臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第473號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1732號中華民國99年3月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第5304號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯行使偽造私文書罪及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造「甲○○」借據壹紙上「甲○○」之署押壹枚沒收。
其他上訴駁回。
第二項判決與第三項上訴駁回部分所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，偽造「甲○○」借據壹紙上「甲○○」之署押壹枚沒收。
事 實
一、乙○○與丙○○分別係臺灣臺南地方法院會計室、閱卷室職員，緣乙○○於民國95年間某日起，邀集丙○○參加由其自任會首，期間自95年8月3日起至98年2月3日止，每會新臺幣（下同）2萬元，會員（含會首）31人，係依固定排序得標由各會員屆期給付會款，利息固定每會1500元，丙○○基於同事情誼，乃應允參加2會，排序得標時間原為96年11月及97年7月，嗣經調整為97年1月及2月。詎上開各該會期屆至由丙○○得標取得會款後，乙○○明知已無償債之能力，竟意圖為自己不法之所有，於97年3月間，以友人甲○○經濟困窘為由，佯以甲○○名義向丙○○借得上開會款中之30萬元，丙○○因誤信為真而為借款；嗣屢經丙○○催討，乙○○均藉詞拖延，又為使丙○○確信該債務存在，另又基於行使偽造私文書之犯意，於98年2月3日在辦公室內，偽造「甲○○」之署押，以其為借款人之30萬元借據乙紙交予丙○○，以供上開債務之擔保及證明，足生損害於甲○○及丙○○。嗣於98年3月3日，經乙○○、丙○○雙方會算乙○○共向丙○○借款175萬6千800元，於乙○○退休時給付50萬元，其餘部分另有商議還款方式；並於98年4月13日在臺灣臺南地方法院臺南簡易庭調解就有關之債務全部達成調解，惟迄今乙○○僅於退休時以退休金償還50萬元外，餘均未依約履行完畢，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、上開犯罪事實，訊據被告乙○○供承不諱，核與告訴人丙○○於偵查中及原審與本院審理中指訴情節相符，且經證人甲○○於偵查中結證屬實。並有被告偽造「甲○○」署押之借據影本一紙及互助會名單一紙在卷可稽。本件被告乙○○明知本身債信無法取得告訴人信任，而施用詐術佯稱「甲○○」借款30萬元，並於告訴人催討時，為使告訴人確信該債務確係甲○○所借用，另於98年2月3日在辦公室內，偽造「甲○○」之署押，以其為借款人之30萬元借據乙紙交予告訴人，供上開債務之擔保及證明，其偽造甲○○署押立具借據之私文書並交付予丙○○行使使用之犯意甚明，且足生損害於甲○○及告訴人丙○○，亦堪認定。
二、至於告訴人丙○○告訴狀所述被告乙○○共詐得其款項達157萬6千800元，經雙方會帳後，由被告改簽發面額新臺幣175萬6千800元本票一紙及切結書，並於98年4月13日在臺灣臺南地方法院臺南簡易庭調解就有關之債務全部達成調解，除上開施用詐術佯稱「甲○○」借款30萬元外，其餘已償還及未依約履行完畢部分，經檢察官調查認定係互助會及加入他人互助會與一般借款之民事糾紛，被告乙○○並未涉犯詐欺或偽造文書等罪嫌，並依法處分不起訴在案。告訴人具狀聲請傳喚尤金珠、洪月仙、甲○○、陳秀寶、鄭義融、林坤蜂、許文蘭、黃文煋、黃秀蘭、張富子等借款及關係人出面解決還錢及民事執行繼續拍賣無實益等情，本院認與本件被告犯罪事實無關，且民事糾紛部分已經法院調解成立，而尚未清償部分亦在臺灣臺南地方法院民事執行處強制執行中，顯無傳喚必要，是此部分聲請併予駁回。
三、按94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法第四十一條第一項、第二項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。該規定意即對於數罪併罰之案件，雖各宣告刑依法均得易科罰金，然若定應執行之刑已超過六個月，仍不得易科罰金。嗣該法條於98年1月21日再經修正公布，並自同年9月1日起施行，該法條第八項乃修正前同條第二項之移列，其規定內容相同。惟司法院大法官會議另於98年6月19日公布第662號解釋，該解釋文認為：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第四十一條第二項規定，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，是依司法院大法官會議解釋第366號、662號之解釋意旨，對於數罪併罰，數宣告刑依法均得易科罰金，而定其應執行之刑超過六個月之案件，仍得諭知易科罰金之折算標準，依據上揭司法院大法官會議解釋，刑法第四十一條又於98年12月30日修正公布，並自99年1月1日起施行，該法條第八項規定「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」因上揭司法院大法官會議第662號解釋並認刑法第四十一條第二項（現行法條第八項）應自本解釋公布之日起失其效力，並無刑法第二條新舊法比較之適用。從而，自司法院大法官會議第662號解釋之公布日即98年6月19日起數宣告刑依法均得易科罰金，而定應執行之刑超過六個月之案件，仍得諭知易科罰金之折算標準。準此，本件被告經本院定其應執行刑後，仍應諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。
四、按供犯罪所用之物固得沒收之，但以屬於犯罪行為人為限，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項前段規定自明。又被告偽造之書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，依刑法第二百十九條予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例參照）。原判決就被告偽造甲○○署名借據一紙，認係被告所有且供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，並敘明上揭借據即已沒收，其上偽造甲○○之簽名包括在內，不另為沒收之諭知，顯有違誤。
五、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告偽造署押、私文書之行為，係行使偽造私文書之低度行為，均不另論罪。被告所犯上開行使偽造私文書、詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審就詐欺取財部分以被告罪證明確，適用刑法第三百三十九條第一項規定，並審酌被告犯罪動機、素行、所生損害、除前已清償五十萬元外，餘被告對告訴人之其他債務及本件款項迄今均未能清償及其犯後坦承態度良好等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之折算標準，認事用法，核無不合，量刑堪認妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重；而公訴人因告訴人聲請認原判決量刑過輕，均無理由，應予駁回。原審就行使偽造文書罪行部分，以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟偽造「甲○○」署押之借據係被告偽造後行使而交予告訴人，應屬告訴人所有而非被告所有，雖該借據於雙方會帳後，由被告改簽發面額新臺幣175萬6800元本票一紙及切結書後交還被告，而被告取回後下落不明，此經被告陳明在卷（是否已經滅失不明，但被告仍存有影印本為訴訟使用）。原判決就該借據宣告沒收，即有未洽。雖被告上訴意旨指摘原判決量刑過重；而公訴人因告訴人聲請認原判決量刑過輕，均無理由，然原判決就此部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院依法撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪動機因家庭負擔而陷經濟困境、尚無不良素行、受損害之人為同事、除以退休金償還告訴人50萬元外，其餘債務及檢察官為不起訴處分之民事糾紛部分債務迄今均未能清償及其犯後坦承態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。被告偽造甲○○30萬元借據上「甲○○」署押一枚，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。上開所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定應執行之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。至於被告聲請給予緩刑一節，因被告債信不足而誆以他人名義借款在先，和解之後又無誠信依約履行，本院審理時，詢問有無還錢計畫，仍無具體方案，如輕易給予緩刑，被害人心境必然無法平衡。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
行使偽造文書罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺罪部分不得上訴
書記官 李珍鳳中 華 民 國 99 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條第一項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。