臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第474號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 蔡 文 斌 律 師
王 建 強 律 師.王 盛 鐸 律 師.被 告 甲 ○ ○選任辯護人 陳 宏 義 律 師上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1047號中華民國99年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度調偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○為曄昇水泥製品股份有限公司（下稱曄昇公司）代表人，為避免曄昇公司所有動產，遭曄昇公司債權人丙○○○聲請法院查封拍賣，乃與甲○○基於犯意之聯絡並意圖為曄昇公司不法之利益，以曄昇公司積欠甲○○新台幣（下同）180萬元為由，於民國97年4月1日，由乙○○代表曄昇公司，與甲○○訂立虛偽契約書，將曄昇公司所有「新聯興牌」三筒式臥式鍋爐2台等機器設備，轉讓予甲○○，以抵償曄昇公司積欠甲○○債務；並由曄昇公司以每月2萬元租金，向甲○○承租上開機器設備。另由甲○○持上開不實契約書，對臺南地方法院（下稱臺南地院）97執字第23767號執行事件中，丙○○○所聲請查封拍賣曄昇公司鍋爐2台之執行程序，提起第三人異議之訴。嗣該院以97年度南簡字第1449號審理時，乙○○於97年11月25日言詞辯論期日，以證人身分供前具結作證，於案情有重要關係事項，虛偽證稱：「我於96年9月14日開始向原告（甲○○）借錢…總計180萬元，借錢都是當面拿現金…過程中會計都有看到…，被告（丙○○○）去作另一筆動產查封時，原告就向我提起他的債權如何保全，就從我廠裡頭沒有查封部分作清點抵債給原告……租金每月2萬元是拿現金給原告」等語，該院因採認其證言，而陷於錯誤，乃於97年12月9日判決撤銷上開鍋爐之強制執行程序。嗣丙○○○上訴後，甲○○於98年3月31日具狀撤回上開第三人異議之訴，曄昇公司始未取得上開動產因排除查封而獲得財產上之利益，因認乙○○、甲○○均涉有刑法第339條第3項、第2項詐欺得利未遂罪嫌，乙○○另涉有刑法第168條偽證罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號判例足資參照。至於認定犯罪事實所憑證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明，須通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在，致無從形成對被告不利之確信，依罪疑利益歸於被告之法則，即應為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上臆測，遽行排除有利於被告之可能（參照最高法院76年台上字第4986號判例）。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。
三、證據能力方面：
