臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第706號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 何水源選任辯護人 楊丕銘律師上 訴 人即 被 告 趙益生選任辯護人 高進棖律師被 告 邱德坤選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1055號中華民國99年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第4640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何水源、趙益生、邱德坤部分撤銷。
何水源公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年。
邱德坤犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
趙益生共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、何水源自民國（下同）88年8月起至92年2月1日止，擔任雲林縣立莿桐鄉饒平國民小學（下稱饒平國小）校長；林雪榕自89年起至93年8月1日止，擔任饒平國小總務主任；為依政府採購法規定之機關承辦採購人員，主管饒平國小「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」採購案之事務，均係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。
二、緣何水源於91年月間，透過當時之立法委員高孟定，向當時之教育部長黃榮村，爭取經費整修饒平國小運動場及周邊排水設施。為爭取經費，何水源指示總務主任林雪榕逕向饒平國小曾經來往相關廠商詢問：可否協助製作「工程概算書」，林雪榕遂向設於雲林縣斗六市保庄里後庄11之1號1樓之「簡坤鐘建築師事務所（下稱簡坤鐘事務所）」詢問，經該事務所職員魏麗華轉介至同地址2樓之「廖學達土木技師事務所（下稱廖學達事務所）」之邱德坤，邱德坤允予無償提供支援，於同年4月25日協助製作「工程概算書」上呈雲林縣政府、教育部爭取補助，經教育部於同年9月2日核定補助經費新臺幣（下同）600萬元供饒平國小進行「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」，並請饒平國小於同年12月20日前檢附收支結算表報部。
三、91年7、8月間，邦昇實業股份有限公司（下稱邦昇公司）負責人李俊明（因梗塞性腦中風等病，經原審法院於98年10月16日裁定此部分停止審判程序）因不詳管道得知上開工程可能發包施作，即在邦昇公司位於台北市○○○路○段○○○○○號11樓之1辦公室，指示振永國際實業有限公司（下稱振永公司）負責人趙益生，親自將藝術達科技材料股份有限公司（下稱藝術達公司）由大陸進口（起訴書誤載「藝術達公司獨家開發、取得專利」）之「預鑄PU人工跑道原料」資料送交饒平國小並推薦使用，以便將之寫入預算書、設計規劃之施工規範中，用以降低他人參與競標之可能性（其他廠商仍能取得該材料）。數日後，趙益生至饒平國小推薦該原料，經該校不詳姓名之教職員告知本案已請廖學達事務所邱德坤製作工程概算書，趙益生乃轉至廖學達事務所面晤邱德坤，將上開跑道原料資料交付邱德坤，並推薦在上開工程中使用。
四、91年9月18日，林雪榕上網公告中文公開取得報價單或企劃書公告資料，且載明中文標的名稱為「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計（下稱設計標）」、標的分類為「建築及各類工程規劃設計監造服務」、收件截止時間為「91年9月24日上午9時30分」、履約期限為「契約成立後3天內完成設計」、決標方式為「訂有底價有利標（準用）得標」、企劃書審查時間及地點為「91年9月24日上午10時假本校校長室當場審查」，並在「其他欄」註明「1.由本校邀集有關人士組成審查小組進行審查。2.本工程屬急件，企劃書完成審查後3天內送預算書至校」等相關資料。
五、「廖學達事務所」之職員邱德坤為本件設計標案之實際負責人，欲以「廖學達事務所」名義投標，且為避免參與投標家數不足而流標，以順利取得本件工程之設計標，遂基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義及證件投標之犯意，於91年9月間（24日前），先後向無參與投標意願之安億工程顧問有限公司（下稱安億公司、名義負責人洪蕊）實際負責人林佳興、遠兆工程顧問有限公司（下稱遠兆公司、名義負責人吳振嘉，93年8月5日名義負責人變更為黃展南）實際負責人胡凱柏（原名胡玄文）商借該2家公司之名義及證件參與投標，而林佳興、胡凱柏亦分別基於容許他人借用其公司名義及證件參加投標之犯意，容許將其等公司之名義、證件出借予邱德坤使用，而甘願充當上開設計標之陪標廠商（林佳興、胡凱柏均經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算壹日。安億公司、遠兆公司均經原審科處罰金新臺幣6萬元，減為罰金新臺幣3萬元）。
