臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第536號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第414號中華民國99年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第1504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知郎○○係未滿16歲（民國00年0月00日生，真實姓名、年籍均詳卷）之男子，且乙○○係對郎○○具有監督權之生母。詎甲○○竟基於妨害家庭之概括犯意，於民國97年7、8月間，數度利用其與郎○○相識往來之機會，未經乙○○之同意而和誘郎○○離家，甲○○並提供其位於高雄市○○區○○街○○○號4樓之住處供郎○○居住，每次至少2至3日，至多長達一週，以脫離生母乙○○之監督，致使渠無法對郎○○行使保護教養之權利與義務；嗣經乙○○向警方提出告訴，始循線知悉上情。因認被告係涉犯刑法第241條第3項、第1項之和誘未滿16歲男子脫離家庭罪嫌等語。
二、按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文，而所謂犯罪地，參照刑法第4條（犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪）之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言，最高法院72年度台上字第5894號判例可資參照。經查本件被告之住所地固在高雄市○○區○○街○○○號4樓，然假如被告之行為構成犯罪，不論其係以網路、電話或有無在臺南縣、市實際為和誘行為，參酌刑法第241 條第3項、第1項之準略誘罪所保護法益係保障監督權人之親權或監護權，使之能夠對該未滿16歲之人正當行使權利，則若有郎○○因被告之和誘行為而離開其位在臺南市○○區○○街之住所，其結果將使告訴人乙○○無法正當行使親權，故本案之犯罪結果地應在臺南市，依前開說明，原審法院及本院對之均有管轄權，合先敘明。
三、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而
未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。查告訴人乙○○於檢察官歷次偵查中均以告訴人身分到場陳述，並未經以證人身分具結，而告訴人乙○○既為被害人，則其就被害經過所為之陳述，目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是若以告訴人乙○○所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，應以居於證人之地位並踐行有關證人之證據調查程序，除依法有不得令其具結之情形外，偵查機關自應命其具結，而告訴人乙○○在偵查中之陳述既未依法具結，則其在偵查中有關被害事實之陳述，均無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第186條第1款所謂未滿16歲之證人不得令其
具結，係專就證人之具結能力而言，故若誤命未滿16歲之證人具結者，即不發生具結之效力，並非未滿16歲之人無作為證人之能力。本件證人郎○○於檢察官偵查中作證時雖未滿16歲，然其係不得令具結之人，其證言並非無證據能力。查檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，於訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，應能遵守法律規定而不致違法取供，且令其等之具結，可信性極高，刑事訴訟法第159條之1乃明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。查證人即少年郎○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依該卷證內容從形式上觀察，雖因證人未滿16歲而未令其具結，惟證人當天係與被告同庭，已有給予在場被告適當詰問證人之機會，依卷證製作本身及綜合訊問時之上開外部情形，並無有何顯不可信之情況，被告及辯護人就此部分亦未舉證證明，從而證人郎○○於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
