比較適用：按被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月經修正通過，於同年月20日經總統公布，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起算至第三日即0年0月00日生效。其中：⑴該條例第4條第2項關於販賣第二級毒品部分，修法後法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，較之修正前該條原法定刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後之規定，已將併科罰金之數額由七百萬元以下，提高為一千萬元以下；⑵第17條修正前規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）」。按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。經查被告於警詢及偵查中，均指證安非他命之來源係購自綽號「烘爐」之男子吳鴻儒（見偵二卷第29、41頁），嘉義縣警察局竹崎分局所屬司法警察，並因被告之指證，而破獲並移送案外人吳鴻儒販賣第二級毒品安非他命之犯行，有該分局98年5月5日嘉竹警偵字第980081451號刑事案件報書在卷足憑（見本院卷第28-29頁）。經綜合比較後，被告於本案偵查中供出毒品來源，因而查獲其他正犯，得以適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，故綜合比較後，其所犯販賣第二級毒品罪，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。
五、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。被告意圖營利販賣安非他命，核其所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為各該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二度賣出安非他命之對象、地點雖同，然時間有相當差距，應評價各次行為具有獨立性，堪認犯意各別，應分論併罰。又觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，立法者顯無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯卻僅論以一罪之恣縱，司法實務採行數罪併罰，已成定論，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合數行為於同時同地或密切接近之時地實施，而侵害同一之法益，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之接續犯之要件外，應採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第6155、6452、6657號等判決參照）。檢察官公訴意旨認本件被告犯行應論以集合犯，尚有誤會。被告前因賭博案件，經臺灣嘉義地方法院以95年度嘉簡字第842號判決處有期徒刑3月確定，入監服刑後於96年2月15日易科罰金執行完畢出監，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於5年內故意再犯本件各罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘本刑應加重其刑，並先加後減。
六、原審認為被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⑴被告於偵查中指證毒品來源，因而查獲其他正犯吳鴻儒，得以適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，原審未為查證，僅依毒品危害防制條例第4條第2項修正前後之法定本刑為新舊法比較，而論以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之罪，並未能依修正後該條例第17條第1項之規定予以減輕，自有未洽。⑵修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；又「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第66條亦有明文。故被告依毒品危害防制條例第17條第1項之規定得減輕其刑至三分之二。如此被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之罪，即無情輕法重、顯可憫恕、有失苛刻、不符比例及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形。原審仍認為被告犯罪之情狀情輕法重顯可憫恕，率依刑法第59條減輕其刑，亦欠妥適。被告上訴意旨否認犯罪，固不可取，然原判決既有上開可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之生活狀況、智識程度，犯罪之動機、手段、目的，其販賣毒品漫延毒害，戕害他人身心與危害社會，卷證所示並無特殊影響刑期斟酌之事項，並參酌被告犯罪之態度等一切情狀，宣告如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