（一）檢察官係以告訴人身份傳喚丙○○○，惟於本案就被告乙○○、甲○○而言，仍屬被告以外之人，故其就待證事實所為之證述，須以證人身分經具結訊問後，始能取得證據能力，不應侷限於傳喚時之身分。是偵查中所取得之供述，若未經具結訊問，即不得作為被告乙○○、甲○○之證據，本院認為告訴人丙○○○於偵查中之指訴，未經檢察官命其具結，因而其偵查中所為供述，認不具證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第19條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除前開告訴人丙○○○偵查中之供述證據外，本判決所引用下列證據，即公訴人所提出前開證據資料及方法，以及被告甲○○所提支出金額及期票登記紀錄影本1紙、公訴人聲請調閱台新國際商業銀行等8家銀行函覆資料及原審法院依職權調閱該院97年度南簡字第1449號第三人異議之訴事件全案卷宗、該院97年度執字第23767號民事執行事件全卷，業經被告及檢察官於本院審理中同意作為證據（詳本院99年6月24日準備程序筆錄），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀兄，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，認為均具證據能力。
四、本件公訴人認為被告乙○○、甲○○涉有前開罪嫌，無非係以告訴人丙○○○偵查中指訴，參酌被告乙○○與甲○○所為供述，並採取證人楊富弟證言，另有卷附現金收入傳票8紙、現金支出傳票9紙、契約書1份、甲○○所簽發支票4紙、原審法院台南簡易庭97年度南簡字第1449號民事判決1份、甲○○撤回第一審訴狀一份為證，因而認定被告乙○○與甲○○之間，顯無180萬元借貸關係，竟虛偽簽立契約書，並由甲○○持向臺南地院提起第三人異議之訴，再由被告乙○○於上開案件審理中，以證人身分到庭具結，虛偽證述，使該院承辦法官陷於錯誤，判決撤銷強制執行程序，以獲取曄昇公司系爭鍋爐2台免於受強制執行拍賣之財產上不法利益，為其所憑論據。
五、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有公訴人所指上開犯行，乙○○辯稱：曄昇公司於民國96年9月至12月間，確有陸續向甲○○借款，合計約180萬元，甲○○因見告訴人丙○○○至曄昇公司查封財產，為求保障，乃要求伊提供尚未被查封其他財產以供擔保，伊乃於97年4月1日簽立契約書，將曄昇公司尚未被查封動產，提供予甲○○抵債，曄昇公司與甲○○簽立契約書時，確實有債權債務存在等語。甲○○則辯以：伊確實有借款予乙○○，且伊借款時均係交付現金，實因伊與乙○○有多年交情，故借款時未簽立借據，惟乙○○均留存紀錄，97年間伊獲知曄昇公司部分資產遭查封，為確保伊債權，始與乙○○簽立契約書，並向臺南地院提起第三人異議之訴，嗣因工作繁忙，不欲耗時一再出庭，始撤回第三人異議之訴，絕無虛偽簽立契約書等語，並提出支出金額及期票登記紀錄影本一紙為證。
六、經查告訴人丙○○○於97年3月31日，以臺南地院所核發97年度司促字第3231號支付命令執行名義，聲請該院對於債務人曄昇公司之財產強制執行，經該院民事執行處（下稱執行法院）於97年5月5日前往曄昇公司工廠及該公司向「亦慶營造公司」所承包興建之「臺灣歷史博物館」工地內，查封曄昇公司系爭鍋爐各1台，共計2台。其後被告甲○○於97年8月1日即提出與曄昇公司所簽立契約書，主張已於97年4月1日受讓系爭鍋爐，取得所有權，而向臺南地院民事庭提起第三人異議之訴。嗣於該第三人異議之訴事件審理中，甲○○即向該院聲請傳喚乙○○於97年11月25日言詞辯論期日到庭作證，並具結證稱：「契約書是我簽的，我於96年9月14日開始，陸陸續續向原告（即甲○○）借錢，至96年12月30日，總計180萬元，借錢都是當面拿現金，在工廠的辦公室將錢拿給我，過程中會計都有看到，借到180萬元時我有開本票給原告作為擔保...