臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第300號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 莊清旺選任辯護人 黃榮坤律師
宋皇佑律師上列上訴人因被告違反文化資產保存法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第822 號中華民國99年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署87年度偵字第1215號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告莊清旺係財團法人臺灣省臺南市法華寺董事長，明知位於臺南市○區○○街○○○ 號之「法華寺」，係具有歷史、文化、藝術、科學等價值，業經行政院文化建設委員會（下簡稱文建會）函請內政部公告指定、登錄為三級古蹟，猶於民國96年2 月12日前某日，未經臺南市政府文化局審查核准，擅自修改打除移置法華寺大雄寶殿內之神龕、泥塑神像及龍邊側門而毀損古蹟之一部。嗣臺南市政府文化局接獲檢舉，至現場履勘而查悉上情，因認被告涉有違反文化資產保存法第94條第1 項第2 款之毀損古蹟罪嫌等語。
貳、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5 第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第39頁背面、第113 頁背面、第162 頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
參、實體方面
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。
二、公訴意旨認被告莊清旺涉犯文化資產保存法第94條第1 項第
2 款之毀損古蹟罪，無非係以㈠被告莊清旺之供述，㈡證人即臺南市政府文化局職員傅清琪、林佳蕙、林偉旭之證述，㈢臺南市政府96年2 月27日南市文維字第09618503100 號函附現勘會議紀錄、勘查照片，及㈣臺南市政府96年6 月21日南市文維字第09618511900 號函附之古蹟概況表等為其論據。訊之被告莊清旺固不否認有打除、修改及移置法華寺大雄寶殿內之神龕、泥塑神像及龍邊側門等行為，惟否認有毀損古蹟之犯行，在原審辯稱：「當時將法華寺指定公告為古蹟，應係以『遺址』」之性質而認定係屬古蹟，然法華寺建築物本體大多毀於日據時期，於42年間始由僧人、信士鳩資重建完成大雄寶殿、48年再完成天王殿、火王爺殿等，其存在之時間僅短短26年或32年，將法華寺公告、指定、登錄為三級古蹟，顯係對歷史的誤認，且泥塑神像係供信徒參拜，亦非古蹟」、「被告並無毀損之主觀犯意與客觀行為，上開佛像係由普通田土所塑造，其中鐵條銹蝕使佛像早已出現裂痕，屢經修繕無效、神龕兩邊則係田土所砌，其上薄板亦早已損壞，而龍邊側門寬度僅容1 人通行，恐危及信徒安全，迭向臺南市政府文化局申請修復及向臺南市政府工務局提出整建方案，均未獲許可，始自行僱工修復，被告所為縱未經臺南市政府核准，亦屬行政罰鍰之問題」、「我是法華寺現任董事長、主持，我不會去破壞它」。在本院審理中辯稱：「文化局認為我有違反文化資產保存法並非事實。二次大戰期間法華寺的主體建築都被炸毀、燒燬，光復後物資困難無法改善，直到48年中間的中殿才重建起來，74年間內政部文建委員會把重建起來的佛殿列為古蹟，是基於歷史的因素，實際上並不是古蹟，因為原有的建築物早就已經不存在了」、「（辯護人宋皇佑律師）74年指定法華寺為三級古蹟，依當時的文化資產保存法，古蹟的概念很廣，包含現行文化資產保存法所稱的歷史建築及聚落等歷史文化遺跡，對照本案行為時之文資法規定及現行條文，歷史建築的概念已經從古蹟的概念抽離，所以法華寺有可能是古蹟，也有可能是歷史建築，如果依原審的現場會勘，發現法華寺乃戰後重建，於48年落成之建物，是否該當於年代久遠之古建築物，顯有合理之懷疑。既然如此，應該不屬於古蹟，而應改歸類為歷史建築。所以，法華寺應該依照現行文化資產保存法第102 條，重新依同法第15條之規定由臺南市政府登錄並公告為歷史建築。如果以上所述為真，則依罪刑法定主義，本案行為不應構成毀損古蹟」、「（辯護人黃榮坤律師）被告是基於修護的意思，而不是毀損的意思；刑事法院不受重大明顯瑕疵的行政處分的拘束，法院應可審查是否為古蹟，不受行政處分之拘束。本件應該要再公告，因為當時文資法的古蹟是包含古建築物、遺址及其他文化遺跡，而臺南市法華寺依古蹟概況及原審之勘驗，其重要的建物均毀於二次世界大戰，且多在40幾年間重建，從其當時毀損狀況來看，應該是屬於一個文化遺跡，所以應依照文化資產保存法第102 條重新的指定、登錄及公告」各等語。
