臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第608號上 訴 人即 被 告 涂忠男選任辯護人 李衍志 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1037號中華民國99年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第2394號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣涂忠男前係偉建開發建設有限公司（下稱偉建公司）之負責人，其個人及偉建公司自民國八十一年四月間起，即分別陸續與日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行，與寶島商業銀行股份有限公司合併，並概括承受寶島商業銀行股份有限公司之權利義務）有多筆金錢借貸往來，雙方曾於八十五年六月間會算。涂忠男嗣於九十二年四月十五日具狀，以日盛銀行為被告提起返還不當得利事件，主張日盛銀行未將其與其妻林櫻柳出售門牌臺南市○區○○路一段三五八號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟暨坐落之土地（即臺南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地）之買賣價金尾款新臺幣（下同）一億一千零八十八萬元用以抵充其對日盛銀行之任一筆債務，致使其受有債務未受清償之損害，而請求日盛銀行返還不當得利。嗣該案件經臺灣臺南地方法院民事庭審理後以九十二年度訴字第六九五號判決駁回，涂忠男不服判決上訴，再經本院以九十三年度上易字第六六號判決駁回，及最高法院於九十四年四月二十二日以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案。詎涂忠男於前開民事返還不當得利案件敗訴確定後，明知其本人並未於八十三年六月十六日及八十五年五月三十一日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元，竟意圖為自己不法所有之犯意，經林櫻柳、林盧春美二人之授權制作內容不實借款日期分別為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額分別為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，借款人均為涂忠男，連帶保證人均為林櫻柳、林盧春美之如附表所示之借據各一紙（下稱系爭二紙借據），欲用以主張偉建公司並未向日盛銀行借款，嗣並於九十四年六月七日具狀向本院提起民事再審之訴委由不知情之訴訟代理人以行使之，並偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且上開借據二紙係再審原告發現未經斟酌之證物，請求將臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號與本院九十三年度上易字第六六號確定判決均廢棄，日盛銀行並應返還一百六十萬元及其利息（主張日盛銀行不當得利一億一千零八十八萬元，然僅請求其中之一百六十萬元）云云，欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由及所提出行使之上開內容不實之系爭二紙借據，使法院陷於錯誤，而藉訴訟詐欺之方式免除清償債務而得上開請求財產上不法之利益，嗣經本院審理後，以九十四年度再字第九號判決駁回，涂忠男不服判決於九十五年三月十四日提起上訴主張上情後，再經最高法院於九十五年十二月十四日以九十五年度台上字第二八三三號裁定駁回確定，涂忠男上開利用訴訟詐欺方式詐取財產上不法利益之犯行，因而未遂。
二、惟涂忠男於前開再審之訴敗訴確定後，復另行基於意圖為自己不法所有之犯意，再於九十六年二月一日以前揭內容不實之系爭二紙借據具狀向本院提起第二次再審之訴，並偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，並主張本院九十四年度再字第九號就系爭二紙借據是否真正之認定，其適用法規顯有錯誤，請求將臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號、本院九十三年度上易字第六六號及九十四年度再字第九號確定判決均廢棄，日盛銀行應返還一百六十萬元及其利息（主張日盛銀行不當得利一億一千零八十八萬元，然僅請求其中之一百六十萬元）云云，並委由不知情之訴訟代理人欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由及所提出行使之上開內容不實之系爭二紙借據，使法院陷於錯誤，而藉訴訟詐欺之方式免除清償債務而得上開請求財產上不法之利益，嗣經本院審理後，以九十六年度再字第三號判決駁回，涂忠男不服判決於九十六年六月十一日提起上訴主張上情後，再經最高法院於九十六年八月二十三日以九十六年度台上字第一八六三號裁定駁回確定，涂忠男上開利用訴訟詐欺方式詐取財產上不法利益之犯行，因而未遂。
三、案經日盛銀行訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院一○一年度台上字第二三八三號判決參照）。本件卷附日盛銀行放款支出傳票、放款收入傳票、存款憑條、取款憑條、放款客戶資料查詢單、放款帳務明細資料查詢、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票、不動產調查表、授信申請批覆書、授信案檢討要項及意見、信用調查表、借款抵押權設定資料、交易查詢報表等書證，乃銀行經營放款業務，於通常業務過程中不間斷、有規律而準確記載與客戶往來之紀錄文書，具有於例行性之業務過程中基於觀察或發現，而當場或即時記載之特徵，揆諸上開說明，應具有證據能力。另被告及辯護人爭執卷附由偉建公司、涂忠男、林櫻柳於八十一年三月五日書立承諾書影本（見本院九十三年度上易字第六六號民事卷〈下稱另案民事二審卷〉第三四頁至第三六頁）之證據能力（見本院卷㈢第一七二頁正面），而公訴人並未提出承諾書正本以資核對文書之真正，是該承諾書影本不得作為認定被告犯罪事實之依據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷㈠第五三頁至第五九頁、第六五頁、第一二五頁至第一二六頁、本院卷㈡第七頁背面、第一○○頁背面、本院卷㈢第二六頁背面至第二七頁正面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告涂忠男固供承其前係偉建公司之負責人，其個人及偉建公司自八十一年四月間起，即分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來。偉建公司於借款之初並曾提供被告及林櫻柳所有之不動產供日盛銀行設定最高限額抵押權，及由被告、林櫻柳、孫雪子、孫玲珍等人書立「連帶保證書」擔任偉建公司借款之連帶保證人。嗣於八十五年六月間經日盛銀行與被告會算結果，被告個人尚積欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，被告乃於八十五年六月二十九日以借新還舊之方式，再向日盛銀行分別借款一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元（共計一億四千九百六十萬元）以清償前開會算後之欠款。而日盛銀行因於八十五年四月二十九日曾向被告及其妻林櫻柳購買址設臺南市○○路○段○○○號建物作為營業使用，故亦於八十五年六月二十九日將買賣價金尾款共一億一千零八十八萬元分二筆匯入被告之帳戶，被告旋將上開一億一千零八十八萬元匯予日盛銀行作為清償債務之用。被告嗣對日盛銀行提起如事實欄所示之請求返還不當得利民事訴訟敗訴確定後，則先後持系爭二紙借據另提起如事實欄所示之再審之訴，而系爭二紙借據之內容均係其自己書寫等情，惟矢口否認有何詐欺得利未遂之犯行，辯稱：被告提起上開返還不當得利訴訟及再審之訴，主觀上均係主張自己合法之權利，並無為自己不法所有之意圖。被告於八十五年六月間與日盛銀行會算後僅欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，並非二億六千五百三十四萬四千四百零一元，而八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人係被告，並非偉建公司，是於會算當時，偉建公司已無積欠日盛銀行任何債務。被告於八十五年六月二十九日為借新還舊，乃再簽立借款金額分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元之借據向日盛銀行借款，上開一億四千九百六十萬元扣除兩造不爭執之八千三百萬元借款債務及四千二百萬元押租金債務，餘款僅為二千四百六十萬元，被告本於上開確信，認被告賣屋款項一億一千零八十八萬元未獲抵充被告對日盛銀行之債務，始對日盛銀行提起返還不當得利訴訟。由日盛銀行於八十三年六月十六日將一億三千一百六十萬元之借款撥入被告之「000-00-00000-0-00」甲存帳戶，同日由被告簽發同額之支票一紙清償舊欠，足證借款人為被告而非偉建公司，是確有該筆一億三千一百六十萬元借款借據之存在。又依日盛銀行所提出之放款帳務明細查詢八十五年六月二十九日帳務餘額僅有二千四百六十萬元，亦顯見該筆二千四百六十萬元借款借據確實存在。另八十四年八月十五日至八十五年六月二十八日，被告至少有於⑴八十四年八月十五日清償一千萬元，⑵八十四年十月四日清償三百萬元，⑶八十四年十一月二十八日清償一千萬元，⑷八十五年四月二十九日清償一千二百三十二萬元之本金清償紀錄，足證被告並無任何不法利益取得之意圖。被告並未偽造系爭二紙借據，不可能成立詐欺，且被告行使系爭二紙借據，僅係消極否認與日盛銀行間有二億六千五百三十四萬四千四百零一元之債務，客觀上並無任何詐術之施用，主觀上亦無任何不法利益取得之意圖，根本無足動搖訴訟之結果，其行為自不能遽認為所謂詐術之使用，而成立犯罪云云。
二、經查：㈠被告前係偉建公司之負責人，其個人及偉建公司自八十一年