，被告（即告訴人丙○○○）去作另一筆動產查封時，原告就向我提起他的債權如何保全，就從我廠裡頭沒有查封部分，作清點抵債給原告……租金每月2萬元是拿現金給原告」等語，而經該院採認，並於97年12月9日以97年度南簡字第1449號民事判決，將前開系爭鍋爐2台台之強制執行程序撤銷。告訴人丙○○○收受該案判決後，即於97年12月24日聲明不服提起上訴，被告甲○○則於98年3月31日具狀撤回該案第一審之訴而告終結，臺南地院乃就前開鍋爐2台續行拍賣，因無人應買，經通知拍賣無實益，而於98年7月26日視為撤回執行結案之事實，已據原審法院及本院調閱原審法院97年度南簡字第1449號第三人異議之訴事件及97年度執字第23767號民事執行事件全案卷宗核閱屬實，復為告訴人丙○○○及被告乙○○、甲○○所不爭執，該部分事實，應堪認定。
七、次按被告甲○○所提出契約書明確記載，曄昇公司於96年9月至同年12月間，因積欠被告甲○○借款，合計180萬元，乃於97年4月1日簽立契約書，由曄昇公司將包含系爭2台鍋爐及其他動產、生財器具等，讓與被告甲○○，藉以抵償前開債務；並由被告甲○○以每月2萬元租金，出租予曄昇公司繼續使用。因此告訴人丙○○○於97年5月5日以確定支付命令執行名義正式聲請強制執行，查封系爭2台鍋爐時，被告甲○○已取得系爭鍋爐2台之所有權，此有被告甲○○所提出契約書附於原審法院97年度南簡字第1449號卷足稽。雖公訴人主張該契約書內容不實，係被告乙○○面臨告訴人丙○○○聲請強制執行後，與被告甲○○虛偽簽立云云。本院衡以該契約書簽立日期為97年4月1日，顯然在97年5月5日對於系爭2台鍋爐強制執行之前，公訴人並未提出明確證據證明係事後簽立。何況有關契約書簽立過程，被告甲○○、乙○○於偵查中及原審法院審理中所供，均屬相符，並經證人即曄昇公司會計楊富弟於原審法院審理中到庭，具結證稱：「（提示98年度他字第205號偵查卷第6-7頁曄昇公司跟甲○○簽立契約書，你是否有看過此份契約書？）有」「（你在何時看過此份契約書？）老闆乙○○拿給我的。」「（乙○○何時拿契約書給你的？）丙○○○他們第一次（指假扣押）來查封（不包括系爭2台鍋爐）後，好像是隔天的樣子，乙○○就拿契約書草稿給我，然後我傳去給打字行打成合約，然後老闆去拿，拿回來以後，我看到就是合約了」等語，由證人楊富弟證言及被告甲○○、乙○○所為供述內容，均可證明契約書係於告訴人丙○○○聲請查封系爭2台鍋爐前所簽立。公訴人一再否定該契約書之真實性乙節，殊難資為不利於被告甲○○、乙○○之認定。
八、至於簽立該份系爭契約書之緣由，被告乙○○、甲○○均供稱乃因96年9月間起至96年12月間，被告甲○○陸續借款予曄昇公司在案。被告甲○○曾於原審法院以證人身分具結證稱：「（你是否認識被告乙○○？）認識」「（如何認識被告乙○○？）因為我做廢五金，他工廠的模具會賣給我」「（除了買賣的關係之外，你和乙○○是否有其他的資金往來？）乙○○有跟我借錢」「（總共借了多少錢？）180萬元」「（是否有寫借據？）沒有」「（沒有的話，為何你知道是180萬元？）有簽立本票」「（是一次借的？還是分很多次借的？）是分很多次借的，一次借20、30萬元」「（既然是分很多次借的，你如何知道總共是180萬元？）因為被告乙○○公司的小姐有製作傳票」「（乙○○是否有把錢還給你？）沒有」「（你是否有要求乙○○提供什麼樣的擔保？）