七、再販賣第二級毒品之罪者，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告兩次販賣毒品安非他命所得各3,000元，均應依上開規定，於各該宣告罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告於偵查中接受羈押訊問時，證述內置0000000000門號之行動電話已賣給他人等語（見原審羈押卷一第5頁）；至於上述000 0000000門號SIM卡，則係被告之友人彭建豪所申請，亦據證人彭建豪證述在卷（見警二卷第27頁），顯見上開行動電話機及SIM卡，均非被告所有之物，故該等未扣案之物品，應不依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，併予敘明。
叁、不另為無罪諭知部分（販賣第一級毒品海洛因）：
一、公訴意旨復以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年8月2日19時許，在嘉義市○○路上，販賣價值5,000元之第一級毒品海洛因與張煒旻，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，與其前揭所犯販賣第二級毒品部分，有裁判上一罪之關係。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必若何有利之證據。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、30年上字第816號及92年臺上字第128號等判例參照）。
三、檢察官起訴被告涉有販賣海洛因與張煒旻之犯嫌，無非係以證人張煒旻、王文吉偵查中之供述及0000000000號行動電話之監聽譯文為論據。訊據被告堅決否認犯行，併其辯護意旨，除爭執證人王文吉之警詢供述乃傳聞證據，否定其證據能力外，就被訴犯罪事實，則辯稱：卷附之通訊監察譯文，係王文吉與張煒旻間之海洛因交易事宜，此與伊無涉，且無證據顯示張煒旻就此轉向伊調貨，王文吉亦未有相關目睹張煒旻有先與伊接頭或向伊取受海洛因之指述。何況，當日後來之23時24分許，伊還打電話向張煒旻洽購海洛因及安非他命，怎可能於2、3小時前有海洛因可交予張煒旻，不能僅憑張煒旻之片面指述即認伊有罪等語。
四、證人王文吉於警詢及偵查中之陳述，均係傳聞證據而無證據能力，已如前述，自無從以其供述據為事實認定之基礎。
五、原始證人張煒旻所為不利被告之指證，與事實不符，析論如次：
㈠按毒品買受者之指證毒品來源，依毒品危害防制條例第17條
規定「犯第4條……之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」（98年5月20日修正公布，同年月22日生效之同條例第17條第1項：「犯同條例第4條販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，亦有相類規定），由於損人利己，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範故為不實供述，以邀減免刑責之寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保其真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與該毒品交易有相當程度之關聯性，經與指證者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得其為真實者，始足當之，此乃刑事訴訟法第154條所規定之無罪推定與證據裁判原則之必然推演，並為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。是以，毒品人口所稱其向某人買受毒品之指證，尚不得作為有罪判決之唯一證據，據上說明，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第5978、3427號等判決意旨參照）。
㈡證人張煒旻於97年8月2日19時許，在嘉義市○○路旁夏威夷
汽車旅館前，販賣5,000元之海洛因與王文吉、孫瑞林，觸犯販賣第一級毒品罪，據臺灣嘉義地方法院98年度訴字第58號判決罪刑在案（現上訴於本院審理中），有判決書1份在卷可稽（見原審卷第71頁至第90頁）。證人張煒旻就其所涉於上開時地販賣海洛因與王文吉、孫瑞林之被訴事實，坦承確有於該時地將海洛因1包交付與王文吉、孫瑞林，並收取5,000元之情，並供稱僅係替渠二人向被告調貨置辯。揆此自利卻牽累他人之供述，本即有不能遽行排除其欲減輕刑責而諉卸他人承擔之可能性，就其說詞，自有詳加深入研求查證，探究其動機、目的與個中底蘊之必要。
㈢細繹卷附證人張煒旻遭監察之0000000000號通話紀錄，自97
年7月31日起至同年8月2日止，迭有王文吉、孫瑞林同以0000000000號行動電話撥打證人張煒旻之0000000000號行動電話，向其洽詢海洛因之售價並聯繫買賣交易數量、時間、地點之內容，有相關通訊監察譯文6則足稽（見偵一卷第148頁背面）。訊據證人張煒旻就卷存上開其與王文吉、孫瑞林間之通訊監察譯文顯示，其乃王文吉、孫瑞林洽購海洛因之對象等事實，坦認不諱，至於其所稱係另向被告調取海洛因一節，卻稱無事證可考，其亦無法指出調查之途徑以供究明（見原審卷第164頁）。則證人張煒旻所為不利被告之指證，顯僅止於單方片面之詞，亦無可徵憑之事證，憑信程度已甚低落。
㈣承上，證人張煒旻遭監察之0000000000門號通話紀錄，於97