四月間起，分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來，雙方並於八十五年六月間進行會算。被告嗣於九十二年四月十五日具狀向臺灣臺南地方法院對日盛銀行提出請求返還不當得利之民事訴訟，主張其於八十一年間提供自己及妻即林櫻柳名下坐落台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及同段一０一一、九九六、一０００、九九一、九九
四、九九五、一００四、九九０及一七九０建號等建物向日盛銀行借款多筆，幾經償還，於八十五年間總計尚欠一億多元，被告乃經林櫻柳同意，於八十五年四月二十九日，將原本出租日盛銀行作為臺南分行營業處之坐落台南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及其上門牌台南市○○路○段○○○號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟，以一億二千三百二十萬元出賣日盛銀行。八十五年六月間經會算，被告尚積欠日盛銀行一億四千九百六十萬元，被告乃於同年六月二十九日向日盛銀行借款分別為一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，由日盛銀行放款撥存被告「000-00-00000-0-00」號帳戶，同日即轉出清償被告積欠日盛銀行之借款債務。八十五年六月二十九日，日盛銀行將前揭房地買賣價金尾款一億一千零八十八萬元，分成二筆即八千六百二十四萬元及二千四百六十四萬元，存入被告「000-00-00000-0-000」號帳戶，同日被告即轉出以清償對日盛銀行之借款債務，孰料日盛銀行並未將該筆一億一千零八十八萬元抵充被告對日盛銀行之任一筆借款債務，卻將之抵充偉建公司對日盛銀行之借款債務一億三千二百五十六萬七千三百十九元。但偉建公司對日盛銀行並無借款債務，縱有，被告亦從未同意將一億一千零八十八萬元價金尾款抵充偉建公司之債務，是以日盛銀行因而受有一億一千零八十八萬元之不當利益，致使被告受有債務未清償之損害，爰依不當得利之法律關係先為一部請求，請求判命日盛銀行應返還一百五十萬元及自受領時起即八十五年六月二十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。嗣該案件經臺灣臺南地方法院審理後以九十二年度訴字第六九五號判決駁回其請求，被告不服判決上訴，再經本院以九十三年度上易字第六六號判決上訴駁回，嗣經最高法院於九十四年四月二十二日以九十四年度台上字第七三六號裁定上訴駁回確定在案等情，業據被告供承在卷（見本院卷㈠第五九頁正面），核與告訴人日盛銀行指訴情節相符，復有偉建公司登記資料查詢、臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號民事判決、本院九十三年度上易字第六六號民事判決及最高法院九十四年度台上字第七三六號民事裁定附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度他字第三八八號卷〈下稱他字第三八八號卷〉第五頁、第一○頁至第八二頁），應堪認定。
㈡又被告供承⑴偉建公司於八十一年五月二十八日向日盛銀行
借款一億三千五百萬元，⑵被告於八十四年九月三十日向日盛銀行借款八千三百萬元，⑶被告於八十四年十月三十日向日盛銀行借款一百六十萬元等情（見本院卷㈠第一五四頁至第一五五頁、第一五六頁），核與卷附⑴借據、日盛銀行放款支出傳票、存款憑條及交易查詢報表（見臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號卷〈下稱另案民事原審卷〉㈠第二三八頁至第二四一頁），⑵日盛銀行授信申請批覆書、放款客戶資料查詢單及放款帳務明細資料查詢（見另案民事原審卷㈠第二九○頁、第二九四頁至第二九五頁），⑶日盛銀行放款帳務明細資料查詢（見另案民事原審卷㈠第二九七頁）等書證資料相符，是此部分事實亦堪認定。參以偉建公司於八十一年五月二十八日向日盛銀行借款一億三千五百萬元，被告及其妻林櫻柳為該筆借款之連帶保證人，並提供所有坐落臺南市○○段四五一、四五一之一、四五四地號土地及其上建號九八八至一○○五、一○一一號等建物設定最高限額抵押權與日盛銀行（見另案民事原審卷㈠第一○二頁至第一一九頁），則偉建公司之借款債務既屬被告與林櫻柳之連帶保證債務，自為抵押權效力所及，縱抵押權設定契約書內未併載債務人偉建公司，對日盛銀行而言，仍得就抵押物優先受償，對日盛銀行之權益並無影響，足見被告辯稱：依日盛銀行製作之「涂忠男所有建物擔保設定及變更情形一覽表」（見本院卷㈠第八六頁）載明所有擔保品之所有人均為被告個人，可見所擔保者均係被告個人債務，而無偉建公司債務云云，要屬無稽。
㈢其次，偉建公司於八十一年五月二十八日向日盛銀行借款一
億三千五百萬元部分，嗣以借新還舊之方式，於八十三年六月十六日向日盛銀行新借一億三千一百六十萬元，日盛銀行乃於同日將借款一億三千一百六十萬元撥入被告之上開甲存帳戶，再由被告簽發面額一億三千一百六十萬元支票提領清償上開舊債務之餘額等情，已據被告供承在卷（見本院卷㈠第一五五頁），核與告訴人指訴情節相符（見臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度他字第一三二八號卷〈下稱他字第一三二八號卷〉第三一頁），復有日盛銀行八十三年六月十六日放款支出傳票、八十三年六月十六日轉帳收入傳票及被告簽發面額一億三千一百六十萬元支票影本在卷足佐（見原審卷第六五頁），固堪認定。惟告訴人日盛銀行指訴八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人為偉建公司，而被告則辯稱八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人為被告，而非偉建公司。是以上述於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人究為偉建公司或被告個人，依證人曾晉謙（更名前為曾泰元）於本院審理時證稱：我在八十三年到八十五年擔任日盛銀行臺南分行襄理，約於八十八年擔任日盛銀行臺南分行經理。借新還舊程序，分行都會先與客戶談好借新還舊的動作如何做之後，才會向總行申請，總行核准後，客戶才開新的借據出來。借款程序要借款人向金融機構先申請貸款，申請准後才要保證人到銀行辦理對保寫好借據，錢撥下來撥入到指定帳戶。（提示本院九十三年度上易字第六六號民事卷㈡第二一頁民事答辯㈢狀第五頁有關「一般銀行貸款流程，借款人向銀行提出借款申請後，銀行須就借款人之信用狀況及擔保品價值等辦理徵信手續，完成徵信程序後，依核貸權限別決定是否貸放，由於偉建公司借款金額龐大，須經董事會審核通過始准貸，而銀行在決定貸放後，始通知借款到行辦理包括簽立授信約定書、連帶保證書、本票、借據等文件在內之借款手續（俗稱對保）」〈上開書狀陳述，係針對被告於另案民事訴訟，原否認偉建公司於八十一年五月二十八日向日盛銀行借款一億三千五百萬元，並主張該筆借款之借用人為被告，日盛銀行乃提出該次放款授信申請批覆書上所載之總行審查核准日期及文號，係日盛銀行董事會於八十一年四月八日以總徵第○四六號審查附註「先以短放撥貸俟辦妥設定手續後改貸中擔」等意見，通過准予貸放款予偉建公司〉）一般銀行借款作業方式就是這樣，不管是否借新還舊；借新還舊要撥款然後再清償舊的債務的程序等語（見本院卷㈢第九三頁至第九四頁），證人施教忠於本院審理時證稱：我於八十三年到八十七年間在日盛銀行擔任經理，銀行收受借款人款項，用於清償期債務時，一定會有傳票，我們內部會製作傳票有入、出帳。借新還舊要將借款撥入借款人存款帳戶，先撥入借款人戶頭，由其戶頭看原來借款有多少，再轉出清償。借新還舊的借款，若用偉建公司名義去借錢，依照銀行實務標準作業程序，是不可以撥到涂忠男個人的帳戶。一般借款也是這樣，除非其他銀行有大宗房屋貸款，借款人有出具授權書，直接撥給建設公司。按照電腦打出的放款撥款帳號來看是偉建公司借錢存入涂忠男帳戶，當初為何會這樣撥存，我不知道等語（見本院卷㈢第一六三頁背面至第一六四頁正面、第一六五頁正面至第一六六頁正面），及參酌銀行授信實務有關撥款時應注意必須撥入借款人本人帳戶，若有撥入第三者帳戶時，應先取得客戶之委託書或授權書（見原審卷第九六頁），固堪認被告辯稱：借新還舊之貸款流程與一般銀行貸款流程相同，銀行撥款時應撥入借款人本人帳戶，若有撥入第三者帳戶時，應先取得客戶之委託書或授權書等語，尚非無據。因日盛銀行未能提出偉建公司同意借款撥入被告甲存帳戶之委託書或授權書，雖滋生疑義，然衡之前揭借新還舊之緣由，係因偉建公司借款屆期未清償，為清償其於八十一年五月二十八日向日盛銀行借用一億三千五百萬元之舊債餘額，始以借新還舊之方式償還舊債，而依日盛銀行之授信放款支出傳票、轉帳收入傳票（見原審卷第六五頁）、交易查詢報表、授信批覆書（見另案民事原審卷㈠第一七八頁、第一七九頁、第一八一頁）及放款帳務明細查詢（見本院卷㈡第二○二頁至第二○三頁）之記載，均載明八十三年六月十六日借款一億三千一百六十萬元之借用人為偉建公司，日盛銀行僅係將該借款撥存至被告之甲存帳戶，再由被告簽發同額之支票轉帳存入偉建公司帳戶以清償舊債，由其資金流程觀之，不僅可達到債務更新之目的，亦可增加被告個人之信用。又稽之八十三年六月十六日借款一億三千一百六十萬元之借用人不論為偉建公司或被告，其借款債權金額均相同，亦皆有被告及其妻林櫻柳提供之上開不動產為擔保，是對於日盛銀行而言，其借款債權之權益既無影響，顯無故為不實帳務登載之必要。況依上開日盛銀行之授信放款支出傳票、轉帳收入傳票、交易查詢報表、授信批覆書及放款帳務明細查詢之記載，已可見其借新還舊之脈絡及緣由，縱認日盛銀行未依授信實務翔實踐履取得偉建公司之委託書或授權書，或未再依一般貸款程序為借新還舊之授信作業流程，或有程序上之瑕疵，然尚不足據此認定上開一億三千一百六十萬元借款之借用人即為被告。而臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號民事判決、本院九十三年度上易字第六六號民事判決，亦均同認八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人為偉建公司。是以，被告辯稱：八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元之借用人為被告，而非偉建公司云云，委非可信。至於被告另稱證人曾晉謙於一○一年四月二十四日本院審理中交互詰問程序結束後，自行坐到檢察官旁，並要求被告提出憑證原本供其參對，顯係以日盛銀行自居，對被告頗有敵意，其供述難以採信云云，顯係主觀推測之詞，要非可採。