㈢另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。查證人乙○○、郎○○已於原審到庭作證，且其2人證述之部分待證事實與渠等在警詢時之供述內容大致相合，則其2人於警詢之供述既有審判中之陳述可以代替，自非屬「為證明犯罪事實存否所必要者」，則渠等之警詢供述，非為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，從而該2證人警詢之供述自非屬上開傳聞例外規定之情形，並無證據能力。
四、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以告訴人乙○○之指訴、證人即乙○○之子郎○○於警、偵訊之證述、個人戶籍資料查詢結果一紙、失蹤人口系統－個別查詢資料報表等為其所憑論據。訊據被告甲○○堅決否認有何起訴書所指之準略誘犯行，辯稱：郎○○是因和其母乙○○相處不好，原先就有多次逃家紀錄，伊還多次幫忙把郎○○找回來，因乙○○之前曾拜託若郎○○逃家有來找伊，請伊先收留一下，而郎○○每次只是暫住2、3天，且期間來去自如，伊有通報乙○○並提出其與乙○○多次通聯紀錄為證，其間郎○○多次逃家之事，亦有伊協助帶回台南，並請求向財團法人台灣世界展望會調取該會對郎○○之個案訪查紀錄及向社團法人教育及兒童青少年發展協會調取對郎○○之輔導紀錄為輔導，以佐證伊確未有何準略誘之行為等語。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號、29年度上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此被告並無自證己罪之義務，此乃無罪推定之原則。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
六、經查：㈠查告訴人乙○○之子郎○○，自96年暑假開始即有逃家紀錄
等情，此不僅業據證人即告訴人乙○○於原審審理時到庭證述甚明（見原審卷第83頁），且有告訴人乙○○向警方報案協尋之失蹤人口系統－個別查詢資料報表在卷可稽（見警卷第34-35頁；原審97年虞調字第82號卷第11-12頁），而稽之上開有案可查之七筆協尋資料報表，少年郎○○第一次離家出走經通報日期第一次為96年7月1日，於97年1月25日尋獲；第二次為97年2月12日，於97年4月8日尋獲；第三次為97年5月25日，於97年6月24日尋獲；第四次為97年6月27日，於97年8月8日尋獲；第五次為97年8月9日，於97年8月30日尋獲；第六次為97年9月26日，於97年10月1日尋獲；第七次為97年10月28日，於97年11月25日尋獲，其中除第三次及第四次之尋獲地點係在臺北市外，其餘均在臺南市尋獲，且逃家日數短則5日，長則有達7個月之久者，足見少年郎○○在本件檢察官起訴書所指「97年7、8月間」之案發日期前，即有多次逃家紀錄。
㈡次查依少年郎○○在原審法院少年法庭之審前少年事件調查
報告可知，少年本身為一單親非婚生子女，且係低收入戶，該報告在少年家庭生活概述方面並記載：據○○國中輔導師長表示，在輔導過程中發現少年的問題都出自於親子關係，少年一直都是與母親同睡，但母親會在半夜捏少年大腿來發洩感情受創的傷痛，之後少年便搬到客廳自己睡沙發，母親對少年責罵時的用詞常常是很尖酸刻薄，致少年曾有輕生的念頭等之內容（見原審97年虞調字第82號卷第27～30頁）。
參酌證人即少年郎○○於原審審理亦證稱：伊在國中一、二年級時即開始逃家，會逃家是因與母親關係不好，二人間衝突很大有很多誤會沒法解決，伊認為一直住下去也不是辦法，之前也有想不開的念頭，才會留下遺書給母親，伊是在逃家之後才認識被告，在逃家期間若有住在被告家，最長約3天，若沒有住在被告家時，都是在路上逛，有時在公園過夜，而伊家中因只有一張床可睡，所以伊都是睡沙發等語明確（見原審卷第76～78頁）。而證人乙○○於同日亦在原審證稱：少年郎○○曾有寫下遺書表達心情並責罵她，在家都是睡沙發等語無訛（見原審卷第85頁）。另證人即曾是少年國中導師之許怡真於原審結證：伊曾是少年郎○○國中導師，有家訪過二、三次，少年家中只有一張床可睡人，且住家內堆置非常多回收雜物，不大適合孩子居住等語（見原審卷第104反面～105頁）。又前揭少年事件調查報告內容在最後處遇意見載明：「查少年郎○○行為時係14歲以上18歲未滿之人，無非行紀錄，其自幼與母親相依為命，或因母親感情受創導致情緒管理不佳，在管教上時有把少年當作出氣桶之情形，讓少年成為代罪羔羊，親子關係緊張衝突，造成少年從國小畢業後即陸續出現逃家之情形，而有此非行。