六、91年9月18日，饒平國小校長何水源在總務主任林雪榕簽請辦理「教育部補助運動場、跑道、周邊排水改善工程」案之簽呈上批示：「評審人員：校長（即何水源）、林主任（即林雪榕）、陳主任（即訓導主任陳俊華）、陳組長（即註冊組長陳重盛）及家長代表。」當時廖義芳係饒平國小家長會副會長，開標前林雪榕遂依校長何水源之批示，委請廖義芳擔任家長代表部分之評審委員。何水源、林雪榕、陳俊華、陳重盛、廖義芳擔任本件設計標採購案之評審委員，依政府採購法規定從事評審工作，均係依法令從事於公務之公務員。於91年9月24日上午9時30分設計標收件截止時間，參與設計標投標廠商僅廖學達事務所及出借廠商名義、證件予廖學達事務所職員邱德坤之安億公司、遠兆公司等3家廠商，且此3家廠商之標函文件，均由邱德坤1人於開標當天攜至饒平國小。何水源與林雪榕2人均明知「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商（政府採購法第50條第1項第3、5款）」，竟仍基於對於主管之事務，明知違背法律，圖利廖學達事務所之職員邱德坤使其非法得標之共同犯意聯絡，無視於3家廠商之投標文件均由邱德坤1人親自送達到饒平國小；3家廠商之報價單均係以500萬元作為報酬基準；報價格式均相同；安億公司及遠兆公司企劃書內容雷同，且就「運動場、跑道、周邊排水」均未提出任何規劃設計。甚至，3家參與投標廠商僅邱德坤代表廖學達事務所出席並作簡報，投標廠商借用他人名義、證件，及不同投標廠商間之投標文件內容出現重大異常關聯之情況明顯，竟仍違法繼續進行開標作業。且因何水源已與林雪榕達成要讓邱德坤所屬之「廖學達事務所」得標之犯意聯絡，雖評審委員陳俊華、廖義芳2人均未到場參與評審，林雪榕仍按照何水源指示，擅自將職務上應由評審委員陳俊華、廖義芳自己到場獨立評分、製作之3份公文書「評審表」，自行登載「廖學達事務所最高分」「安億公司、遠兆公司得分均低於廖學達事務所」等不實內容。未到場之評審委員陳俊華、廖義芳，及實際到場之評審委員陳重盛，雖不知何水源、林雪榕屬意由「廖學達事務所」得標，但均明知評審內容不實（安億公司、遠兆公司均未派人到場口頭簡報，評審表中之「簡報」乙項，均有實際給分），且評分表中之分數均非其等親自填寫，卻均基於配合何水源、林雪榕意思而於評審表登載不實之犯意聯絡，各自在其「廖學達事務所」、「安億公司」、「遠兆公司」評審表之簽名欄簽名，另何水源、林雪榕明知安億、遠兆2家公司未派人簡報，仍在其評分表簡報項目不實給分，而登載不實公文書並行使之，足以生損害於饒平國小評選廠商之正確性。而評審結果果由邱德坤所代表之廖學達事務所順利標取設計標案，何水源、林雪榕因而使邱德坤得以獲得原本不應得標之本件設計標不法利益19,471元（以發包決算總額500萬元以下×3.9％、500萬元以上×3.4％酬率計算之設計標報酬後，饒平國小實際支付廖學達事務所194,712元，其中四成係設計書、圖面等成本費用，三成係事務所租金、電費等成本費用，二成係監造成本費用，其餘一成19,471元原係得標廠商之合理利潤，但本件設計標係違法得標，故該金額應認為係邱德坤違法取得之不當利益，亦係何水源、林雪榕共同圖利邱德坤之不法利益，檢察官誤認為不法利益194,712元）。
七、邱德坤於91年9月25日代表得標之廖學達事務所與饒平國小簽訂設計標契約，旋於同年9月27日前（在雙方合約期限內）製作完成「饒平國小運動場跑道及周邊排水改善工程」工程預算書，其中在「工程預算書」項次14、工程項目「鋪設預鑄PU跑道」之單價編為1,410元，並將藝術達公司前開由大陸進口之「預鑄PU人工跑道」材料及施工方法寫入「預鑄PU人工跑道施工規範」中，並火速於91年9月27日，由饒平國小以莿饒國總字第1201號函送請雲林縣政府鑑核。嗣何水源指示林雪榕於同年10月9日依據政府採購法第19條上網辦理「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程（下稱工程標）」採購案，公告中並定91年10月29日開標，廠商資格限定：「土木包工業並登記有PU跑道營業項目或檢具承製PU跑道證明文件者」。
八、李俊明、趙益生自忖本件饒平國小工程標施作業務已成囊中之物，為縮短屆時施工等待原料之時間，李俊明事先於本件工程開標前，即指示其下包廠商福入實業有限公司（下稱「福入公司」）負責人吳博豐，於91年10月20日（工程標開標前），以不含稅每平方公尺457元（含稅480元）之價格，向藝術達公司訂購「預鑄PU人工跑道原料」，訂購數量為2,64
3.75平方公尺（起訴書誤載為2,463.75平方公尺），該原料於91年11月20日自大陸地區出口，91年11月23日報關進口至臺灣地區。同年10月間，李俊明與趙益生，遂基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義投標之犯意聯絡，分頭向同業欣洸國際有限公司（下稱「欣洸公司」、名義負責人劉慧玲）實際負責人羅旭輝、福入公司負責人吳博豐、業務代表蔡金宰，借用其等公司之名義、證件，以共同參與投標。吳博豐、蔡金宰（吳博豐、蔡金宰2人間有犯意聯絡）及羅旭輝竟分別基於容許他人借用其公司名義及證件參加投標之犯意，容許將其等公司之名義、證件出借予李俊明、趙益生使用，而甘願充當饒平國小工程標採購案之陪標廠商（羅旭輝、吳博豐、蔡金宰均經原審判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日。欣洸公司、福入公司均經原審科處罰金新臺幣6萬元，減為罰金新臺幣3萬元）。