㈣被告又辯稱：於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三
千一百六十萬元，係被告個人，並非偉建公司，此由偉建公司並無「20-588-7」帳號，日盛銀行於本院九十三年度上易字第六六號民事案件出庭應訊自承該借款為被告個人，轉帳支出傳票顯示該筆借款係放款撥存至被告個人「20-589-7」甲存帳戶可證云云；然查：依證人即日盛銀行訴訟代理人劉慧君律師於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號請求返還不當得利事件審理時陳述：帳號○○七是分行別，五字頭是放款帳戶，五一是短期放款，五二是短期擔保放款，五三是中期放款，五四是中期擔保放款，五八八是偉建公司帳號，五八八後面的二只是序號，其後○一是該科目的第一次放款，在○○七之後的○一是公司戶的活期存款，一○是個人的活期儲蓄存款，二○是支票存款，如果是借新還舊，銀行就直接更改撥貸放款帳號，直接沖抵前欠等語（見另案民事原審卷㈡第八頁），而偉建公司於日盛銀行並無「20-588-7」帳號，固經日盛國際商業銀行股份有限公司於九十九年十一月二日以日銀字第○九九二○○三九九○○號函覆屬實（見本院卷㈠第91頁），惟對照日盛銀行八十三年六月十六日放款支出傳票影本以電腦鍵入帳號「000-00-000000-0-00」、撥款帳號「000-00-000000-0-00」，日盛銀行83年6月16日轉帳收入傳票影本以手寫填載子目帳號戶名「000-00-000-0」、對方科目「00-000-0-00」（見本院卷㈠第85頁），相互勾稽比對資金之支出、收入流向，可知日盛銀行八十三年六月十六日放款支出傳票影本右上角對方科目欄手寫填載「20-588-7」，應係「20-589-7」之誤繕，並不影響其內容之真實性，故被告辯稱：日盛銀行八十三年六月十六日放款支出傳票為不實云云，難謂可採。再被告與日盛銀行於另案本院九十三年八月三十日民事庭準備程序期日爭執八十三年六月十六日借新還舊之借款一億三千一百六十萬元之借用人為被告或偉建公司，該案日盛銀行訴訟代理人固陳述「一億三千一百六十萬元這筆錢撥入上訴人（被告）帳戶，上訴人馬上就開立票據清償偉建公司的借款，上訴人本來就是借新還舊」（見另案民事二審卷㈠第一六○頁），惟觀被告與日盛銀行於該次準備程序期日對於被告或偉建公司與日盛銀行於八十一年五月二十八日之借款一億三千五百萬元之借用人為偉建公司或被告即有爭執，而依被告於該次期日陳述略以「當初本來是要用偉建公司來借，但因其中一個股東不同意連帶保證，因而放棄以偉建公司名義借款，改用被告個人名義借款」，以被告當時身兼偉建公司負責人之雙重身分，則日盛銀行訴訟代理人其所稱「『上訴人』本來就是借新還舊」，其真意應係指「上訴人為偉建公司之負責人，其本來就是代表偉建公司借新還舊」，是單憑一句話之表面文字，不免有以詞害義之疑慮，未必能翔實呈現當事人之真意，而有其局限性，尚難僅以上開筆錄記載而遽認其所指之上訴人係指被告個人而非偉建公司代表人之身分。
㈤上開偉建公司八十三年六月十六日所借之一億三千一百六十
萬元，迄至八十四年九月三十日尚有本金一億二千四百六十萬元未清償，偉建公司復於八十四年九月三十日向日盛銀行借款一億二千四百六十萬元（放款帳號：000-00-000000-0-00），日盛銀行於同日將放款金額撥款沖銷偉建公司前開未清償之借款餘額等情，有日盛銀行授信批覆書（見另案民事原審卷㈡卷第一五一頁）、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票（見另案民事原審卷㈠第二五三頁、第二五０頁）及放款帳務明細查詢（見本院卷㈡第二○三頁）附卷可稽，而依前揭借新還舊之緣由，係因偉建公司借款屆期尚有一億二千四百六十萬元未清償，且依日盛銀行授信批覆書所記載之借款人為偉建公司，足徵偉建公司於八十四年九月三十日向日盛銀行新借款一億二千四百六十萬元以清償舊債務無訛。再者，八十四年九月三十日之一億二千四百六十萬元之借款，係屬借新還舊，有日盛銀行一○○年四月八日日銀字第一○○二Ｅ00000000號函附轉帳支出傳票（帳號：588，摘要：放款撥款，科目：中擔）、轉帳收入傳票（帳號：588，摘要：放款結清，科目：短擔）及放款帳務明細查詢（見本院卷㈠第一七一頁至第一七八頁）在卷可按，參以日盛銀行對於貸款戶之偉建公司屆期未能清償，而以借新還舊之方式，將支出、收入傳票同時送進以轉帳方式收回，且因借新還舊之目的，係為清償舊借款債務，借用人不得提領現款，因之，日盛銀行雖未現實將借款撥存至偉建公司可支配之存款帳戶，而係以帳目處理方式逕行沖銷前帳，然偉建公司之舊債務，既因日盛銀行本於偉建公司之借新還舊而於八十四年九月三十日重新撥款清償而消滅，自符合消費借貸契約之要物性。因之，被告辯稱：日盛銀行於八十四年九月三十日無重新撥款紀錄，亦無撥款至偉建公司可支配之存款帳戶，可證偉建公司並無該次借款云云，要難採信。又依日盛銀行放款帳務明細資料查詢（見另案民事原審卷㈠第二五二頁），偉建公司八十三年六月十六日所借之借款本金一億三千一百六十萬元，至八十四年九月三十日尚欠一億二千四百六十萬元，即⑴八十三年六月十六日清償本金三百四十萬元，⑵八十三年九月二十三日清償本金一百九十九萬零五百五十六元，⑶八十四年三月三十日清償本金一百五十萬元、十萬四千元、五千四百四十四元，而偉建公司因有上開清償本金之情形，嗣於八十四年九月三十日始需向日盛銀行借新還舊一億二千四百六十萬元。因此，偉建公司於八十四年九月三十日向日盛銀行借款一億二千四百六十萬元，其來有自，顯非子虛。又依舉證責任分配原則，被告雖毋須就其無罪抗辯負終局舉證責任，然若該抗辯事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有特別知識或知道如何取得相關證據，被告就此亦應負說明義務，若被告確能證明至有合理懷疑程度，方應轉由檢察官就被告所提抗辯事由之不存在再予舉證，若被告僅空言抗辯，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在。偉建公司於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元後，被告既未能提出偉建公司有屆期清償之事實，則偉建公司於八十四年九月三十日為辦理借新還舊，既有上開授信批覆書及放款帳務查詢可稽，自屬可信。被告空言辯稱：偉建公司並未於八十四年九月三十日向日盛銀行借款一億二千四百六十萬元，日盛銀行單方製作之會計資料顯有不實云云，即非可採。
㈥從而，被告雖辯稱：日盛銀行未提供八十三年六月十六日之
一億三千一百六十萬元、八十四年九月三十日之一億二千四百六十萬元之借據、授信約定書、貸款申請書，顯見偉建公司並無上開借款云云；然查，偉建公司並非新借款人而是借新還舊之借款人，其於第一次申請借款時，借用人、連帶保證人既已填寫授信約定書或連帶保證書（限額一億三千五百萬元）（見另案民事原審卷㈠第一二○頁至第一二四頁），且依其授信約定書第十三條約定「本約定書係補充各個授信契據之一般性共通約款，於立約人簽章交付貴行後生效。」，並未限制該授信約定書之有效期間，則事後於借新還舊時，縱未再簽立授信約定書，亦不影響雙方之權利義務關係。又日盛銀行雖未能出八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元及八十四年九月三十日之一億二千四百六十萬元之「貸款申請書」，惟依當時施行之修正前民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」只要消費借貸契約雙方對於消費借貸金額達成合意並交付借款，消費借貸契約即有效成立，並未以「貸款申請書」及「對保文書」為消費借貸契約之成立或生效要件，縱日盛銀行未依銀行授信實務一一履踐授信作業流程，惟此應係日盛銀行對其內部授信業務風險控管問題，並不影響外部成立之消費借貸關係。而連帶保證契約當事人對於連帶保證債務達成合意即可，亦不以簽立授信約定書為連帶保證契約之成立生效要件，銀行實務上要求連帶保證人簽立授信約定書，通常係為舉證便利而設，是以連帶保證人於借據上表明其同意擔任連帶保證人之意思而與貸與人達成合意並無不可，被告執以借據非保證人對保之簽署文書，而否認偉建公司上開兩筆借款，實非有據。況銀行是否有依銀行授信放款通常作業程序放款，與其與借用人是否成立消費借貸契約，係屬二事，被告將二事混為一談而主張因日盛銀行未能提出偉建公司八十三年六月十六日、八十四年九月三十日之「貸款申請書」及對保之「授信約定書」，顯見偉建公司無上開兩筆借款，即非可採。次依證人曾晉謙於本院審理時證稱：借新還舊時，一般是客戶有要求才給，有的客戶會拿，有的沒有拿。若客戶沒有拿走，我們就蓋作廢另外放置，一般是一段時間後才會銷燬，問題戶（如利息繳息不正常）要看金額與保留現欠的借據，不會把已蓋作廢的借據再找出來當證據。銀行把借據還給客戶的話，會把下面欄位行員的蓋章劃掉，借據上再蓋作廢章，才交還給客戶，蓋作廢章是銀行一般作業程序等語（見本院卷㈢第九三頁至第九四頁），證人施教忠於本院審理時證稱：當時銀行辦理借新還舊時，按照銀行程序，有新的借據，舊的借據有時借戶會主動要求退還，有時沒有還，就放在卷宗裡面，至於經辦人有無蓋作廢的章，有時經辦人會蓋，有時忘記蓋，若有兩張借據以後面的那張為準。大部分都是先還給客戶，有時經辦人臨時忘記或什麼情形就放在卷宗內等語（見本院卷㈢第一六三頁背面至第一六六頁正面），足知借新還舊之舊借據可能留存在日盛銀行，亦可能返還予借用人。而證人即日盛銀行訴訟代理人薛靜穗於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號民事事件審理時陳述：因偉建公司之債務已經清償，原來之借據已返還被告，日盛銀行現在只有八十五年六月二十九日被告之借據等語（見另案民事原審卷㈠第五○頁），且被告於偵查中亦供述：銀行返還我借據之原因為借新還舊而將舊的借據還我等語（見他字第一三二八號卷第二六頁），足認日盛銀行無法提出八十三年六月十六日借用人偉建公司之借據、八十四年九月三十日借用人偉建公司之借據，應係日盛銀行因偉建公司清償債務而將舊借據返還予借用人。因此，被告以日盛銀行未能提出已獲清償之舊借據即謂該筆借款不存在云云，亦非可採。