我要去載運鐵的時候，看到乙○○的工廠裡面有模具、廢鐵、鍋爐、成品等很多東西，我記不起來，有警察來查封剛才我所述的東西，我就叫他寫一寫，把東西讓渡給我，他說要做，我跟他說要做可以，租金一個月兩萬元，他有答應如果有賺的話，就會還錢給我，如果沒有賺的話，東西都是我的，這都有寫清楚的」「（既然東西都被法院查封了，為什麼你又從乙○○那邊受讓上述乙○○工廠的東西？）我並不是拿查封的東西，我拿的是另外一部分，這是之前的事情」「（你如何知道你受讓的東西沒有在被查封的範圍內？）這是乙○○公司的小姐算出來，有哪些部分有被查封，有哪些部分沒有被查封，沒有被查封的部分估價多少錢」「（你既然都沒有寫借據，表示你很相信乙○○，為何你還會要求乙○○要把東西抵償給你？）這是要一個保障，剩下的東西不管夠不夠抵償，都要還給我，雖然是好朋友，平常都有在來往，還是要有東西給我抵償」「（你看到警察來查封之前，你是否知道乙○○的工廠有被查封過？）我不知道」「（你說你與乙○○是什麼樣的交情？）從買賣鐵開始認識，乙○○不夠錢的時候會跟我借」「（乙○○從何時跟你借錢？）九十六年開始到九十七、九十八年這段時間」「（乙○○跟你借錢，為何沒有叫他寫借據？）朋友沒有在寫借據的，乙○○公司的小姐有製作傳票」「（你每一次借錢給乙○○是否都有寫傳票？）都有，如果當天沒有寫傳票的話，也會在隔天補寫」「（傳票是在你這邊嗎？）都是在公司那邊」「（這樣你沒有保障，為何你還要借錢給乙○○？）朋友互相來往，不會想這些事情」「（如何算出總共借了180萬元？）大約的錢我都知道，我看到乙○○的工廠被查封時，我去乙○○公司，叫乙○○公司的小姐把傳票拿出來算，傳票加起來就是180萬元，在場有乙○○，乙○○公司的小姐」等語（詳原審卷第150頁至第153頁）。
九、另參酌證人即曄昇公司會計楊富弟在原審法院審理中，亦具結證稱：「（你是否認識在場的甲○○？）知道」「（何時認識甲○○？）他來我們公司好幾年，我去公司上班以後就有看過甲○○，他會來我們公司」「（甲○○為何會去你們公司？）來載廢鐵」「（如果甲○○來載廢鐵，你做何處理？）他會拿錢給我們，錢拿給老闆，就是廢鐵載出去以後，甲○○就跟我們講一公斤差不多多少錢，那台車有幾公噸，換算金額是多少，他就拿給我們老闆」「（甲○○是否有跟你接觸的部分？）沒有，我不收現金，都是甲○○拿給老闆，我就會寫現金收入的傳票」「（你說從你九十年進入公司，是否就是這樣子？）是」「（甲○○跟你們買廢鐵，你們要寫什麼樣的傳票？）現金收入的傳票」「（甲○○有沒有開立支票付過貨款的情形？）沒有，他都拿現金」「（傳票是由何人保管？）在我這裡」「（要簽這份契約書之前，有何人曾經說要看傳票？）之前丙○○○來查封東西的時候，甲○○有說我借你們公司那麼多錢，然後如果他們這樣子來查封，是不是他自己就沒有什麼東西可以有一點抵押或是保障，然後隔天老闆就拿草稿給人家打合約」「（有無人要求要看什麼傳票？）老闆叫我給甲○○簽的傳票，因為我們公司跳票不久，就有跟甲○○借錢，因為老闆都叫我開借錢的傳票」「（曄昇公司何時開始跳票？）九十六年八、九月」「（你說跳票老闆就開始寫借錢的傳票，大概寫了幾次？）寫很多次」「（可否把寫的過程講的詳細一點？）有時候甲○○來公司，兩個人在講話，講完甲○○回去的時候，老闆會叫我寫傳票，寫說甲○○借公司多少錢，有時候老闆直接來上班的時候，就直接叫我寫傳票，說甲○○借公司多少錢」「（老闆請你寫傳票的時候，有無說什麼？）叫我寫跟甲○○借錢的傳票拿給他」「（金額是老闆講的？）對」「（老闆會不會把錢拿來給你入帳？）沒有」「（可否說明清楚寫傳票的程序？）我剛才是說甲○○有跟我們買廢鐵，金額多少，他拿金額給老闆，我寫傳票，可是借錢的時候，是老闆跟我說，事後叫我寫傳票拿給他，他要給甲○○簽名」「（所謂的事後所指為何？）