九、91年10月29日上午9時工程標投標截止時間前，趙益生在饒平國小遇見擬代表建金股份有限公司（下稱建金公司、負責人胡廷鴻）投標之饒雪娟，乃與李俊明共同基於影響決標價格、獲取不當利益之意圖，由趙益生以電話聯繫建金公司負責人胡廷鴻，要求建金公司不為投標。詎胡廷鴻除同意退出競標外，竟基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之犯意聯絡，以電話指示饒雪娟放棄投標，並配合趙益生相關借牌圍標事宜，依照趙益生指示代表欣洸公司出席參與開標（建金公司經原審科處罰金新臺幣4萬元，減為罰金新臺幣2萬元。
胡廷鴻、饒雪娟均經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，均以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；均減為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日）。另有黃郁芬出席代表唐朝營造有限公司（下稱唐朝公司、負責人陳思亮），惟因唐朝公司標函送達時間已逾截標時間，致唐朝公司無法參與競標。故至本件工程標投標截止時間，饒平國小共收受振永公司、福入公司、欣洸公司3家投標廠商標函。
十、91年10月29日上午9時30分許，饒平國小如期辦理工程標開標作業，趙益生到場代表振永公司，李俊明到場代表福入公司，饒雪娟到場代表欣洸公司。林雪榕於審查投標廠商資格時，因「振永公司」、「福入公司」2家廠商之營利事業登記證有：「營造業除外」、「營造業及土木包工業除外」之記載，認定「振永公司」、「福入公司」2家廠商不符合公告中「土木包工業並登記有PU跑道營業項目或檢具承製PU跑道證明文件者」之廠商資格，而予以剔除，使得審查投標資格廠商合格者，僅剩「欣洸公司」1家廠商，依規定繼續辦理開標、決標。因欣洸公司投標價格578萬元高過底標，當場即由充當欣洸公司代表人之饒雪娟，在趙益生指示下，經過3次減價後，由趙益生借用名義、證件之「欣洸公司」以低於縣長張榮味核定底價542萬元之決標金額540萬元得標（決標比99.63%）。
、欣洸公司得標後，於91年11月1日與饒平國小簽訂工程契約
書，因欣洸公司僅係名義上得標廠商，故將本工程之實際施作統交趙益生全權處理，趙益生再依約定將PU跑道部分轉包由李俊明之邦昇公司承作，李俊明再轉包予出借牌照擔任陪標廠商的福入公司吳博豐承作，趙益生自己承作PU跑道以外之土木部分。工程完工後，92年2月11日何水源指示不知情之饒平國小出納人員將趙益生等人以欣洸公司名義不合法得標之工程款540萬元匯入欣洸公司合作金庫大港埔分行帳號000-00-00000-0號帳戶，由欣洸公司負責人羅旭輝自己保留432,000元繳納稅金，再將其中工程款2,081,337元交付李俊明，並將其中工程款2,886,663元交付趙益生（上開工程款540萬元之稅後金額4,968,000元之15％即745,200元，原係得標廠商之合理利潤，但本件工程標係違法得標，故該金額為李俊明、趙益生2人共同妨害投標違法取得之不當利益，檢察官誤認為不法利益540萬元）。迨95年4月間，饒平國小將舉辦建校100週年校慶之際，經師生家長發現上開新建之PU跑道已經殘破無法使用，提出檢舉，經法務部調查局雲林縣調查站深入追查，始悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查同案被告林雪榕於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）之調查筆錄，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2之情形，是依同法第159條第1項之規定，不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此項規定包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力（最高法院99年度台上字第2461號判決要旨參照）。
又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而上開不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上開非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，如已於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得為證據，非不得採為判斷之基礎（最高法院97年度台上字第3033號判決可資參照）。經查：