㈦被告另辯稱其於八十四年八月十五日出售龍山段一○○一建
號建物予華航而清償本金一千萬元，故至八十四年八月十五日至多應僅為一億一千四百六十萬元，而非一億二千四百六十萬元等語，經與被告於八十四年八月十五日出售龍山段一○○一建號建物及其坐落土地而獲價金存入日盛銀行「科目：其他預收款，帳號：20-589-7（被告帳號），金額：11,540,000元」乙情，有臺南市東南地政事務所九十九年九月十四日東南地所登字第○九九○○○八三四九號函附八十四年八月十五日部分清償證明、塗銷龍山段一○○一建號建物及其坐落土地之抵押權設定資料（見本院卷㈠第八二頁）、日盛銀行轉帳收入傳票（見另案民事原審卷㈡第七六頁）、交易查詢報表在卷可查（見本院卷㈠第一一一頁背面），及證人即日盛銀行訴訟代理人薛靜穗、劉慧君律師於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號請求返還不當得利事件民事庭審理時陳述：八十四年八月十五日被告賣掉抵押品給華航入帳一千一百五十四萬元，其中一千萬元被告轉入預收款，另一百五十四萬元部分清償偉建公司之利息、違約金等語（見另案民事原審卷㈡第五四頁），堪認被告於八十四年八月十五日出售龍山段一○○一建號建物及其坐落土地而獲價金一千萬元部分已存入日盛銀行登錄被告之預收款科目項下，並未用以清償偉建公司八十三年六月十六日之舊借款一億三千一百六十萬元。是以，偉建公司嗣於八十四年九月三十日為借新還舊而向日盛銀行新借款一億二千四百六十萬元，其借款數額並無錯誤。被告主張以上開預收款抵充借款本金，八十四年九月三十日以後，偉建公司縱有欠款，其本金應少於一億一千四百六十萬元云云，既與客觀事證顯示未經抵充之事實不符，即非可採。另依日盛銀行轉帳收入傳票（見另案民事原審卷㈡第七六頁）雖記載「科目：其他預收款，帳號：20-589-7（被告帳號），摘要：涂忠男待清償，放款＄124,600,000，金額：11,540,000元」，惟該筆價金來源既係來自被告出售不動產予華航公司之收入，則其摘要登載「涂忠男待清償」，應係表彰其資金來源，且被告既為偉建公司借款之連帶保證人，則偉建公司之欠款債務亦為被告個人之欠款債務，僅係其法律關係不同而已，是以日盛銀行將上開款項登錄於被告個人之預收款帳戶內，並為如上之記載，亦不足據此推認上開一億二千四百六十萬元之借用人非偉建公司而係被告個人。
㈧而偉建公司自八十四年九月三十日借款至八十五年六月二十
八日為止，僅清償部分利息與違約金，本金一億二千四百六十萬元則分文未償等情，有日盛銀行放款帳務明細資料查詢為證（見另案民事原審卷㈠第二六三頁），被告雖以上開放款帳務明細資料查詢本金欄最後一行所載之本金僅有二千四百六十萬元，否認該借款債務為一億二千四百六十萬元。惟由上開查詢單計息本金欄、起息日欄、訖息日欄、利率欄、利息欄等項目所示：八十四年九月三十日計息本金係列一億二千四百六十萬元，年利率大部分按百分之九．三０計算，僅八十四年十月十六日至八十四年十一月十六日按百分之八．二三計算，且各期計息本金均列一億二千四百六十萬元，又其各期記載之利息所示，亦顯係以本金一億二千四百六十萬元計息（按以最後一期八十五年六月十六日至八十五年六月二十九日為例，其利息計算式為：【000000000×0.093】÷365×13【計息天數】＝412716元，與上開放款帳務明細資料查詢單所載利息相符），故稽核該放款帳務明細資料查詢各欄位項目，足認本金欄最後一行記載二千四百六十萬元應係誤載，未清償本金應為一億二千四百六十萬元。被告雖辯稱：依日盛銀行「放款帳務明細資料查詢單」期數16，顯示利息僅為八十五萬四千五百四十八元，換算其計算本金僅為一億一千一百七十九萬五千六百九十元（計算式：00000000×0.93%×30/365=854548），足證上開查詢單並不實在云云，然依該放款帳務明細資料查詢單所載第十六期（計息本金：000000000，起息日：84.09.16，訖息日：84.10.16，利率：9.30）內容計算利息，應為九十六萬五千六百五十元（計算式：000000000×9.30%×1/12=965650），又依第十七期（計息本金：000000000，起息日：84.10.16，訖息日：84.11.16，利率：8.23）內容計算利息，應為八十五萬四千五百四十八元（計算式：000000000×8.23%×1/12=854548），適與該放款帳務明細資料查詢單第十六期利息記載八十五萬四千五百四十八元，第十七期利息記載九十六萬五千六百五十元顛倒相反，顯見該放款帳務明細資料查詢單第十六期利息與第十七期利息應係上下顛倒誤載，並非放款帳務明細資料查詢單所載計息本金一億二千四百六十萬元為不實在。
㈨被告雖又辯稱八十四年十月四日龍山段九九七建號建物及其
坐落土地之抵押權設定權利價值減少三百萬元，可知被告於八十四年十月四日清償三百萬元。八十四年十一月二十八日龍山段一○○五建號建物及其坐落土地之抵押權設定權利價值減少一千萬元，可知被告清償一千萬元等語，參以龍山段九九七建號、一○○五建號建物及其坐落土地為被告及其妻林櫻柳所提供之最高限額抵押權擔保物（見另案原審卷㈠第一一○頁至第一一三頁、第一一四頁至第一一七頁），上開抵押權設定登記，嗣於八十四年十月四日因塗銷龍山段九九七建號建物及其坐落土地之最高限額抵押權設定登記，而將擔保權利價值減少三百萬元；又於八十四年十一月二十八日因塗銷龍山段一○○五建號建物及其坐落土地之最高限額抵押權設定登記，而將擔保權利價值減少一千萬元；固有他項權利移轉變更契約書（見另案民事原審卷㈠第三五二頁至第三五三頁、第三六九頁至第三七二頁）、臺南市東南地政事務所一○一年一月二十日東南地所登字第一○一○○○○四九六號函附龍山段九九七建號及其坐落土地之抵押權設定契約書、債務部分清償證明書及塗銷登記申請書（見本院卷㈢第九頁至第二二頁）、臺南市東南地政事務所九十九年九月十四日東南地所登字第○九九○○○八三四九號函附八十四年十一月二十八日清償證明書、龍山段一○○五建號建物及其坐落土地塗銷抵押權設定登記申請書（見本院卷㈠第七五頁至第七九頁）在卷可考，惟觀臺南市東南地政事務所一○一年一月二十日東南地所登字第一○一○○○○四九六號函附龍山段九九七建號及其坐落土地抵押權設定契約書登記之義務人兼債務人為林育青，是以上開清償與被告或偉建公司之債務是否有關，尚非無疑。另臺南市東南地政事務所九十九年九月十四日東南地所登字第○九九○○○八三四九號函附龍山段一○○五建號建物及其坐落土地塗銷抵押權設定登記之申請人為所有權人惠磐有限公司（見本院卷㈠第七五頁至第八○頁），而依日盛銀行解付入帳單（繳款單惠磐有限公司）、取款憑條、轉帳收入傳票（代償一千萬元及預收十一月二十八日至二月二十八日利息）（見本院卷㈠第一四一頁至第一四二頁），該筆款項確已存入其他預收款科目，對照日盛銀行明細分類帳及被告其他預收款帳務明細（見另案民事原審卷㈠第一三五頁、第一四三頁），足認上開龍山段一○○五建號建物及其坐落土地之抵押權設定登記，確係因案外人惠磐有限公司之代償而為塗銷登記。是以，有關上開龍山段一○○一建號、一○○五建號建物及其坐落土地之買賣價金轉存入被告之預收款科目為各一千萬元，依日盛銀行提出借用人偉建公司及被告之相關帳務明細及會算表（見另案民事原審卷㈠第二二六頁至第四○六頁、第六二頁），其已將華航購屋預付款（龍山段一○○一建號）一千萬元計入會算金額（告訴代理人曾陳稱：一○○五建號建物賣給華航公司，於八十四年十一月二十八日清償一千萬元，一○○一建號建物該筆預收款後來如何處理，尚未查出等語〈見本院卷㈡第一五頁正面、第一四六頁正面〉，惟嗣已更正一○○一建號建物之買受人為華航公司，價金用來清償偉建公司之債務等語〈見本院卷㈢第二七頁正面〉），縱該一千萬元暫不予列入會算，惟以該金額再加計上開龍山段九九七建號及其坐落土地塗銷抵押權設定登記減少之三百萬元、一○○五建號建物及其坐落土地價金預收款一千萬元，經扣除偉建公司之借款金額，亦顯非上開放款帳務明細資料查詢本金欄最後一行所記載之二千四百六十萬元。是以，被告於八十一年間起提供自己及其妻即林櫻柳名下坐落龍山段之不動產，先後代表偉建公司或以個人名義向日盛銀行借款多筆，則偉建公司或被告個人債務之還款資金來源既均有脈絡可尋，自非不得提出還款之資金來源以資證明清償之事實。然依被告所提出龍山段九九七、一○○一、一○○五建號建物及其坐落土地外，別無於上開期間就該筆一億二千四百六十萬元之借款，有足以清償至僅餘本金二千四百六十萬元之資金來源之反證（不包括八十五年四月二十九日將原本出租日盛銀行作為臺南分行營業處之坐落臺南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及其上門牌臺南市○○路○段○○○號房屋〈含一、二樓及地下室停車位〉一棟，以一億二千三百二十萬元出售與日盛銀行部分，詳如後述）。因之，被告抗辯其至八十五年六月二十九日之借款本金僅餘二千四百六十萬元云云，不足憑信，而由此亦可印證被告辯稱其八十三年六月十六日之借款一億三千一百六十萬元，清償至八十五年六月二十九日僅餘本金二千四百六十萬元，其於八十五年五月三十一日簽發如附表編號二所示之借據一紙，本欲向日盛銀行借款二千四百六十萬元云云與事實不符，顯非信實。㈩被告雖再辯稱：被告於八十五年四月二十九日以龍山段九八