甲○○就是來跟老闆講話，講完之後，老闆叫我寫的，所以我說事後...」「（就甲○○有借錢給你的部分，你沒有點收這些錢，你就直接寫傳票，你覺得傳票正確性要如何確保？）我沒有拿到錢，是老闆有沒有拿到錢，是老闆的事，老闆叫我寫我就寫」「（提示98年度他字第205號卷第40-42頁現金收入傳票影本，這些傳票是否都是你製作的？）對，這是我寫的」「（傳票內容中，你所寫的部分是哪些？）現金收入的部分為會計科目、摘要、金額、日期」「（這些傳票的日期是否就是你當日寫的日期，還是事後寫的？）老闆叫我寫那天的日期，日期是我寫那一天的日期」「（日期是你寫的那一天的日期，還是老闆叫你寫的日期？）老闆叫我寫我就馬上寫，譬如說他三月十六日跟我說，我就馬上寫三月十六日的日期，我是按照我寫的日期填進去的」「（現金支出傳票的部分，哪一部分是你寫的？）日期、會計科目、摘要欄裡面的甲○○、金額的部分是我寫的」「（現金支出傳票的日期就是你所寫當天的日期，還是後來才寫的？）現金支出傳票的部分是月初的時候，我就固定寫，然後拿給老闆」「（為什麼每個月月初要寫？）合約裡面要寫要付租金給甲○○」等語（詳原審卷第177頁背面至第181頁正面）。由前開證人甲○○、楊富弟證述內容顯示，被告甲○○與曄昇公司在96年9月至12月間，確有金錢借貸關係存在，經雙方彙算借款額度，合計約180萬元，因而簽立系爭契約書，並有現金收入傳票8張附卷足憑，益徵本件被告乙○○、甲○○辯稱：簽立契約前，甲○○與曄昇公司之間，確有180萬元債權債務關係乙節，尚非全然無據。
十、公訴人雖另以：被告甲○○借款予曄昇公司，竟未簽立任何借據作為憑證，僅由曄昇公司會計製作現金收入傳票為憑，有違常情云云。然查被告甲○○就此一再陳稱因與被告乙○○有多年交情，因信任乙○○，而未簽立借據，而以被告甲○○之資歷，智識程度，就借款未必需要簽立借據之陳述，尚未悖離常情。何況告訴人丙○○○先前借予曄昇公司款項，高達一千餘萬元，雙方始終未簽立任何書面借據作為憑證，僅由曄昇公司將每月所收取之客票，按月交予告訴人丙○○○償還每月應還之本利，迨曄昇公司發生退票，財務陷入困境後，歷經多方交涉，始由曄昇公司四位股東各簽發面額3百萬元本票交告訴人丙○○○作為擔保，業據告訴人丙○○○於本院審理中陳明在卷（詳本院99年9月30日審理筆錄）。以此衡之，殊不得以被告甲○○與曄昇公司借款過程未簽立書面借據作為憑證，遽為論斷曄昇公司與被告甲○○間無借貸關係存在。何況曄昇公司自96年8、9月間發生退票，陷入經營危機，顧及公司倒閉，嚴重影響員工生計，為求繼續經營，維持生產，乃向該公司員工或往來廠商或運用關係多方調借資金，並將勉力生產所收入貨款客票，償付告訴人丙○○○等人，殊屬情理之常，實難認為曄昇公司向告訴人丙○○○夫婦借款即為真實債權，而向被告甲○○所借款項，則屬虛偽債權。何況曄昇公司自96年8、9月間發生退票，陷入經營危機，為維持生產，勉強經營期間，向告訴人丙○○○所借款項，迄至目前為止，仍以「曄興公司」名義按每兩月簽發支票償還20萬元，總計已還約800萬元，已據被告乙○○陳明在卷，並有以「曄興公司」名義所簽發之支票18紙附卷足憑（詳98年度偵字第522號卷第19頁至第24頁），告訴人丙○○○方面亦不否認曄昇公司有前述按期還款之事實（詳本院99年9月30日審理筆錄）。故公訴人以未簽立借據，而主張被告甲○○與乙○○間，就簽立契約書係屬通謀虛偽意思乙節，本院尚難憑採。