㈠被告及其辯護人雖爭執同案被告林雪榕於97年8月14日以共
同被告身分應訊而未經具結之偵訊筆錄之證據能力，惟林雪榕係經檢察官以共同被告身分訊問時，既非屬證人身分，有前揭檢察官訊問筆錄可參（見臺灣雲林地方法院檢察署97年度他字第719號偵查卷㈢〈下稱他卷㈢〉第173頁），即與「依法應具結」之要件不合，檢察官未命林雪榕具結，自無違法之處，且林雪榕嗣已於審判中到庭具結後，由檢察官及被告之辯護人進行交互詰問，而保障被告之反對詰問權，另實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，而林雪榕未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人亦未釋明林雪榕於偵查中以共同被告身分應訊之供述作成之客觀條件及環境有顯不可信之情況，則依前開說明，應認林雪榕於偵查中以共同被告身分應訊而未經具結之偵訊筆錄有證據能力。
㈡證人林雪榕於檢察官偵查中以證人身分具結後所為之陳述，
有證人結文附卷可稽（見他卷㈢第179頁），並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，且證人林雪榕於原審審理中業經被告及其辯護人行使反對詰問權（見原審卷㈢第233頁背面至第259頁），已踐行合法調查之正當法律程序，則依上開說明，證人林雪榕於偵查中具結後證言應具有證據能力。
㈢另按貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項關
於供出共犯、減免其刑之規定，均屬俗稱「窩裡反條款」之一種，雖可能導致內部人員作出利己損人之供述，而須有相關補強證據，以確保該供述內容之可信度，但非謂是類內部人員所為之證言，一概不具證據能力。查同案被告林雪榕於檢察官偵查中及法院審判中以被告及證人身分所為之陳述，相對於先前林雪榕於雲林縣調查站之調查詢問，乃個別獨立之偵訊及審理程序，彼此間不具有密切結合之關聯性。而林雪榕於檢察官偵查中及法院審判中以被告及證人身分所為之陳述，是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，應屬證明力之問題，尚難反推其供述不具證據能力。是以，被告何水源及其辯護人主張林雪榕於偵訊及審理中所為之陳述，係延續其於調查中所陳，欲藉此獲取免刑之利益，欠缺任意性，並無證據能力云云，即非可採。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：本案引用之其餘證據方法（包括供述證據及具有傳聞性質之書面證據），本院於準備程序及審判程序提示予檢察官、被告及其辯護人，其等均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷㈠第138至173頁、本院卷㈡第46至47頁、第98至99頁、第102至122頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，且採納上開傳聞證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5等規定，具有證據能力，合先敘明。
貳、關於認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、共通部分：㈠被告何水源自88年8月起至92年2月1日止，擔任饒平國小校
長；同案被告林雪榕自89年起至93年8月1日止，擔任饒平國小總務主任；已據被告何水源供承在卷（見本院卷㈡第124頁），且有扣案之「教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程案卷㈠㈡」（由雲林縣調查站於98年9月11日以雲廉字第09863016470號函送原審，見外放證物袋）在卷足佐。
㈡91年4月間，饒平國小檢送「工程概算書」上呈雲林縣政府
、教育部爭取補助「運動場、跑道及周邊排水改善工程」所需經費，經立法委員高孟定向當時之教育部長黃榮村爭取經費整修饒平國小運動場、跑道及周邊排水設施。教育部於同年9月2日核定補助經費600萬元供饒平國小進行「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」，並請饒平國小依政府採購法相關規定儘速辦理發包，於91年11月15日前將實際發包後之金額備自行收納款項統一收據或製普通收據暨納入預算證明，且於91年12月20日前檢附收支結算表報部，此有饒平國小91年4月25日莉饒國總字第352號函（含「工程概算書」）、立法委員高孟定國會辦公室91年7月15日九一孟研教字第057號函及教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函附卷可稽（見他字卷㈠第10至14頁）。
二、被告邱德坤借牌圍標部分：㈠上揭被告邱德坤借牌圍標（政府採購法第87條第5項前段）