八、九八九建號建物及其坐落土地價金一千二百三十二萬元清償債務，惟日盛銀行製作之放款帳務明細資料查詢表並未顯示上開清償事實云云；但查，被告與偉建公司向日盛銀行借款，至八十五年六月二十九日止共計二億二千三百三十四萬四千二百八十九元（含本金、利息及違約金），八十五年四月二十九日被告及其妻林櫻柳將原本出租日盛銀行作為臺南分行營業處之坐落臺南市○區○○段四五四、四五一、四五一之一地號土地及其上門牌臺南市○○路○段○○○號房屋（含一、二樓及地下室停車位）一棟，以一億二千三百二十萬元出售與日盛銀行，日盛銀行於八十五年四月二十九日將簽約金一千二百三十二萬元轉帳存入被告活儲帳戶，有被告「000-00-000000-0-00」帳號存摺影本在卷可參（見另案民事原審卷㈠第二六頁），又於八十五年六月二十九日將購屋尾款一億一千零八十八萬元，分成一筆八千六百二十四萬元，一筆二千七百六十四萬元，轉出清償偉建公司及被告之債務。八十五年六月二十九日被告為借新還舊，向日盛銀行借用一億三千五百萬元、一千萬元、四百六十萬元三筆借款，共計一億四千九百六十萬元，並於當日以上開一億四千九百六十萬元、日盛銀行購屋尾款一億一千零八十八萬元、華航公司購屋款補貼利息三十一萬元（000000009.3%4/12＝310000）、日盛銀行購屋尾款補貼利息一百三十六萬七千零十四元（000000000×10%×45/365=0000000）、被告其他預收款四百九十九萬四千三百十五元（依手寫預收款帳冊應為四百四十九萬四千三百十五元〈見另案民事原審卷第一四三頁〉），清償偉建公司欠款一億三千二百五十六萬七千三百十九元、被告個人欠款九千零七十七萬六千九百七十元、被告押租保證金債務四千二百萬元、訴訟費用一百十二元後，尚有餘款一百八十萬六千九百二十八元則轉入被告其他預收款等情，有日盛銀行授信戶偉建公司及被告借款明細、放款帳務明細資料查詢、交易查詢報表、轉帳支出傳票、放款收入傳票、轉帳收入傳票、放款支出傳票、放款帳務明細查詢及會算表在卷可稽（見本院卷㈡第一六四頁至第二○○頁），而前開帳務資枓核與被告於日盛銀行之上述歷史帳務資料相合，要屬可採。準此，上開龍山段九九七、一○○五建號及其坐落土地價金縱認有漏未會算之情，亦屬雙方事後得再行會算之問題，並不影響日盛銀行於八十五年六月二十九日已將購屋尾款一億一千零八十八萬元轉出清償偉建公司及被告積欠合計借款本金二億零九百二十萬元及其利息、違約金（合計二億二千三百三十四萬四千二百八十九元）債務之事實認定。被告雖另稱日盛銀行對於多筆清償事實有所隱匿，不能遽信日盛銀行片面製作之文書而為不利被告之認定云云，但被告所主張上開清償事實，均係依憑日盛銀行所提出之書證，由此可證日盛銀行並無拒絕提出清償憑證而故為隱匿之情事。因之，被告所主張於⑴八十四年八月十五日清償一千萬元，⑵八十四年十一月二十八日清償一千萬元，⑶八十四年十月四日清償三百萬元，⑷八十五年四月二十九日清償一千二百三十二萬元之四筆清償情形，已據本院說明如上，被告若有清償超出上開金額之事實，其對自己權利積極存在事實最瞭解，自應由其對積極事實存在提出相關佐證，要難空言執辯反謂公訴人已提出證據證明日盛銀行與被告、偉建公司所成立之上開消費借貸債權存在為不可信。次參酌日盛銀行以八十五年六月二十九日為結算基準日之會算內容，係將被告及偉建公司之總欠款一併結算，是以日盛銀行於本院九十四年度再審字第九號民事事件審理時，於九十四年十二月十二日準備程序期日對於法官訊問八十五年六月二十九日會算一億四千九百六十萬元是否包括偉建公司八十三年六月十六日所借的欠款一億三千一百六十萬元？陳述「是的」（見本院卷㈢第三九頁），於本案警詢時供稱：八十五年六月雙方共同會算結果，被告及偉建公司共同積欠日盛銀行一億四千九百九十六萬九千九百七十四元（見他字第三八八號卷第一一五頁），應係就被告及偉建公司歷次借新還舊一併結算之情形所為之陳述。從而，被告所稱依日盛銀行上開陳述，日盛銀行與被告之債權債務迄至八十五年六月三日止為一億四千九百六十萬元，扣除雙方不爭執之八千三百萬元及返還押租保證金四千二百萬元，餘款為二千四百六十萬元，可證系爭八十五年五月三十一日借據為真正云云，即非可信。
被告復稱若八十四年十一月二十八日至八十五年六月二十九
日尚有積欠利息，日盛銀行不可能於八十五年五月三十一日將其他預收款內之金額轉至被告活儲，發款被告，而不用於抵充欠款云云，惟觀被告所舉日盛銀行製作之「其他預收款科目有關涂忠男部分之歸納表」（見本院卷㈠第一四三頁），於八十五年五月三十一日，雖有將六十萬元轉存活儲，惟是日扣除該轉存金額後，被告預收款餘額尚有五百九十九萬四千三百十五元，迄至八十五年六月二十九日結清時，被告預收款餘額亦有一百三十萬六千九百二十八元，而上開預收款科目既均有餘額可資抵充，且八十五年五月二十七日將上開預收款科目餘額沖轉偉建公司貸款息五十八萬三千五百五十元後，尚有餘額六百五十九萬四千三百十五元，則日盛銀行於八十五年五月三十一日將其他預收款科目金額六十萬元轉至被告活儲帳戶，要與常情無違。被告又稱若八十四年九月三十一日之欠款均為一億二千四百六十萬元，至兩造會算時分文未償，則八十四年九月三十日除被告個人所借八千三百萬元外，如尚有日盛銀行主張之一億二千四百六十萬元之借新還舊，並包含四千二百萬元之押租金債務（見另案民事原審卷㈠第一○一頁），則日盛銀行主張之債務總額本金應為二億四千九百六十萬元，但依日盛銀行製作之「涂忠男信用調查表附表」擔保品價值為二億一千七百七十八萬八千元（見另案民事原審卷㈠第二九二頁），低於二億四千九百六十萬元，顯見欠款總額應少於二億一千七百七十八萬八千元，且若未清償，何以於八十四年九月三十日之後，更塗銷多筆抵押權云云；惟查，日盛銀行對客戶涂忠男授信案檢討要項及意見記載：「借戶為偉建開發建設有限公司負責人，目前於本行之現欠八千三百萬，偉建之現欠為一億二千四百六十萬元，截至十月止，所積欠之利息和違約金約一千三百萬元，該公司目前出售六樓部分給中華航空公司，所得一千萬元，已存入本行，目前暫掛帳於其他應付款，於順利解決逾期繳息之問題，此次擬較原欠增貸三百萬元，所增貸之部分僅限於繳息換單，不予客戶提領現金」（見另案民事原審卷㈠第二九一頁），顯見被告銀行在為授信評估時，並未將被告之四千二百萬元押租金債務考量在內，單純僅就消費借貸部分之債務金額為考量，尚難據此資為有利被告之認定。被告再稱由八十四年八月十五日之一千一百五十四萬元之轉帳收入傳票之記載，及預收款存入被告個人而非偉建公司之預收款帳戶可知，偉建公司之債務於八十三年六月十六日後早已轉為被告個人負擔云云；然查：日盛銀行八十四年八月十五日轉帳收入傳票記載科目：「其他預收款」、帳號：「20-589-7」、摘要：「涂忠男待清償，放款124,600,000」、金額：「11,540,000」，可認日盛銀行收入該一千一百五十四萬元之資金來源來自被告個人。又日盛銀行依授信約定書第七條「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴行決定其抵充之方法及順序」之約定抵充條款（見另案民事原審卷㈠第一二○頁至第一二三頁），既可指定抵充清償，則不論上開款項作為被告或偉建公司之預收款，對於日盛銀行之債權並無影響，亦難據此為有利被告之認定。
被告另以檢察官如無法證明八十四年八月十五日至八十五年
六月二十九日期間，偉建公司或被告分文未償，而於上開期間一直都積欠日盛銀行一億二千四百六十萬元時，既無從確信上開債務至八十五年五月二十九日為一億二千四百六十萬元，而排除至八十五年五月三十一日僅剩二千四百六十萬元之可能性，不可因此認定被告所提八十五年五月三十一日之二千四百六十萬元之借據乃屬詐欺等語；然查，檢察官就被告犯罪事實，若所提出之證據或指出之證明方法，已足使法院形成確信之心證，而被告若僅空言抗辯爭執檢察官起訴所舉證之犯罪事實為不真實，而未能提出反證動搖法院形成確信之心證，自難為有利被告之認定。偉建公司以被告及其妻林櫻柳提供之擔保物設定抵押融資借款，而被告及林櫻柳對該擔保物既享有處分權限，被告出售以之清償偉建公司或被告對日盛銀行之債務，難謂有無法掌握清償資料之情形。又被告若以自有資金清償偉建公司或被告對日盛銀行之債務，則該清償資料亦為被告所持有，亦難謂被告無法掌握清償資料。因此，被告辯稱證據皆由日盛銀行掌握，被告無從舉證云云，顯屬圖卸飾詞。而被告與日盛銀行於八十五年六月間會算結果，偉建公司之借款本金尚欠一億二千四百六十萬元，日盛銀行自無可能與被告於八十五年五月三十一日簽立二千四百六十萬元之借據。且依檢察官提出之書證，既已證明被告與日盛銀行於八十五年六月間之會算結果，已將日盛銀行應給付之購屋尾款一億一千零八十八萬元結算在內，被告欲推翻檢察官舉證所建立之犯罪事實，自亦應提出反證證明上開犯罪事實尚有合理之懷疑，而非空言主張之。
被告固稱本件會算前未到期之借款，均應一併辦理借新還舊
。日盛銀行係以欠款總額，而非以與借款人之債權抵銷後之餘額借新還舊，因此，一億四千九百六十萬元借新還舊之金額即是雙方債權債務總額，而非日盛銀行所主張之二億四千餘萬元，且日盛銀行亦自認雙方總債務為一億四千九百六十萬元云云，但其所述顯與上開會帳金額不同，茲觀偉建公司或被告於八十一年間起向日盛銀行借用多筆借款，並以借新還舊或出售擔保物予第三人之方式償還欠款（本金、利息、違約金），已如前述，嗣於八十五年四月間，日盛銀行因向被告購買行社，對被告負有一億二千三百二十萬元之價金債務，而此並非借新還舊之消費借貸債權，亦非被告以出售擔保物予第三人所獲價金單純清償債務之情形，而係被告與日盛銀行間所生價金高達一億二千三百二十萬元之買賣契約關係，則日盛銀行以相互抵銷之方式而結算雙方之債權債務金額，自符常情，被告所辯日盛銀行向以欠款總額，而非以與借款人之債權抵銷後之餘額借新還舊云云，尚非全然有據。且被告自承偉建公司於八十一年五月二十八日借款一億三千五百萬元，嗣該借款金額於八十三年六月十六日為一億三千一百六十萬元（被告僅對八十三年六月十六日之借用人有爭執），被告個人又於八十四年九月三十日借款八千三百萬元、八十四年十月三十日借款一百六十萬元，三筆借款本金即高達二億一千六百二十萬元，遑論再加計其利息、違約金，而以被告主張於⑴八十四年八月十五日清償一千萬元，⑵八十四年十一月二十八日清償一千萬元，⑶八十四年十月四日清償三百萬元，⑷八十五年四月二十九日清償一千二百三十二萬元，其清償金額亦僅為三千五百三十二萬元，相互勾稽，顯見前揭辯詞，要難憑信。是以偉建公司或被告於八十五年五月三十一日之借款餘額不可能僅餘二千四百六十萬元，被告於八十五年六月二十九日之借新還舊金額，亦係以上述全部債權金額（包括八十五年六月二十九日新借款一億四千九百六十萬元）扣除全部債務金額之而為結算，由此可認被告辯稱八十五年六月三日會算時兩造債權債務僅剩一億四千九百六十萬元，經扣除兩造不爭執之八千三百萬元被告個人借款、四千二百萬元之押租保證金債務，一億三千一百六十萬元之餘欠當然只剩二千四百六十萬元云云，顯非可採。被告又以其於八十三年五月十日已清償三百四十萬元，但日盛銀行未於當日將該三百四十萬元清償一億三千一百六十萬元，反倒將該三百四十萬元存入其他預收款，成為被告對日盛銀行之債權，直到八十三年六月十六日辦理借新還舊後，才將該三百四十萬元抵銷一億三千一百六十萬元等語，雖據日盛銀行八十三年六月十六日轉帳支出傳票（見另案民事原審卷㈡第一二九頁）及放款帳務明細查詢（見本院卷㈡第二○三頁）為憑，惟查，被告與日盛銀行間之債權債務應如何交互計算抵銷，基於私法自治之精神，本得由被告與日盛銀行合意為之，亦不足據此為有利被告之認定。