三、經查：㈠本件法華寺（祠廟）確於74年8 月19日經內政部公告指定為
臺閩地區第三級古蹟等情，有文建會文化資產總管理處籌備處97年8 月15日文資籌二字第0971109262號函所附內政部74年8 月19日74台內民字第338095號公告在卷可稽 (見原審卷一第48至50頁）；當時參與審查法華寺之古蹟審查委員，為王啟宗、黃典權、石萬壽、周宗賢、漢寶德、馬以工、李乾朗、閻亞寧等人，亦有文建會文化資產總管理處籌備處97年
7 月14日文資籌二字第0971107185號函附卷可佐（見原審卷一第32頁）。依當時有效即71年5 月26日公佈施行之文化資產保存法第3 條規定（本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產：一、古物：指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物。【二、古蹟：指古建築物、遺址及其他文化遺蹟。】三、民族藝術：指民族及地方特有之藝術），堪認法華寺確係已經合法指定公告之第三級古蹟無訛。
㈡另按，86年5 月14日修正公布之文化資產保存法第27條規定
：「古蹟依其主管機關，區分為國定、省（市）定、縣（市）定三類，分別由內政部、省（市）政府及縣（市）政府審查指定之，並報各該上級主管機關備查」；中央廢省後，89年2 月9 日修正施行之同上條文第1 項復規定：「古蹟依其主管機關，區分為國定、直轄市定、縣 (市）定三類，分別由內政部、直轄市政府及縣 (市）政府審查指定及公告之，並報內政部備查」；現行法第14條第1 項則修正為：「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市、縣（市）定者，並應報中央主管機關備查」。
文建會並於95年3 月29日以文中二字第0952051462號函示：
「文化資產保存法第14條第1 項規定『古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣 (市）定三類，... 』，又中華民國90年12月19日文化資產產保存法施行細則修正公布，增訂第76條之1 規定『中華民國86年6 月30 日 以前公告之第一級古蹟視為國定古蹟；省轄第二級古蹟視為省定古蹟，省轄第三級古蹟視為縣 (市）定古蹟；直轄市第二級及第三級古蹟視為直轄市定古蹟。前項之視為省定古蹟及自中華民國86年7 月1 日起公告之省定古蹟，自中華民國88年7 月1 日起視為國定古蹟，其主管機關為內政部』。爰依文化資產保存法規定古蹟區分為『國定、直轄市定、縣（市）定三類』，請各機關統一辦理」，足見現行之古蹟分類，已由舊法區分「第一級、第二級、第三級」，改區分為「國定、直轄市定、縣（市）定」3 類。本件法華寺位在臺南市○○區○○街○○○ 號，原為內政部於74年8 月19日指定公告之第三級古蹟，依上開文化資產保存法之修正規定及文建會函示意旨，自應改列為「臺南市市定古蹟」，並以臺南市政府為古蹟主管機關（同法第4 條第1 項）。臺南市政府於96年3 月21日將被告移送臺灣臺南地方法院檢察署偵辦之函文及檢察官起訴書，均仍將「法華寺」列稱為「第三級古蹟」，顯與文化資產保存法之規定不符，應予敘明。
㈢修正後文化資產保存法增列第102 條雖規定：「本法修正前
公告之古蹟，其屬傳統聚落、古市街、遺址及其他歷史文化遺蹟者，由主管機關自本法施行之日起6 個月內依本法規定，完成重新指定、登錄及公告程序；本法修正前公告之自然文化景觀，亦同」；惟查，該條文規定內容，係針對94年修法後於文資法第4 條新增列「聚落」、「遺址」類之設計，修法前原屬於「傳統聚、古市街、遺址及其他歷史文化遺蹟者」，改以「聚落」、「遺址」登錄，方須依文資法第102條「完成重新指定、登錄及公告程序」規定辦理，臺南市市定古蹟法華寺於94年文資法修正前，即指定為古蹟，非屬於「聚落」與「遺址」之類別，故不適用文化資產保存法第10
2 條之規定，已分據文建會於99年9 月20日以會授資籌二字第0993007365號函示明確（見本院卷第139 頁），足認文化資產保存法於94年2 月5 日修正公布，94年11月1 日施行後（第92條自94年2 月5 日施行），「臺南市市定古蹟法華寺」仍屬合法指定公告之古蹟，並無文化資產保存法第102 條規定之適用。被告辯稱應重新指定、登錄及公告為「歷史建築」或「文化遺跡」云云，均非可採。