在本案調查中，少年坦承非行，案後雖然表示悔意，考量少年之性格、經歷等情狀及其家庭功能無法發揮作用，認暫不宜讓少年返家居住，有予以安置之必要，唯少年及家長均有所抗拒，但為健全少年之人格發展，建請鈞庭裁定安置輔導處分」（見原審97年虞調字第82號卷第30頁）。而告訴人乙○○前因違反兒童及少年福利法第30條之規定，由臺南市政府依法將少年郎○○緊急安置，而函報臺灣臺南地方法院，有臺南市政府97年2月29日南市家防保字第09713526350號函在卷可佐（見原審卷第98頁）。又少年郎○○最近一次逃學、逃家，並以輕生意念內容之簡訊要脅其母，經警於於97年12月1日查獲而由原審法院少年法庭裁定將少年郎○○收容，嗣經調查後由原審法院少年法庭以97年度虞調字第82號裁定將少年郎○○交付安置於財團法人基督教救世軍埔里青少年綜合服務中心輔導等情，並經本院調取原審97年度虞調字第82號案卷查核無訛。
㈢又本院依被告之請求向財團法人台灣世界展望會調取對郎○
○為個案訪查紀錄，及向社團法人教育及兒童青少年發展協會調取輔導紀錄。社團法人教育及兒童青少年發展協會於99年7月13日檢送郎○○個案之輔導紀錄觀之，該會接受郎○○個案之日期自97年3月11日起，訪談日期則自97年4月8日至同年12月1日止，依其上資料記載，被告甲○○確曾多次幫忙協尋（見本院卷第62-67頁）；另財團法人台灣世界展望會於97年7月13日檢送對郎○○個案訪查紀錄，依其上資料記載，郎○○於97年11月27日再度離家，12月1日約下午4時被告來電告知社工，會把郎○○帶回台南，約晚上8時被告將郎○○帶回台南少年隊，由警方聯絡少年之母等情（見本院卷第58-61頁），堪認被告確曾多次幫助協尋少年郎○○回來。從而，足認少年郎○○與其母親即告訴人乙○○間，在本件案發前原本就已衝突不斷親子關係緊張，不僅家中居住環境惡劣且家庭功能性已然不彰，導致少年郎○○從國小畢業後即陸續出現習慣性逃家情形，是自難僅因少年郎○○逃家期間曾有住過被告高雄市家中之事實，即可遽認其之所以會逃家並非出於己意，純然是出於被告之誘惑，其理甚明。
㈣再查告訴人乙○○於96年8月下旬，因被告甲○○幫忙找回
逃家至臺北市之少年郎○○，告訴人因之與被告認識，告訴人當時並有同意少年郎○○可到被告家中居住，而告訴人於少年郎○○第三次逃家期間（97年5月25日至同年6月24日），尚且於97年6月23日以電子郵件感謝被告的幫忙等情，業據證人乙○○於原審證稱：「（問：是否認識甲○○？）認識。（問：何時認識？）民國96年8月份我在雲嘉南就輔中心工作，因為小朋友在國中一年級升二年級的暑假時就不知去向，學校暑期輔導沒有去，不曉得他去哪裡，那段時間我沒有心情上班，我知道說他有即時通，所以上班時間我就利用空檔用即時通來跟他對話，有一天上班時，接到甲○○的電話，他問說『你是郎○○的媽媽嗎？』，我說『是』，他說『郎○○在我這邊』。（問：何時接到他的電話？）96年8月下旬，暑假快開學時，他說他把小朋友從台北接下來，那時候我蠻感激他的，我也把這件事情跟他們導師說，因為導師對郎○○很照顧、很關心。（問：一開始你有無同意你兒子到甲○○家居住？）剛開始我是有同意。（問：剛剛開始是何時？）他幫我把小孩接回來，96年8月底認識他時，那時候他給我感覺蠻有俠義之心的，後來小朋友對我的態度，我就感覺說小孩是不是受了甲○○的影響。」等語綦詳（見原審卷第79頁），且有電子郵件一封在卷可徵（見偵卷第17頁）。而少年郎○○在認識被告之前既已有逃家情形，且逃家期間若是住被告家最多亦僅3天，若未住被告家就在路上閒逛或至公園過夜，參諸告訴人前既因親子衝突而曾允諾被告可暫予收留逃家之少年郎○○，復又寫信感謝被告之幫忙，可見告訴人亦體認被告係出於善意保護少年郎○○免於流落街頭，況少年郎○○有案可查之逃家日數短則5日，長則有達7個月之久，且經警尋獲之地點除二次是在臺北市外，其餘均在臺南市，無一係在被告高雄市家中，可見少年郎○○都是來來去去，並無長期居住在被告家中之事實，顯然被告僅是在少年郎○○翹家期間短暫供宿。基此，是否得因嗣後告訴人與被告交惡，純依告訴人一念之間有否同意來判斷，寧可少年郎○○逃家在外時僅能餐風露宿，亦不允許被告暫予收留？此顯違刑事政策保護兒童及少年之宗旨，不可採信。而告訴人既在少年郎○○第一次逃家後即認識被告，並知悉少年郎○○逃家期間有可能會到被告家暫住，是告訴人於前六次少年郎○○逃家時均未對被告提出告訴，反於本次即97年10月28日少年郎○○再度逃家時，始至警局指訴被告有於97年7、8月間未經告訴人同意而和誘少年郎○○離家，且告訴人復以刑事附帶民事訴訟之方式向被告求償非財產上損失新臺幣80萬元，則告訴人之動機目的為何，顯值懷疑。是自不能單憑告訴人一方之指述，即認被告有準略誘少年郎○○之行為。