之犯罪事實，業據被告邱德坤於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷㈠第135頁正面、本院卷㈡第125頁背面），且經①證人廖學達（廖學達事務所之負責人）於偵查中及原審審理時證述：設計標案是由伊事務所職員邱德坤負責，本件設計標報酬邱德坤分7成，另3成是提撥給事務所之管理費等語（見他卷㈢第152至153頁、原審卷㈢第353頁背面）；②證人即同案被告胡凱柏（遠兆公司實際負責人）於偵查中及原審審理時供述：邱德坤要求伊以遠兆公司名義參與投標，但伊沒有得標意願等語（見他卷㈢第127至128頁、原審卷㈠第119、176頁）；③證人即同案被告林佳興（安億公司實際負責人）於偵查中及原審審理時供述：廖學達事務所人員要求以安億公司名義參與投標，但安億公司沒有得標意願等語（見他卷㈢第134至第135頁、原審卷㈠第119、176頁）明確；復有①教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函及雲林縣莿桐鄉饒平國小91年9月18日辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」中文公開取得報價單或企劃書公告資料影本各1份（見他卷㈠第14至15頁），②安億公司、遠兆公司及廖學達事務所標函資料（含服務企劃書）影本各1份（見他卷㈠第17至56頁），③第一次中文公開取得報價單或企劃書公告（見他卷㈠第57至58頁），④雲林縣饒平國民小學辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」企劃書評選表影本1冊（見他卷㈠第59至65頁），⑤扣案之雲林縣饒平國小辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程」之「委託設計企劃書評審表」1冊（含林雪榕91年9月18日簽呈1張、評審小組名冊1張、簽到簿1張、林雪榕計分表3張及廖義芳、陳俊華、陳重盛、何水源、林雪榕等人評審表各3張，共計21張），及安億公司、遠兆公司、廖學達事務所投標文件（含報價單、建議書、企劃書、信封、經濟部公司執照、雲林縣政府營利事業登記證等資料，以上均由雲林縣調查站於98年9月11日以雲廉字第09863016470號函送原審，見外放證物袋）在卷足參；則被告邱德坤此部分之自白與借牌圍標之犯罪事實相符，堪予憑信。
㈡按承包政府採購案之廠商經由法定程序得標而獲得之合法利
潤（報酬扣除成本費用及稅賦），係其合法利益。而被告邱德坤意圖影響採購結果及獲取不當利益，借用安億公司、遠兆公司名義及證件參與本件設計標之投標，其借牌圍標之行為雖屬不法行為，然其為完成饒平國小運動場、PU跑道、周邊排水改善工程之設計及監造工作（廖學達事務所承包，由職員邱德坤實際負責），仍需支出相關成本費用以完成該一定之工作，要難遽以本件設計標案所可獲得之全部報酬均係其獲取之不當利益。惟其既以不法之投標手段取得本件設計標案，則其因此所獲得之利潤，即屬其獲取之不當利益。訊據被告邱德坤供稱：饒平國小支付本件設計標案之報酬金額為194,712元，其中伊個人取得之3成，包括車資費用、油資、工資，扣除成本費用後，本件設計標案之利潤為1成（000000×10%＝19471，小數點以下四捨五入，下同）等語（見本院卷㈡第123頁正面、第126頁背面），對照財政部國稅局關於建築及工程技術服務業有關土木工程顧問服務之同業利潤標準淨利率為23%，有建築及工程技術服務業之土木工程顧問服務同業利潤標準表附卷可稽（見本院卷㈡第92頁），而該同業利潤標準係屬稅捐稽徵機關於法定情形下據以核定納稅義務人所得額及應納稅額之一項標準，應屬一平均值之計算標準，而個別工程技術服務案之利潤，因各設計案內容、報酬金額、履約、監造期間之不同，應有不同，並參酌證人廖學達於原審審理時證述：「（通常設計案之合理利潤大概是多少？）普通我們做設計的概算時，做預算書不能超過設計費的四成，依我們的概算，測量包括做預算不能超過設計費裡的四成，再來的三成則是監工過程中之花費，另外還有一些零零散散的花費。（所以你們設計案的費用是多少？）我們設計是勞務，我們都是依「四、三、三」的範圍內規劃。「四」就是預算書、圖面等是在設計費的四成裡面要完成；「三」就是預算書完成後，在監造的過程中的花費則是三成；第二個「三」就是剩下的三成則留在日後的預備金，例如事務所的年終獎金、租金、電費、電話、雜支及無法分類的成本都包括在這裡面。（所以主持的人大約賺三成？）也不一定賺，也要工作單純才會賺，因為在監造工程當中來來去去的花費也不少」等語（見原審卷㈢第353頁背面至第354頁正面），足認被告邱德坤供稱伊取得本件設計標案之設計監造報酬，扣除設計及監造等相關成本費用後，獲有1成之利潤19,471元，應屬可信。準此，被告邱德坤於本件設計標案，以發包決算總額500萬元以下×3.9％、500萬元以上×3.4％酬率計算之設計標報酬後，饒平國小實際支付廖學達事務所194,712元，而其中四成係設計書、圖面等成本費用，三成係事務所租金、電費等成本費用，二成係監造成本費用，至其餘一成19,471元則為被告邱德坤獲取之利潤。
惟因被告邱德坤係以借牌圍標之不法手段標得本件設計標案，故上開19,471元，即係被告邱德坤獲取之不當利益。