被告雖又辯稱日盛銀行於八十五年六月二十九日並未將購屋
尾款抵充上開一億二千四百六十萬元、八千三百萬元、四千二百萬元債務之本息，係於八十六年三月十一日始用以清償一億四千九百六十萬元云云，固以日盛銀行交易查詢報表（見本院卷㈡第二一○頁）及八十六年三月十一日日盛銀行清償證明書為憑（見本院卷㈠第七一頁至第七四頁），然查，依臺南市東南地政事務所九十九年九月十四日東南地所登字第○九九○○○八三四九號函附塗銷抵押權設定登記申請書，其申請人為日盛銀行（見本院卷㈠第七一頁至第七四頁），則日盛銀行欲以混同方式塗銷或出具清償證明方式塗銷抵押權設定，既有選擇權利，要難以日盛銀行選擇以出具清償證明方式塗銷抵押權而否認上開於八十五年六月二十九日轉帳結算債權債務之事實。且參以日盛銀行交易查詢報表確實登載：八十五年六月二十九日各轉帳存入八千六百二十四萬元、二千四百六十四萬元，於同日亦各轉帳支出八千六百二十四萬元、二千四百六十四萬元（見本院卷㈡第二一○頁），核與上述被告、偉建公司與日盛銀行之債權債務結算情形：八十五年六月二十九日被告借款一億四千九百六十萬元、加日盛銀行購屋尾款一億一千零八十八萬元、加其他預收款四百九十九萬四千三百十五元、加華航預付款利息三十一萬元、加日盛銀行購屋款利息一百三十六萬七千零十四元，減偉建公司欠款一億三千二百五十六萬七千三百十九元、減被告欠款九千零七十七萬六千九百七十元、減被告返還押租保證金四千二百萬元、減訴訟費用一百十二元，等於一百八十萬六千九百二十八元轉入其他預收款（見本院卷㈡第一六五頁）相符，足見被告與日盛銀行於八十五年六月間會算時，若未加計日盛銀行購屋尾款一億一千零八十八萬元，則會算結果自不可能尚有一百八十萬六千九百二十八元之餘額可以轉入被告之其他預收款。因此，被告執前揭情詞主張日盛銀行購屋尾款一億一千零八十八萬元係於八十六年三月十一日清償，而非於八十五年六月二十九日抵銷云云，即非有據。被告另以日盛銀行主張「其他預收款」係作為放款戶扣款之
用，則日盛銀行既稱一億二千四百六十萬元至八十五年六月二十九日尚欠利息七百十七萬二千二百六十六元，何以未將至八十五年五月二十五日尚有餘額之七百十七萬七千八百六十五元之其他預收款全數用以扣帳繳息，卻僅將其中五十八萬三千五百五十元用以沖轉利息（見本院卷㈠第一四三頁）云云置辯，惟依被告簽立之授信約定書第七條「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。前項債務性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴行決定其抵充之方法及順序」之約定抵充條款（見另案民事原審卷㈠第一二二頁至第一二三頁），日盛銀行既可指定抵充清償，則日盛銀行將被告其他預收款科目帳上金額部分作為利息之清償，部分為其他用途使用：八十五年五月三十一日轉存被告活儲帳戶六十萬元、八十五年六月二十五日塗銷不動產地下層第二順位一百五十萬元、八十五年六月二十九日結清四百九十九萬四千三百十五元，有日盛銀行交易查詢報表、轉帳支出傳票及結算明細在卷足憑（見本院卷㈡第一七○頁、第一七四頁、第一六五頁），而當時被告或偉建公司之欠款，除被告之預收款、提供不動產設定抵押權為擔保外，日盛銀行對於被告尚負有一億一千零八十八萬元之購屋尾款債務，則日盛銀行於八十五年五月三十一日轉存被告活儲帳戶六十萬元，對其借款債權之保障不生影響，尚難謂被告所稱八十四年十一月二十八日至八十五年六月二十九日，其若尚有積欠利息，日盛銀行不可能於八十五年五月三十一日將其他預收款內之金額轉至其活儲帳戶發還云云為可採。
綜上各情，並稽之被告於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字
第六九五號、本院九十三年度上易字第六六號請求返還不當得利事件審理中，從未有隻字片語提及其曾於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日簽發系爭二紙借據，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元。縱認被告當時係因偉建公司搬遷等原因而未能尋獲上開借據，然當可於該案訴訟時主張說明，並先具體敘明其何以未能提出上開借據之原因以實其說，惟衡其從未敘及，且其所稱借款之情亦與前揭客觀事證不符，足徵其於本院九十四年度再字第九號、九十六年度再字第三號二次再審之訴所提出之系爭二紙借據內容，顯非真實。被告雖稱借據未找到前，不可能作為民事訴訟之攻擊方法，而被告所稱為製作檔案而剪下核准欄，並無前後供述矛盾之情形云云；但查，觀之系爭二紙借據下方銀行核淮欄已遭被告截斷，而被告前於九十四年九月五日本院九十四年度再字第九號再審之訴審理中係主張借據拿回來後就不必要保存完整，其怕遺失，故剪下該對保欄位云云（見本院九十四年度再字第九號民事審理卷第八一頁至第八二頁），嗣於原審及本院審理時主張系爭二紙借據下方之核淮欄，係因其借新還舊後，為了制作檔案，其才會將下方之核淮欄部分予以切掉云云，被告就此前後所陳確已有不一之情形，且該二紙借據下方之欄位係供銀行內部審核之用，以辨識係由何人經辦及核章，亦據證人曾晉謙於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第九四頁），被告卻將之剪斷，不無啟人疑竇之處。又審究被告於另案民事訴訟程序，於日盛銀行提出借據、偉建公司會計師查核報告情況下，仍陳稱八十一年五月二十八日偉建公司並未向日盛公司借用一億三千五百萬元（見另案民事原審卷㈡第九頁），則在前揭證據明確之情形下，被告既可為不同之主張，倘若被告為八十三年六月十六日借新還舊之借用人，且有簽立系爭二紙借據之情況下，縱未能即時提出，當亦會據理力爭陳述其持有日盛銀行返還之舊借據，請求法院給予時間尋找該對其有利之證據，而非毫無任何表示，始符常情。稽以日盛銀行授信帳務資料，從無以被告為借款人，金額各如該二紙借據所示之一億三千一百六十萬元及二千四百六十萬元，並由林櫻柳及林盧春美擔任連帶保證人之借款。又酌以被告辯稱其於八十五年五月三十一日、八十五年六月二十九日借新還舊，於撥款後取回八十三年六月十六日之借據及八十五年五月三十一日未撥款之借據，系爭兩紙借據應為八十五年六月二十九日之一億四千九百六十萬元一併撥款，完成借新還舊後返還。一張應是臺南分行施姓經理、一張應是臺南分行曾姓副理返還云云（見本院卷㈡第一○一頁、同卷㈢第一○八頁背面），已據證人曾晉謙於本院審理時證稱：我從來沒有拿借據還給被告等語（見本院卷㈢第九三頁至第九四頁），證人施教忠於本院審理時證稱：我對系爭兩張借據沒有印象，我不是直接承辦的人，被告或偉健公司有借新還舊的情形，是否有還借據給被告，我不清楚等語（見本院卷㈢第一六三頁背面至第一六六頁正面）等語，均否認有交付系爭二紙借據予被告，顯見被告辯解之詞，洵難憑信。再參以八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借用人不論是偉建公司或被告本人，被告均為債務人，所不同者只在於其係負連帶保證債務或消費借貸債務，衡其欠款金額並無不同，日盛銀行當無虛偽登載不實帳務資料之必要。況依日盛銀行提出之傳票、帳務明細及報表，其帳務有其延續性足以相互勾稽，但被告提出之八十五年五月三十一日之借據，不論八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借用人為偉建公司或被告本人，至八十五年五月三十一日止，其債務欠額實不可能為二千四百六十萬元，由此堪認系爭二紙借據均為內容不實之文書，而被告於再審之訴提出資為雙方迄至八十五年五月三十一日債務僅餘二千四百六十萬元之主張，自有不法所有之意圖。
被告雖又以其於八十五年六月二十九日借用一億四千九百六
十萬元經部分清償後，於八十五年十一月二十九日支付命令確定之本金為一億三千五百萬元、六百十萬元，共計一億四千四百十萬元，經八十六年三月十一日抵銷一億一千零八十八萬元，及強制執行本金受償七千二百五十二萬七千三百三十八元後，日盛銀行至少仍受有不當得利三千九百三十萬七千三百三十八元，即便其不提出系爭二紙借據，亦能證明日盛銀行不當得利之事實，自無偽造系爭二紙借據之必要云云置辯；但查，被告與日盛銀行於八十五年六月間進行會算時，日盛銀行即以其購屋尾款一億一千零八十八萬元用以抵償被告、偉建公司對其借款債務，自不可能於八十六年三月十一日再次抵銷。而被告自承其於八十五年十一月二十九日支付命令確定之本金為一億三千五百萬元、六百十萬元，共計一億四千四百十萬元，則以強制執行本金受償七千二百五十二萬七千三百三十八元，其仍欠日盛銀行本金七千一百五十七萬二千六百六十二元，是其於前揭再審之訴提出系爭二紙借據，並委由不知情之訴訟代理人據以主張日盛銀行未將購屋尾款一億一千零八十八萬元用以抵償被告（或偉建公司）任何一筆借款債務，而有不當得利之情事，有本院九十四年度再字第九號、本院九十六年度再字第三號民事判決影本附卷可稽（見他字第三八八號卷第八五頁至第一○七頁），自難謂被告無不法所有之意圖。再者，被告所稱從日盛銀行表明「借據係告訴人所出具，但爭執被告是否有權逕行填寫借據」（見他字第一三二八號卷第三一頁）可知，被告所持八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元、八十五年五月三十一日之二千四百六十萬元借據均為日盛銀行提供，並無偽造文書之問題。又因借據本應由借款人填寫向銀行為借貸之要約，無須銀行授權，此從該借據載明「此致寶島銀行」等語可知。況系爭借據被告本有權填載，而借據核准號碼既經截去，自未散發該借據所載款項已經放款而成立借貸之錯誤訊息，顯非詐術，不可能成立詐欺云云，參以法務部調查局一○○年七月五日調科貳字第一○○○○三八六四八○號鑑定書研判本件兩紙借據應非經變造而來（見本院卷㈡第六七頁至第七一頁），及日盛銀行於一○○年七月十三日以日銀字第一○○二○○○○二六九七○號函檢送空白借據一紙（見本院卷㈡第七三頁至第七四頁），經與被告持有之系爭兩紙借據以文書影像光譜比對儀檢查、放大檢視、重疊比對之鑑定方法鑑定結果，發現三者均有一般用以防偽之紅、藍纖維絲，且其紙張之墨色反應及內容之字體、大小、字距均相符，但被告持有之系爭兩紙借款之長度、寬幅及內容行距均與上開空白借據不符，有法務部調查局一○○年八月二十四日調科貳字第一○○○○四七八三三○號鑑定書（見本院卷㈡第七八頁），雖可認上開借據係被告以日盛銀行印製之空白借據書寫而成，而被告及日盛銀行對於被告持有系爭二紙借據之原因固各執一詞，然由上開被告、偉建公司與日盛銀行之借款情形之論述，足證系爭二紙借據內容核非屬實。縱被告得以其名義在空白借據為填載，然若其填載不實之內容並據為雙方權利義務關係之主張，冀圖在訴訟上獲得減少債務之利益，則其不實填載借據內容而於訴訟上行使之行為，既係以該不實借據誆稱為借貸雙方之債務數額，以達減免債務之犯罪目的，當已非單純之消費借貸之要約可比。是以，被告填載不實借據內容之行為雖不構成偽造文書之犯行（詳如後述），然並無礙其詐欺得利未遂犯行之成立。準此，被告係以附表編號一借據記載被告為借款人、附表編號二借據金額為借款本金餘額，資為其於再審之訴主張其與日盛銀行權利義務關係之依據，自係對法院施用詐術，縱其將借據核准號碼欄截去，然其既已以該借據所表彰之消費借貸關係而為權利義務關係存在與否之主張，足徵被告辯稱系爭借據顯非詐術，不可能成立詐欺云云，應屬卸責之詞，不足採信。