年8月1日21時3分許，證人王文吉代案外人孫瑞林向證人張煒旻洽詢海洛因單位售價之聯絡中，證人張煒旻告以其開價為7,500元，王文吉接而對話稱被告開價8,000元（較證人張煒旻之開價昂貴），王文吉瞭解後，乃向證人張煒旻告稱案外人孫瑞林欲向證人張煒旻購毒之意向；嗣於同日（8月1日）23時30分許、翌日（8月2日）19時43分許，證人王文吉、案外人孫瑞林果陸續去電聯絡證人張煒旻議定洽購海洛因（均見偵一卷第148頁背面譯文），此等情節均為證人張煒旻所是認，應屬實情。茲倘證人張煒旻販賣與證人王文吉、案外人孫瑞林之海洛因由來於被告，則以海洛因經層轉買賣後，後手往往墊高成本價格求售之現實而言，位居上游之被告開價8,000元，竟高於下游之證人張煒旻擬售價格7,500元，已難置信。而證人張煒旻就王文吉、孫瑞林之洽購，僅稱係向被告調貨，未曾提及有虧本降價售出之情事，自可排除證人張煒旻蝕本販賣之可能。雖證人張煒旻又稱：倘王文吉直接向被告買海洛因較貴，伊向被告拿會較便宜，以伊與被告之交情，被告應該未從中賺取利潤，所以王文吉才會透過伊向被告買海洛因云云（見原審卷第159頁、第161頁）。然從上揭證人張煒旻與證人王文吉、案外人孫瑞林之通話譯文中，未見有可佐證人張煒旻上開供述屬實之字句或語意，故證人張煒旻上開不利於被告之指證，是否可信，並非無疑。
㈤尤有進者，於證人張煒旻所指稱向被告調取海洛因交付王文
吉、孫瑞林之同日（97年8月2日）稍晚即23時24分許，被告適以0000000000號行動電話撥打證人張煒旻0000000000號行動電話通話遭監察錄音，在該則通話中，被告以「辣妹」、「傳播的」、「工人」等詞為暗語代稱種類各異之毒品，向證人張煒旻洽購海洛因及安非他命，雙方就價格幾經討還，證人張煒旻迭有數落被告殺價致伊利潤微薄或賠錢之戲言，詳細對話內容經原審勘驗無誤（見原審卷第164頁至第167頁）。訊據證人張煒旻與被告均肯認此乃渠二人間之對話，證人張煒旻更不諱言該則通話內容係被告詢問伊有無海洛因、安非他命等語（見原審卷第167頁）。則綜觀渠二人關於毒品海洛因之授受，證人張煒旻顯係位居上游，而為被告洽取海洛因之來源管道，允無疑義。執此確鑿之事證，配合上述被告先前就海洛因之開價確較證人張煒旻為高之情事以觀，洵可驗證證人張煒旻所稱代王文吉、孫瑞林向被告調取海洛因云云，要為顛倒事實委罪於被告之詞，自難以其有無法摒除重大瑕疵之指證，據而為不利被告之認定。
六、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告意圖營利販賣毒品海洛因與張煒旻之事實，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定。本件復查無其他證據證明被告確有此犯行，是不能證明其犯罪，因檢察官論告意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係（見原審卷第177頁），故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李良倩中 華 民 國 99 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────┐│① 2008/10/08 22:16:59 【警二卷 P34】 ││ A：0000000000（甲○○）← B：0000000000（陳家麒） ││ 基地台：嘉義市○區○○路○○○號14樓 ││ B：賢哥我是大胖。你在忙嗎？ ││ A：沒有。什麼事？ ││ B：要拜託你處理一件事。 ││ A：什麼事？那天那種的嗎？ ││ B：對。 ││ A：要怎樣？ ││ B：4拾1（4/1錢） ││ A：那天志欽回來有跟你說嗎？ ││ B：說什麼？ ││ A：他們現在4/1要4000元，我是一塊錢都沒有向你賺。 ││ B：沒關係。 ││ A：你如果要我先打電話連絡。 ││ B：好。 ││ │├───────────────────────────┤│② 2008/10/09 18:27:16 【警二卷 P34】 ││ A：0000000000（甲○○）← B：0000000000（陳家麒） ││ A：怎麼都找不到你？ ││ B：我剛下班。 ││ A：幫你準備好了。你在哪裡？ ││ B：我在金山路、大同路口。 ││ A：還是你現在過來。 ││ B：好。 │├───────────────────────────┤│③ 2008/10/26 19:41:15 【警二卷 P35】 ││ A：0000000000（甲○○）→ B：0000000000（陳家麒） ││ 基地台：嘉義縣○○鄉○○○段385之10地號 ││ A：你出門了嗎？ ││ B：對。 ││ A：要多少？ ││ B：用3個4/1就好了。 ││ A：好。 │├───────────────────────────┤│④ 2008/10/26 19:54:22 【警一卷 P65】 ││ A：0000000000（甲○○）←B：0000000000（全哥，藥頭）││ 基地台：嘉義縣○○鄉○○○段385之10地號 ││ A：全哥他要回來了，我等一下再打給你。 ││ B：我告訴你以後時間要跟我約好，我從山上出來等你幾個 ││ 小時了。 ││ A：好。 ││ │├───────────────────────────┤│⑤ 2008/10/26 20:11:29 【警一卷 P66】 ││ A：0000000000（甲○○）→B：0000000000（全哥，藥頭）││ 基地台：嘉義縣○○鄉○○○段385之10地號 ││ A：全哥不然你到機車行，我先拿給你，不然我等他不知要 ││ 等到幾點。 ││ B：你有嗎？ ││ A：有。我這裡的就不要拿整件的就好了。 ││ B：對方整你嗎？ ││ A：不是他要去餵鴿子，我怕你等太久。 ││ B：像這種情形你就要先講好。 ││ A：看你要先過來嗎？ ││ B：像這樣你又拿一半，是你，如果別人我就不理他了，本 ││ 來一個變一半又變4/1，愈來愈少我就不用弄了 ││ 。我等一下過去。 ││ │└───────────────────────────┘