㈢從而，被告邱德坤意圖影響採購結果及獲取不當利益，借用
安億公司、遠兆公司名義及證件參與本件設計標採購案之投標，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、被告趙益生協議圍標及借牌圍標部分：㈠上揭被告趙益生借牌圍標（政府採購法第87條第5項前段）
之犯罪事實，業據被告趙益生於本院準備程序及審理中（見本院卷㈠第135頁正面、本院卷㈡第127頁背面）供認不諱，並經①證人即同案被告羅旭輝（欣洸公司實際負責人）於偵查中及原審審理時供述：趙益生要求伊能夠以欣洸公司名義陪標，伊有同意。開標時，趙益生打電話給伊，向伊表示因為振永公司、福入公司資格不符，所以由欣洸公司得標，伊心裏不太高興，因為當初伊只是要陪標，不是要得標等語（見他卷㈢第24至28頁、原審卷㈠第119頁背面、第125頁背面）；②證人即同案被告吳博豐（福入公司負責人）於原審審理時供述：福入公司有出借牌照陪標等語（見原審卷㈠第119頁背面、第125頁背面）；③證人即同案被告蔡金宰（福入公司業務員）於偵查中及原審審理時供述：李俊明有向伊表示要借福入公司牌照投標，伊請示吳博豐夫婦中一人經其同意後，將福入公司大小章、投標文件交給李俊明本人等語（見他卷㈢第111至112頁、原審卷㈠第119頁背面、第125頁背面）；④證人即同案被告饒雪娟（建金公司中區業務經理）於原審審理時證稱：伊代表建金公司要去投工程標，進到饒平國小後，趙益生看到伊去，就打電話給伊老板即建金公司負責人胡廷鴻，胡廷鴻就告訴伊不要投標，要配合，之後建金公司就沒有參與投標了。當時伊就配合跟著進去投標現場，趙益生叫伊代表「欣洸公司」的廠商進去投標，嗣並與學校進行減價作業程序，減價之價格是趙益生決定的等語（見原審卷㈢第316至317頁正面、第320頁正面）；⑤證人即同案被告胡廷鴻於原審審理時供述：伊承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷㈠第294頁至第295頁）；復有①教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函及饒平國小「教育部補助運動場跑道及周邊排水改善工程」中文公開招標公告資料（見他卷㈠第14、96頁），②欣洸公司之投標文件資料及標單資料（見他卷㈠第103至126頁），③福入公司、振永公司之投標文件資料（見他卷㈠第127至141頁；第142至158頁），④饒平國小開標紀錄（見他卷㈡第1頁），⑤欣洸公司與振永公司間帳戶清查資料（見他卷㈡第140至148頁），⑥福入公司、振永公司參與饒平國小運動場投標之標單文件（見他卷㈢第39至44頁、第59至61頁），⑦扣案之「欣洸國際有限公司大小章」2枚（扣押物品目錄表見97年度聲搜字第36號卷第29頁）在卷足憑，則被告趙益生此部分之自白與借牌圍標之犯罪事實相符，堪予採信。
㈡又上揭被告趙益生協議圍標（政府採購法第87條第4項）之
犯罪事實，業據被告趙益生於本院準備程序及審理中（見本院卷㈠第135頁正面、本院卷㈡第128頁正面）自白不諱，並經①證人即同案被告饒雪娟（建金公司中區業務經理）於原審審理時證稱：伊代表建金公司要去投工程標，進到饒平國小後，趙益生看到伊去，就打電話給伊老板即建金公司負責人胡廷鴻，胡廷鴻就告訴伊不要投標，要配合，之後建金公司就沒有參與投標了等語（見原審卷㈢第316頁正面、第320頁正面）；②證人即同案被告胡廷鴻於原審審理時供述：伊承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷㈠第294頁至第295頁）；復有饒平國小「教育部補助運動場跑道及周邊排水改善工程」中文公開招標公告資料（見他卷㈠第14、96頁），及饒平國小開標紀錄（見他卷㈡第1頁）附卷可稽；則被告趙益生此部分之自白與協議圍標之犯罪事實相符，亦堪憑採。
㈢按承包政府採購案之廠商經由法定程序得標而獲得之合法利
潤（報酬扣除成本費用及稅賦），係其合法利益；惟若係以不法之圍標手段得標，則其因此獲得之利潤，應屬不當利益。被告趙益生與李俊明基於借牌圍標、協議圍標之犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，共同借用欣洸公司、福入公司名義及證件參與本件工程標之投標，又意圖影響決標價格及獲取不當利益，而與建金公司負責人胡廷鴻協議，使建金公司不為投標，其借牌圍標、協議圍標之行為雖屬不法行為，然其為完成饒平國小運動場、PU跑道、周邊排水改善工程之建造工作，必須支出相關成本費用以完成該一定之工作，尚難遽以本件工程標案所可獲得之全部工程款，均為其獲取之不當利益。惟其既以不法之投標手段標得本件工程標案，則其因此所獲得之利潤，應屬其獲取之不當利益。訊據被告趙益生供稱：渠等給欣洸公司8%之稅金是依得標價計算，包含營業稅及營利事業所得稅，一般工程利潤約為稅後之15%等語（見原審卷㈢第355頁），參照財政部國稅局所訂91年土木工程業有關一般土木工程之同業利潤標準淨利率為10%，有土木工程業之一般土木工程同業利潤標準表在卷可按（見本院卷㈡第93頁），並斟酌該同業利潤標準係屬稅捐稽徵機關於法定情形下據以核定納稅義務人所得額及應納稅額之一項標準，應屬一平均值之計算標準，而個別土木工程案之利潤，因各工程案內容、報酬金額、履約期間之不同，自有不同。