綜上所述，被告於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九
五號、本院九十三年度上易字第六六號請求返還不當得利事件審理中，明知其與日盛銀行於八十五年六月間之會算結果，日盛銀行已將購屋尾款一億一千零八十八萬元用以抵償被告與偉建公司對日盛銀行之借款債務，且其確未於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，簽立如附表所示之借據二紙，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，詎其仍於前開二次再審之訴偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且積極提出系爭二紙內容不實之借據委由不知情之訴訟代理人據以主張行使以佐其說，堪認被告並非僅消極否認債權而未施用詐術，其主觀上確有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有施用詐術之詐欺行為。從而，本件事證明確，被告上開所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信，其詐欺得利未遂之不法犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、關於刑法修正部分：㈠刑法已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於
被告提起第一次再審之訴行為後之九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條第一項規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予說明。
㈡本次刑法修正後新舊法比較，應就罪刑有關共犯、未遂犯、
想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。次按刑法第二條第一項規定（按指九十五年七月一日修正施行前刑法）：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；所稱適用，係指完整性適用，與準用係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院八十八年度台非第三一號判決參照）。經查：
⒈罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分法定刑。
⒉易科罰金部分：
本件被告於犯罪時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已廢止）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後刑法易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前規定，有利於被告，則本件自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。
⒊修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之
刑，依左列各款定其應執行者：」；其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾二十年。」；而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年。」；比較結果，修正後刑法並無較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒋未遂犯部分：刑法修正前第二十五條及第二十六條前段有關
未遂犯規定為：「（第一項）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。（第二項）未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」；修正後第二十五條規定「（第一項）已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。（第二項）未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。是修正結果僅係將先前分別規定於不同條文之成立要件及處罰效果，改於同一條文中規定，對被告而言並無有利或不利情況，無庸為新舊法之比較，應逕行適用新法（最高法院九十七年第二次刑事庭決議意旨參照）。
二、按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益而言。核被告涂忠男所為，係犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪。被告使不知情之訴訟代理人在上揭再審之訴民事訴訟程序中提出或據以為證據而行使，係屬間接正犯（原審雖未論述，惟不影響被告所成立之罪名，於此敘明）。被告上開二次行使偽造私文書犯行，犯意個別，行被告前後二次提起再審之訴，各基於單一犯意，利用同一訴訟程序為詐欺得利未遂犯行，其行為之獨立性堪認薄弱，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而各為包括之一罪。且被告於提起第一次再審之訴為詐欺犯行，並經敗訴確定後，依社會通念，亦可期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，而仍再提起第二次再審之訴為詐欺犯行，自難以認應評價為一罪始屬適當，公訴人認前後二次再審之訴所為之詐欺犯行，為接續犯，而為包括一罪（見原審卷第十七頁），尚有未洽。另被告所犯二詐欺得利未遂罪，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。再者，被告所為前後二次詐欺得利犯行因屬未遂，均依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、原審以被告所犯詐欺得利未遂罪之犯行，均罪證明確，因予適用刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第三項、第二項、第二十五條第二項、修正前、後刑法第四十一條第一項前段、修正後刑法第四十一條第八項、修正前刑法第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告於其所提起之臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號、本院九十三年度上易字第六六及最高法院九十四年度台上字第七三六號返還不當得利之訴敗確定後，已明知八十五年六月間其與日盛銀行會算後，偉建公司仍積欠日盛銀行借款債務，且其確未於八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，簽立如附表所示之借據二紙，向日盛銀行各借款一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，惟仍於前開二次再審之訴偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，且積極提出系爭二紙內容不實之借據以佐其說之犯罪目的、犯罪手段、所生危害，並兼衡其智識程度（大學畢業）、生活狀況，及犯罪後未見悔意等一切情狀，各量處被告有期徒刑六月、六月，並分別諭知易科罰金之折算標準。又被告提起第一次再審之訴所為之詐欺得利未遂之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。又依九十八年六月十九日司法院大法官會議釋字第六六二號解釋，對於刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與大法官會議解釋釋字第三六六號解釋意旨不符，而應自本解釋公布之日起失其效力（現行刑法第四十一條第八項據此而修正，並於九十八年十二月卅日經總統公布，於000年0月0日生效實施）。再按刑法施行法第三條之一第三項明定：「於九十四年一月七日刑法修正施行前（即九十五年七月一日之前，刑法該次修正條文經總統於九十四年二月二日公布前）犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定。」，故數罪併罰之數犯罪行為跨越九十五年七月一日之前後，且數罪均符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定者，即應適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定，如易科罰金，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，始為適法（最高法院九十九年度台非字第六八號判決意旨參照）。