再者被告乙○○所提載明向甲○○借款之現金收入傳票部分，確係由會計楊富弟於96年9月14日、96年9月30日、96年10月8日、96年10月11日、96年11月14日、96年12月6日、96年12月30日所製作，已據證人楊富弟結證明確，細繹前開時間，明顯在告訴人丙○○○對曄昇公司取得執行名義及聲請強制執行之前，此時曄昇公司並無虛偽製作債務之必要。如被告甲○○無借款事實，被告乙○○何須要求會計楊富弟製作前開傳票，足徵被告甲○○供稱：上開時間曾陸續借款予被告乙○○乙節，應屬信而有徵之事實。至證人楊富弟證述中提及均未實際經手前述現金部分，乃屬公司內部事項，不同公司可能有不同之處理方式，現金均由老闆自行保管處理，於一般小型公司，亦非全無可能。自不得以證人楊富弟未確實經手上開現金，即認定被告甲○○無交付借款予被告乙○○。公訴人前開指摘，似難採為不利於被告甲○○、乙○○之認定。
十一、又公訴人上訴理由書指摘：被告甲○○之借款證明，竟係曄昇公司負責人乙○○單方面指示會計楊富弟製作之現金收入傳票，且前開借款證明竟由債務人曄昇公司會計持有保管，債權人甲○○於原審時完全無法陳述借款之詳細時間、金額等細節，情節至為離譜；又本件現金收入傳票所記載96年9月30日、99年12月30日均為星期日，證人楊富弟並未到廠，如何可能於當日依被告乙○○之指示，在廠內填寫現金收入傳票？現金收入傳票8紙如確實由會計楊富弟於96年間所製作，何以告訴人丙○○○於97年5月5日聲請查封系爭2台鍋爐時，或被告乙○○於執行程序聲明異議時，以及被告甲○○提起第三人異議之訴時，均未能提出乙節。本院經查被告乙○○選任辯護人於本院準備程序中，即陳稱：被告乙○○經營之曄昇公司，向被告甲○○先後陸續調借款項，純憑雙方往來多年之交情，原本未簽立任何『借據』，被告乙○○亦未替被告甲○○保管借據，嗣後被告乙○○於97年11月25日第三人異議之訴事件言詞辯論期日，應傳到庭作證，所提出證明向甲○○借款之現金收入傳票，僅屬曄昇公司內部會計傳票，為出庭作證時佐證雙方借款時間、金額而提供等語（詳本院99年6月24日準備程序筆錄）。顯然被告甲○○自始即憑藉與被告乙○○多年交易往來之信任關係，未與曄昇公司簽立任何借據，嗣於第三人異議之訴事件審理中，原審法院針對曄昇公司與甲○○之間簽立契約書前之借款債權，命甲○○舉證，甲○○因無借據為憑，乃聲請傳訊曄昇公司負責人乙○○到庭作證，乙○○始被動根據曄昇公司內部會計傳票，完整說明雙方借款時間、金額，尚無不合情理之處。公訴人於上訴理由書此部分指摘，亦無可採。
十二、又按曄昇公司從事水泥製品、水泥預鑄品、水泥地磚之製造、加工及買賣業務，屬營造工程業之上游供應廠商，有經濟部中部辦公室核發之曄昇公司登記表乙份附於原審法院97年度執字第23767號民事執行卷內足稽。故被告乙○○於本院準備程序中，陳稱：曄昇公司為配合營造工程業趕工時，該公司員工星期日亦照常上班，如有需要亦會請會計楊富弟至公司，楊富弟住公司附近，騎機車十分鐘可抵達等語（詳本院99年6月24日準備程序筆錄）。故告訴人丙○○○指摘現金收入傳票所記載96年9月30日、99年12月30日均為星期日，證人楊富弟並未到廠，如何可能於當日依被告乙○○之指示，在廠內填寫現金收入傳票乙節，實難資為不利於被告乙○○、甲○○之論據。另按告訴人丙○○○於97年5月5日聲請查封系爭2台鍋爐時，債務人曄昇公司負責人乙○○並未在現場，執行法院發函給經濟部工業局之禁止設定動產擔保登記處分查封函，亦未另以副本通知債務人曄昇公司或被告乙○○。