㈣惟按所謂毀損罪，必以行為人有毀損之故意，並因而發生所
毀損之物全部或一部喪失效用，其犯罪構成要件始為相當（最高法院47年度台非字第34號判例、85年度台上字第5065號判決）。亦即行為人主觀上必須就其行為會對物之外觀、存在或功能造成破壞有所認識，客觀上並有毀棄、損壞或致令不堪用之行為，方能構成毀損罪。
經查，被告將法華寺大雄寶殿內已碎裂之泥塑神像改為銅製、龍邊側門修改拓寬成花瓶狀，神龕面板修改為白玉材質等情，固經原審法院於98年9 月2 日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽 (見原審卷二第22頁至25頁、第30頁、第40頁）。惟被告身為法華寺之董事長兼住持僧人，有管理及維修法華寺之義務與職責，依一般常情，實無毀損寺內文物或建設之動機與必要。況被告僱工重建佛像、整修神龕面板及龍邊側門，均需耗費大量金錢始能完成，其在進行整修之前，雖必須打除原有設施，惟該等破壞舉動均係為後續進行整修維護之目的而為，與一般毫無建設整修目的，僅單純加以破壞之毀損行為，自屬有異。
㈤按「古蹟應保存原有形貌及工法，如因故毀損，而主要構造
與建材仍存在者，應依照原有形貌修復，並得依其性質，由所有人、使用人或管理人提出計畫，經主管機關核准後，採取適當之修復或再利用方式。前項修復計畫，必要時得採用現代科技與工法，以增加其抗震、防災、防潮、防蛀等機能及存續年限。第一項再利用計畫，得視需要在不變更古蹟原有形貌原則下，增加必要設施。古蹟修復及再利用辦法，由中央主管機關定之」、「古蹟之所有人、使用人或管理人，對古蹟之修復或再利用，違反第21條規定，未依主管機關核定之計畫為之者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰」，文化資產保存法第21條及第97條第1 項第1 款分別定有明文。足見古蹟所有人、使用人或管理人就古蹟並非不得加以修復、再利用或增加必要之設施，僅其進行上開修復或再利用等行為，有違反文化資產保存法第21條規定，未依主管機關核定之計畫為之時，始可處以行政罰鍰。
本件被告對於法華寺上開文物及設施進行維護整修，雖有打除原有設施之舉動，惟合併後續之建設工作整體觀察，仍屬維護修繕之行為；縱有未保存古蹟原有形貌，採用原有工法、構造或建材等情事，亦屬是否違反文化資產保存法第21條規定，而應依同法第97條第1 項第1 款科以罰鍰之問題，實難將被告維護修繕之行為予以分割，單就打除設施部分評價，而處以毀損古蹟之刑罰。
四、被告未保存古蹟原有形貌、採用舊有工法、構造或建材，進行古文物及設施之整修，違反文化資產保存法規定，並與政府保存先人文化資產原貌以留後世之精神相悖，固應予非難；惟依公訴人所舉證據，並無由形成被告有罪之心證，其本件所為，應僅屬是否科以行政罰鍰之問題。此外，復查無其他具體證據足資證明被告有何公訴人所指毀損古蹟之犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認被告本件之犯罪尚屬不能證明。
原判決為被告無罪之諭知，雖所持部分理由有異，檢察官並以：「原判決就法華寺指定公告為古蹟之行政處分予以實質審查，認定非屬古蹟，尚非妥適」為由，提起上訴，指摘原判決不當；惟原判決其餘所述理由及判決結果，與本院之判斷並無不同，自應予以維持。檢察官本件上訴，仍難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
刑事第三庭 審判長 法 官 陳義仲
法 官 張季芬法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 99 年 12 月 23 日附錄法條：
文化資產保存法第94條有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰金：
一、違反第 32 條規定遷移或拆除古蹟。
二、毀損古蹟之全部、一部或其附屬設施。
三、毀損遺址之全部、一部或其遺物、遺跡。
四、毀損國寶、重要古物。
五、違反第71條規定，將國寶、重要古物運出國外，或經核准出國之國寶、重要古物，未依限運回。
六、違反第83條規定，擅自採摘、砍伐、挖掘或以其他方式破壞自然紀念物或其生態環境。
七、違反第84條第1 項規定，改變或破壞自然保留區之自然狀態前項之未遂犯，罰之。