被告趙益生為本件工程標案之實際承作者，其供稱工程利潤約為稅後金額之15%，依此計算本件工程標之不當利益為745,200元【計算式：｛（0000000-（0000000×8%〈營業稅及營利事業所得稅〉）｝×15%＝745200】，換算其淨利潤為13.8%【計算式：745200÷0000000＝0.138】，核與財政部國稅局採認91年一般土木工程同業利潤標準淨利率為10%大致相當，應足採為本件工程標案淨利潤之計算標準。是依上開調查證據之結果，堪認被告趙益生與同案被告李俊明共同借牌圍標、協議圍標所獲取本件工程標之不當利益為745,200元（含李俊明分包施作之PU工程）。㈣從而，被告趙益生與同案被告李俊明基於借牌圍標、協議圍
標之犯意聯絡，意圖影響採購結果及獲取不當利益，共同借用欣洸公司、福入公司名義及證件參與本件工程標之投標，又意圖影響決標價格及獲取不當利益，而與建金公司負責人胡廷鴻協議，使建金公司不為投標，並與胡廷鴻、饒雪娟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，由饒雪娟配合趙益生相關借牌圍標事宜，依趙益生指示代表欣洸公司出席參與工程標開標之事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、被告何水源共同行使公務員登載不實文書及圖利（設計標）部分：
㈠訊據被告何水源固供承廖學達事務所之職員邱德坤無償協助
饒平國小製作工程概算書上呈雲林縣政府、教育部爭取補助「運動場、跑道及周邊排水改善工程」所需經費等情，惟矢口否認涉有行使公務員登載不實文書及圖利等犯行，辯稱：伊充分授權總務主任林雪榕處理本件工程設計標之事務，完全未有任何指示。伊在設計標評分時，與廠商沒有事前協議及默契存在，完全是聽信總務主任林雪榕將廖學達事務所評較高分，另二家評較低分等語。被告何水源辯護人則以：㈠被告何水源確係全權授權林雪榕承辦而未予過問，對於林雪榕之業務上各項決定作為，均相信其係本於法令規定辦理，僅形式上審查後核章，致被告何水源對於林雪榕承辦時所涉之違法確屬不知而絕無犯罪故意。㈡設計標所設定之投開標方式及條件均係林雪榕決定，被告何水源係相信林雪榕之決定合於法令規定致予同意。開標當天，實際上並未開評審標（評選會議），係邱德坤一人持來3家廠商標函直接找林雪榕，林雪榕逕自進行各項作業，而後林雪榕一人即持評審表前來告知被告何水源如何評分（當時未見及邱德坤），林雪榕稱廖學達事務所之企劃書寫得最好，可以給予較高之評分云云，被告何水源因相信林雪榕致依其所言評分後即將評審表交予林雪榕，林雪榕即取去繼續作業，邱德坤違反政府採購法之情事或其他評審委員之評審表由何人填寫，被告何水源並不知情，亦未有任何指示。本案係林雪榕一人所為，而林雪榕於東窗事發後為求免刑，致最終悉依調查員所編織之不實情節而為陳述以換取免刑之待遇。林雪榕係具有共犯性質之證人，其於偵查中及審判中經具結之指證，尚須其供述無瑕疵可指，且調查其他必要之證據以察其確與事實相符，始得採為認定被告有罪之依據。㈢退言之，縱勉強認定被告何水源曾指示林雪榕本件設計標要給邱德坤承作，惟本件設計標案決標之規劃設計監造費用僅為3.9%，低於規定之4%，足見被告何水源不具圖利意圖等語，為被告何水源辯護。
㈡茲查：
⒈依證人即同案被告邱德坤於雲林縣調查站詢問時供述：總務
主任林雪榕拜託廖學達事務所幫忙製作工程概算書，由伊赴校找校長何水源、總務主任商討施工地點等計畫內容，並帶領到操場上查看，免費協助製作工程概算書。嗣伊於取得設計監造承攬權後，赴饒平國小，向校長何水源、總務主任林雪榕等人說明設計內容，伊提議預鑄式與傳統式的施工方法，校長何水源決定用預鑄式PU，因此伊尊重業主決定，在預算書設計為預鑄式PU等語（見他字卷㈢第159頁背面、第219頁背面），於原審審理時以證人身分具結證稱：「（第一次見到何水源是在何時？）應該是辦完公告，知道這個案件之後，才去找他們大概瞭解一下他們的工程內容。（是在標案之前？）是在公告之後才去。（去是直接找何水源或是林雪榕？）找林雪榕。（那怎麼會看到何水源？）因總務主任她沒辦法決定學校這個工程要做什麼，所以她就帶到校長室去。（這是第一次看到何水源嗎？）對。」等語（見原審卷㈢第275頁背面至第276頁正面），足見被告邱德坤就第一次見到被告何水源之時間所為之供述雖有不同，然關於被告何水源為饒平國小校長，對本件設計標案享有決定權，且為實際決策者之陳述，則無二致。
⒉另依證人即同案被告林雪榕於原審審理時以證人身分具結證
述：「（本件工程規格採預鑄PU施工方式，誰決定？）邱德坤到學校說有預鑄及傳統PU，我們不知道PU的分類，他說傳統方式PU會超過我們經費，而且預鑄以後可以分塊維修，比較方便，他有建議我們採預鑄PU。（決定採此規格的人，是誰？）校長。」等語（見原審卷㈢第238頁背面至第239頁），佐以被告邱德坤所為上開供述情節，足證被告何水源與證人林雪榕當時各為饒平國小之校長、總務主任，有關本件設計標採購案事務之權責隸屬關係，並非如被告何水源及其辯護人所稱：被告何水源對於本件設計標案係全權授權總務主任林雪榕承辦而未予過問云云。