嗣債務人曄昇公司發現系爭2台鍋爐遭查封後，乃於97年5月13日檢附曄昇公司與甲○○所簽『契約書』影本乙份，具狀向執行法院聲明異議，陳明系爭2台鍋爐已於97年4月1日轉讓與甲○○，並非債務人曄昇公司所有，惟執行法院法官遲至97年6月13日始在進行單內批示，而由書記官於97年6月20日函覆債務人曄昇公司，應由第三人即被告甲○○另行提起第三人異議之訴，被告甲○○始於97年8月1日正式提起第三人異議之訴，以上過程業經本院調取原審法院97年度執字第23767號民事執行卷核閱屬實。按債務人曄昇公司為證明系爭2台鍋爐已於97年4月1日轉讓與甲○○，並非債務人曄昇公司所有，僅須提出曄昇公司與甲○○所簽『契約書』影本乙份即可。蓋徒憑債務人曄昇公司與債權人甲○○間之借貸關係，甲○○對於曄昇公司僅屬一般債權人而己，依法僅能聲明參與分配，無從據以排除本件告訴人丙○○○對系爭2台鍋爐之強制執行程序，亦無法具狀提起第三人異議之訴。以此衡之，被告乙○○具狀向執行法院聲明異議，當時雖未提出系爭借款憑證現金收入傳票，於法本無不當。惟因執行法院對於實體事項，本無判斷之權責，乃通知被告甲○○另行提起第三人異議之訴，以資解決。然該第三人異議之訴事件，雖由甲○○提起，惟曄昇公司與甲○○簽立契約書所依據借貸關係，因雙方自始未書立任何借據，業如前述，甲○○乃於該案審理中，聲請傳訊乙○○到庭作證，乙○○始被動根據曄昇公司內部會計傳票，完整說明雙方借款時間、金額。公訴人於上訴理由書中純憑告訴人丙○○○聲請，就此部分所為指摘，顯無可採。
十三、公訴人於上訴理由書另指摘：依契約書附表七模具第四項所載60cm擋土牆塊模具25組，於告訴人丙○○○97年3月28日實施假扣押查封時，針對正在生產線上運作之擋土牆塊模具，告訴人丙○○○當場陳明，願以債權人身分保管，乃全部載走保管，直至97年4月20日重新訂製60cm擋土牆塊模具進場才復工，在此之前即97年4月1日曄昇公司並無任何60cm擋土牆塊模具，乙○○如何將該批擋土牆塊模具讓與被告甲○○，再由曄昇公司以每月2萬元租金向被告甲○○承租乙節。惟按擋土牆塊模具部分，被告乙○○於本院準備程序中，已明確陳稱：曄昇公司當時所有供生產之擋土牆塊模具種類、數量繁多，告訴人丙○○○於97年3月28日假扣押時所查封載走保管者，僅其中一部分模具，且假扣押查封當時曄昇公司財務已發生問題，不可能有資金「重新」訂製模具；且告訴人丙○○○及其配偶丁○○先前在曄昇公司依序僅擔任彎製角鐵及挖土機駕駛工作，對於曄昇公司有若干擋土牆塊模具難以全部暸解。何況告訴人丙○○○及其配偶丁○○於96年11月初即已離職，以迄97年3月28日告訴人丙○○○假扣押查封時，離職已半年等語。本院參酌告訴人丙○○○及其配偶之離職時間，為告訴代理人丁○○所不否認，並供承：97年3月28日查封時，僅就現場生產中趕出貨之60cm擋土牆塊模具直接查封，載走保管，法院執行人員當場未查問是否尚有其他60cm擋土牆塊模具等語（詳本院99年6月24日準備程序筆錄）。按97年3月28假扣押查封時，法院執行人員既未當場追問是否尚有其他60cm擋土牆塊模具，且告訴人丙○○○並非曄昇公司模具部門管理者，豈能遽然認定曄昇公司已無其他60cm擋土牆塊模具？本院另參酌告訴人丙○○○於原審法院97年度執字第23767號民事執行事件中具狀陳稱：「鈞院於97年3月28日假扣押查封彎曲機3台、剪斷機1台，有照片可稽如附件一、二，然於97年5月5日鈞院方股執行查封鍋爐時，債權人在現場又發現債務公司內又放有同樣的彎曲機2台、剪斷機1台，有照片可稽如附件三，可見債務人多麼惡質」等字樣（詳原審法院97年度執字第23767號民事執行卷所附97年6月10日民事陳報狀）。由前開陳報狀內容，顯然足以反證推知告訴人丙○○○於97年3月28日假扣押程序中所查封者，應僅屬曄昇公司部分模具而已。以此衡之，告訴人丙○○○所稱：曄昇公司60cm擋土牆塊模具全部被伊假扣押查封，載走保管，曄昇公司於97年4月1日已無任何60cm擋土牆塊模具，可讓與被告甲○○，並執此推論被告乙○○代表曄昇公司與被告甲○○簽立契約書係屬虛偽乙節，顯屬臆測之詞，難資採信。