本件被告所犯詐欺得利未遂二罪，均合於數罪併罰要件，而其中所提第一次再審之訴之詐欺未遂犯行，係在九十五年六月三十日之前；所提第二次再審之訴之詐欺未遂犯行，係在九十五年七月一日以後，但被告所犯上開各罪均符合得易科罰金之規定，揆諸上揭說明，本件於定應執行刑時，自應依行為時舊法第四十一條第一項前段，諭知如易科罰金之折算標準。另敘明未扣案如附表所示借據二紙，為被告所有且係供本件犯罪所用之物，爰依刑第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。本院經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，惟其所持之辯解為不可採，業據本院說明理由詳如上開貳之所述，又原審認定被告與日盛銀行之債權債務關係，雖與本院認定略有出入，惟對於被告所成立之詐欺得利未遂罪不生影響，自無違法可言。從而，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：緣被告個人及偉建公司自八十一年四月間起，即分別陸續與日盛銀行有多筆金錢借貸往來，偉建公司於借款之初並曾提供被告及林櫻柳所有之不動產供日盛銀行設定最高限額抵押權，及由被告、林櫻柳、孫雪子、孫玲珍等人書立「連帶保證書」擔任偉建公司借款之連帶保證人以為擔保。嗣於八十五年六月二十九日經日盛銀行與被告會算結果，偉建公司尚積欠日盛銀行一億三千二百五十六萬七千三百十九元（其中含本金一億二千四百六十萬元、利息七百十七萬二千二百六十六元及違約金七十九萬五千零五十三元），被告個人則尚積欠一億四千九百六十萬元，被告就其個人之欠款部分，乃於同日（八十五年六月二十九日）以借新還舊之方式，再向日盛銀行分別借款一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元（共計一億四千九百六十萬元）以清償前開會算後之欠款；而日盛銀行因於八十五年四月二十九日曾向被告購買址設臺南市○○路○段○○○號建物作為營業使用，故亦於八十五年六月二十九日將買賣價金尾款共一億一千零八十八萬元分二筆匯入被告之帳戶，被告旋則再將上開一億一千零八十八萬元匯予日盛銀行作為清償債務之用。詎被告明知偉建公司於八十五年六月二十九日對日盛銀行尚有一億三千二百五十六萬七千三百十九元之債務未清償完畢，且亦知悉其本人為偉建公司對日盛銀行借款之連帶保證人，依法應與偉建公司負連帶清償責任，日盛銀行將其前揭一億一千零八十八萬元之匯款抵充偉建公司積欠之債務並無違法不當之處，竟意圖為自己不法之利益，於九十二年四月十五日具狀向臺灣臺南地方法院提起民事返還不當得利訴訟，偽稱偉建公司與日盛銀行間並無任何借款債務，日盛銀行將其用以清償個人債務之一億一千零八十八萬元抵充偉建公司之欠款顯為不當得利，日盛銀行應返還該一億一千零八十八萬元云云，而欲以偉建公司對日盛銀行並無借款之不實事由，使法院陷於錯誤，而免除被告就偉建公司所負債務部分之連帶清償責任；嗣該案件經臺灣臺南地方法院審理後，以九十二年度訴字第六九五判決駁回，被告不服判決上訴，再經本院以九十三年度上易字第六六號判決駁回及最高法院以九十四年度台上字第七三六號裁定駁回確定在案。又被告另基於行使偽造私文書之犯意，偽造借款日期為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額分別為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元，借款人均為被告之如附表所示之借據各一紙，並分別在該二紙借據之連帶保證人欄上偽簽林櫻柳、林盧春美之簽名及蓋用其二人之印章，欲用以主張偉建公司並未向日盛銀行借款，並先後於上開二次再審之訴審理時提出行使之。因認被告此部分尚涉犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪，及同法第二百十六條、第二百十之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開詐欺得利未遂及行使偽造文書罪嫌之論據，爰參照起訴書所載，不另贅述，以下僅分述本院認定被告被訴此部分犯行不能證明犯罪之理由。訊之被告固坦承提起上開民事返還不當得利訴訟及再審之訴等情，惟堅詞否認有何詐欺得利未遂及行使偽造私文書等犯行，並辯稱：被告提起上開返還不當得利訴訟，主觀上均係為自己合法之權利，並無為自己不法所有之意圖，且被告提起上開返還不當得利訴訟，係消極否認與日盛銀行有二億六千五百三十四萬四千四百零一元之債務，並無施用詐術之行為，是若依檢察官之邏輯，豈不所有以否認債務存在，而提起不當得利訴訟而受敗訴判決者，均係訴訟詐欺；又系爭二紙借據之借款人均為被告，連帶保證人則為林櫻柳、林盧春美，被告雖有於系爭二紙借款連帶保證人欄簽立林櫻柳、林盧春美二人之姓名及用印，然係經林櫻柳、林盧春美二人之授權所簽立，被告均屬有權制作，被告所為並不構成偽造私文書罪等語。
四、經查：㈠被告於臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六九五號、本院
九十三年度上易字第六六號返還不當得利事件，主張其於八十三年六月十六日向日盛銀行借款一億三千一百六十萬元，該筆借款並非偉建公司所借。而日盛銀行確於八十三年六月十六日撥款一億三千一百六十萬元存入被告「000-00-000000-0-00」號甲存帳戶，同日並由被告簽發同額之支票一紙清償舊欠，已如前述，則在被告提起上開返還不當得利事件查明該筆借款人究係被告或偉建公司前，尚難以嗣經調查後認該筆一億三千一百六十萬元之借款人非被告，而逕認其於提起訴訟之初，即有意圖為自己不法所有之主觀犯意。
㈡又就該筆八十三年六月十六日之一億三千一百六十萬元之借
款債務，至八十五年六月間被告與日盛銀行會算時，是否尚有本金一億二千四百六十萬元或係二千四百六十萬元未清償，依日盛銀行所提之放款帳戶明細資料查詢（見另案民事原審卷㈠第二六三頁），其計算本金雖均載稱一二四、六００、０００元，惟最後一行之本金欄確係列二四、六００、０００元，顯見被告與日盛銀行間之債權債務關係，確有不明而待調查釐清之處。準此，尚難以被告提起之前揭返還不當得利之訴，嗣後受敗訴判決確定，即遽認被告於提起該返還不當得利之訴時，即有意圖為自己不法所有之主觀犯意。
㈢再按刑法第二百十條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人
名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪；刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件之一，學理上稱為「有形偽造」，倘行為人係以自己名義制作之文書，或基於他人之授權、委託，以該他人名義制作之文書，既非無制作權，自均不能成立該罪（最高法院四十七年台上字第二二六號判例意旨參照、八十四年度台上字第一九九六號判決意旨參照）。查證人即被告之岳母林盧春美於九十八年二月二十六日偵查中結證：當初被告向寶島銀行借款，我有去對保擔任連帶保證人，我知道此事後，同意授權被告去處理，並將印章交給被告使用等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九四號卷〈下稱偵字第二三九四號卷〉第六頁至第七頁）；證人即被告之妻林櫻柳於九十九年一月二十日原審審理時到庭結證：我有提供土地及房屋供擔保向寶島銀行借款，並擔任連帶保證人，且將我的印章交由被告保管，而借款的事情均委由被告處理，且同意由被告去處理並簽立我的姓名等語（見原審卷第七○頁）。是依證人林盧春美及林櫻柳二人之證述可知，就向日盛銀行借款事宜，其二人係授權被告處理，而被告就自己為借款人部分本有制作權，就證人林盧春美及林櫻柳二人為連帶保證人之部分，既經其二人之授權為之，亦有制作權，雖被告因此所制作借款日期分別為八十三年六月十六日、八十五年五月三十一日，借款金額各為一億三千一百六十萬元、二千四百六十萬元如附表所示之借據二紙（見他字第三八八號卷第八三頁、第八四頁），其所載內容均為不實，然依前揭最高法院判例及判決意旨，尚難以偽造私文書罪相繩。
五、綜上各情相互參酌，公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告此部分有罪之判斷，且要難僅以被告所提之返還不當得利訴訟，嗣經法院判決敗訴確定，即逕認被告主觀上有意圖為自己不法所有之犯意，否則非謂所有以否認債務存在，而提起不當得利訴訟而受敗訴判決確定者，均係犯詐欺得利未遂罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人指訴之前揭詐欺得利未遂及行使偽造私文書犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告此部分犯罪，公訴意旨復認詐欺得利未遂及行使偽造私文書犯行，分別與前開論罪科刑之詐欺得利未遂罪部分，有接續犯實質上一罪及牽連犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 廖文靜中 華 民 國 101 年 6 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬─────┬──────┐│編號│簽發日期 │借款人│連帶保證人│借款金額 │ 借款日期 ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│一 │八十三年六月十│涂忠男│林櫻柳 │一億三千一│八十三年六月││ │六日 │ │林盧春美 │百六十萬元│十六日至八十││ │ │ │ │ │四年六月十六││ │ │ │ │ │日 │├──┼───────┼───┼─────┼─────┼──────┤│二 │八十五年五月三│涂忠男│林櫻柳 │二千四百六│八十五年五月││ │十一日 │ │林盧春美 │十萬元 │三十一日至八││ │ │ │ │ │十六年五月三││ │ │ │ │ │十一日 │└──┴───────┴───┴─────┴─────┴──────┘