㈤按刑法第241條第3項和誘未滿16歲之男女以略誘論，必須行
為人有引誘之行為，及同條第1項使被誘人脫離家庭或其他有監督權之人為前提，如此項條件不成立，即無同條第2項加重準略誘罪之適用。而刑法上和誘未滿16歲之少女脫離家庭或其他有監督權之人罪，又以被誘之人初無脫離家庭或其他有監督權之意思，因受人引誘始同意脫離者，方成立犯罪（最高法院79年度台上字第4861號判決意旨參照）。再者，刑法第241條第3項之準略誘罪本質上仍為和誘，祇因被誘人年齡之不同，而異其處罰，而所稱和誘，係指以不正方法，得被誘人同意，將被誘人置於行為人自己實力支配之下，亦即和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與親權人完全脫離關係之情形而言，換言之，如果被誘人之脫離家庭並非出於行為人誘惑而係出於己意，且雙方各有自主權並不受他方支配，來去自如，被誘人亦無與行為人共同生活之意，自與本罪之構成要件有悖。查證人即少年郎○○於原審證稱：「（問：你在開始逃家記錄之前就已經認識甲○○，還是逃家之後才認識？）逃家之後。（問：你剛才說去甲○○家是你自己的意思還是甲○○叫你去？）基本上是我的意思，但是他也有另外一種意思就是說讓我跟我媽的關係可以冷靜。（問：主要是出於你的意思？）是。（問：你說你住在那邊每次大約二、三天，最長住約幾天？）差不多三天。（問：三天之後為何就沒有住那邊？）就回台南。（問：
你怎麼會回台南？）甲○○叫我先回去看看，看能否溝通。（問：你在甲○○那邊你是一個人的房間，且可以來去自如？）可以。（問：你有甲○○家的大門鑰匙或是出入的設備嗎？）基本上他有教我說怎麼開。（問：你可以隨意進出他家大門？）是。（問：你進出他家是否要經過他的同意？）我是來去自如，但禮貌上會跟他說一下。（問：你住在甲○○那邊時，有無想跟他一起共同、永久生活下去的意思？）完全沒有。（問：當初你去甲○○那邊時，有無跟你母親說要跟她斷絕關係或如何嗎？）那時候我沒有跟她說，我只是說你說的話、誤會我的意思，是完全錯誤的，但是那時候我媽完全聽不進去。（問：你為何想逃家不想跟你母親住在一起？）那時候我跟我媽關係不太好，有很多誤會一直沒辦法解，我認為如果一直住下去，也不是辦法。（問：你去甲○○那邊，他有無要你主動打電話回去？）他是希望我主動打回去。（問：你有主動打電話回去嗎？）到最後比較沒有。（問：你之前逃家時，如果你沒有住在甲○○那邊，你都是住在哪邊？）路上晃，有時在公園過夜。」等語綦詳（見原審卷第76反面～78頁），核與被告於原審審理時供述之情節相符（見原審卷第129反面～131頁），顯見少年郎○○係因與告訴人間親子關係衝突不斷，間因家庭功能性不彰始起意逃家，而其在認識被告之前既有逃家之情形，自難將其逃家行為推諉係出於被告之誘惑，再依少年郎○○前揭有案可查之逃家日數短則5日，長則有達7個月之久，且經警尋獲之地點除二次是在臺北市外，其餘均在臺南市，無一係在被告高雄市家中，可見少年郎○○在多次逃家期間，如果有暫住被告高雄家中之情形，也都是來去自如行動自由，並無證據可資認定少年郎○○有受被告支配或控制之事實，且少年郎○○係習慣性逃家，依其紀錄每逢逃家一段時間即會返家，並非與親權人即告訴人完全脫離關係，告訴人應檢討是否肇因親子關係不佳，家庭功能性不彰，而非少年郎○○一有逃家行為，即一味推諉係出於他人之誘拐，此由原審法院少年法庭裁定將少年郎○○交付安置輔導，亦可窺知，是自難僅因少年郎○○有習慣性逃家，且在離家期間曾暫住過被告家中之事實，即可認定被告有和誘未滿16歲少年郎○○脫離家庭之行為，從而被告辯稱其並無起訴書所指之準略誘犯行，確屬信而有徵而堪認定為真實。
七、原審法院綜合上情，認公訴人所提出之上開證據尚未能嚴格證明被告有所指訴之準略誘犯行，又未提出其他補強證據證明其真實性，自均無法以之作為認定被告犯罪事實之基礎，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有準略誘罪嫌，認尚不能證明有檢察官指訴被告有準略誘之犯行，從而對被告為無罪之判決。本院經核，原審判決並無違誤，檢察官係依告訴人乙○○之請求而上訴，但未提出其他積極證據為佐證，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 王明宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 黃全忠中 華 民 國 99 年 8 月 17 日