十四、至於公訴人聲請調閱曄昇公司於台灣土地銀行台南分行等八家銀行96年9月1日起至96年12月31日之存款往來明細資料等，固能證明於96年9月14日、96年9月30日、96年10月8日、96年10月11日、96年11月14日、96年12月6日、96年12月30日，並無如現金收入傳票所載之甲○○出借金額存入上開帳戶。然查被告乙○○為使陷於困境之曄昇公司繼續營運生產而取得之借款，本即未必需要存入銀行帳戶。何況被告乙○○於本院準備程序中，針對此部分質疑，已詳予說明，因曄昇公司財務發生問題後，銀行帳戶已儘量避免使用，深恐所借得現金存入帳戶，立即遭其他債權人扣押查封，影響公司營運資金調度，因此本件向被告甲○○所借款項，俟現金到位，立即償付曄昇公司繼續營運生產之支出，亦無時間存入帳戶（詳本院99年6月24日準備程序筆錄）。公訴人援引前開資料，因而質疑被告甲○○、乙○○間無借貸關係存在，顯非可採。至於公訴人所提出甲○○簽立支票4紙及撤回第一審之訴狀部分，被告甲○○於原審法院就支票4紙已詳為陳明：被告乙○○案發前即常向被告甲○○調借現金或支票，縱令案發後亦曾陸續向被告甲○○借用支票4紙，清償被告乙○○所欠告訴人丙○○○之債務，況且該4紙支票均已獲兌現，益徵被告甲○○與曄昇公司間前述借款關係並非虛偽債權等語（詳原審卷第49頁）。另於原審法院及本院審理中被告甲○○亦針對其撤回前開第三人異議之訴事件第一審之起訴，詳予說明撤回原因，乃因偵查中檢察官認為本件係債務糾紛，希望雙方和解，兼以當時被告甲○○承攬台北市捷運工程，因施工關係，常駐工地，忙碌異常，無法經常返回台南開庭，有鑑於前開第三人異議之訴事件獲第一審勝訴判決，事實真相已初步釐清，乃撤回該案第一審之起訴，不意檢察官反而以其撤回該案第一審之起訴，認定被告甲○○與曄昇公司間前述借款關係為假債權，並據以提起公訴（詳原審卷第48頁、本院99年9月30日審理筆錄），顯有倒果為因之嫌。故本院認為公訴人仍摭拾陳詞，漫事指摘，難以憑採。
十五、綜上所述，本件被告乙○○、甲○○所辯，尚非全然無據。且公訴人所舉前開證據，其證明力尚未到達一般人均不致有所懷疑程度，而可確信該二人有虛偽簽立契約書，以阻礙強制執行之犯行。此外本院復查無其他積極證據，足以證明被告涉有前開罪嫌。公訴人既未能舉證證明被告甲○○與曄昇公司間確無借貸關係存在。依此而論，被告乙○○於原審法院97年度南簡字第1449號第三人異議之訴事件言詞辯論期日到庭，證稱：「我於96年9月14日開始向原告（甲○○）借錢…總計180萬元，借錢都是當面拿現金……過程中會計都有看到…，被告（丙○○○）去作另一筆動產查封時，原告就向我提起他的債權如何保全，就從我廠裡頭沒有查封部分作清點抵債給原告……租金每月2萬元是拿現金給原告」等語，即無從證明即屬虛偽陳述，並據以認定被告乙○○涉有偽證犯行。
十六、原審法院經審理結果，認為被告乙○○、甲○○被訴前開罪嫌，均屬不能證明，因而諭知被告乙○○、甲○○無罪。本院經核原判決認事用法，均無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
偽證部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
其餘部分兩造均不得上訴。
書記官 戴淑敏中 華 民 國 99 年 10 月 14 日