㈢次查：
⒈依被告何水源於雲林縣調查站詢問時供述：「（委託設計、
監造饒平國小運動工程之開標，你有無在場？廠商有那些人到場？）我有參與開標，開標時，僅有廖學達土木技師事務所派員參加」，「（「饒平國小運動工程」委託設計監造，在何處辦理開標？有那些評審人員到場？）在校長室開標評審，我與陳俊華、林雪榕、陳重盛等4人都有到場，但我忘記廖義芳有無到場」，「（遠兆公司、安億公司等2家廠商沒有派員，如何簡報？）沒有簡報，僅有廖學達技師事務所有簡報」，「（遠兆公司、安億公司等2家廠商沒有派員簡報，且企劃書沒有說明運動場、跑道、周邊排水、護欄等項目，如何評審？）沒有來做簡報，簡報部分就不能評分，所以廠商沒有簡報或在企劃書上沒有說明的項目就會是0分」，「（饒平國小運動場工程企劃書評審表，遠兆公司、安億公司並未參與簡報，企劃書沒有說明運動場、跑道、周邊排水、護欄等項目，為何你逕自給予各項目評審分數82分與84分？）（檢視後作答）我不知道」，「（前述委託設計採購案於91/9/24開標時，你是否有確實辦理評選？評選依據為何？）我有評選，依據投標廠商提供的企劃書評分」等語（見他字卷㈢第207頁正面至第208頁背面、第210頁背面），於原審審理時供述：「（既然這樣，就行使不實公文書部分，被告是否願意承認犯罪？）我承認。但對於圖利或舞弊部分，則仍不承認」等語（見原審卷㈢第39頁背面），由此可見被告何水源於本件設計標開標時，確實在校長室進行評審程序，且明知當時僅有廖學達事務所派員（邱德坤）到場簡報，而遠兆公司、安億公司2家廠商則未派員到場簡報。
⒉又①證人即同案被告林雪榕於原審審理時以證人身分具結後
證稱：「（91年9月24日設計標，辦理最有利標，這天情形如何？）那天邱德坤直接送三家標函給我，我就把標函帶過去校長室，邱德坤也有過去，時間到了就開始開標，由邱德坤做簡報，我記得陳重盛那天有在，我們就依照邱德坤的簡報評分數。（評分如何算出來？）因為邱德坤做的不錯，也有很多資料，就給他最高分，其他二家，反正邱德坤很好，其他二家就打比較差。（這三家實際到場，只有邱德坤？）只有邱德坤。（另外二家標函，誰帶來的？）邱德坤一人帶三家標函來。」等語（見原審卷㈢238頁）；②證人即同案被告邱德坤於原審審理時以證人身分具結證述：「（所以當天你是一個人帶廖學達事務所、遠兆等3家公司的企劃書去饒平國小參加評選？）是。（評選當中你有做簡報嗎？）有。」等語（見原審卷㈢268頁）；③證人即同案被告陳重盛（評審委員）於雲林縣調查站詢問時供述：「（工程有那些廠商參與規劃設計發包作業？廠商有無派代表參與？）除邱德坤代表廖學達土木技師事務所參與投標外，尚有安億工程顧問有限公司、遠兆工程顧問有限公司等2家廠商參與投標，開標當時只有邱德坤在場，其他2家沒有派員參加。（前述委託規劃設計工程開標作業時，何人主持前述評審會議；前述委員有無實際參與？）由當時校長何水源主持評選會議，所有評選委員都有參加，評選會議室在校長室舉行的。」等語（見他字卷㈢第189頁背面、第190頁背面），於原審審理時供述：「（是否承認有檢察官所起訴之犯罪事實？）承認。」等語（見原審卷㈡第91頁背面）；④證人即同案被告陳俊華（評審委員）於雲林縣調查站詢問時供述：「我當天沒有參加評審會議，所以對評審過程完全不清楚」等語（見他字卷㈢第183頁正面），於原審審理時供述：「（是否承認犯有檢察官所起訴之犯罪事實？）承認。」等語（見原審卷㈡第80頁背面）；⑤證人即同案被告廖義芳（評審委員）於雲林縣調查站詢問時供述：「饒平國小辦理『委託規劃設計監造業務採購案』開標作業當天早上，我因為水電工作太忙，所以並沒有去參加審查評選作業」等語（見他字卷㈢第183頁正面），於原審審理時供述：「（是否承認犯有檢察官所起訴之犯罪事實？）承認。」等語（見原審卷㈡第37頁背面）；經與被告何水源上開供述相互勾稽比對；益見被告何水源於本件設計標開標時，確實在校長室主持開標進行評審程序，而當時僅有邱德坤代表廖學達事務所到場簡報，另外遠兆公司、安億公司2家廠商則未派員到場簡報甚明（至於被告何水源對於評審委員陳俊華有無到場參與評選，另證人即同案被告陳重盛對於全部評選委員是否均到場參與評選，雖有所誤記，惟仍不影響上述基本事實之陳述一致性）。⒊被告何水源及其辯護人雖辯稱：被告何水源係全權授權林雪
榕承辦而未予過問，開標當天，實際上並未開評審標（評選會議），係邱德坤一人持來3家廠商標函直接找林雪榕，林雪榕逕自進行各項作業，而後林雪榕一人即持評審表前來告知被告何水源如何評分（當時未見及邱德坤），林雪榕稱廖學達事務所之企劃書寫得最好，可以給予較高之評分云云，被告何水源因相信林雪榕致依其所言評分後即將評審表交予林雪榕，並無登載不實公文書並行使之犯意云云；然查：
⑴依饒平國小第一次中文公開取得報價單或企劃書公告所示
：「【決標方式】：最有利標。【企劃書審查時間及地點】：91年9月24日上午10時整假本校校長室當場審查。【其他】：⒈由本校邀集有關人士組成審查小組進行審查。
」（見他卷㈠第57至58頁），對照證人即同案被告林雪榕於原審審理時以證人身分具結證稱：「（沒有開評選會議？）沒有。（當時，為什麼你們沒有開評審小組，是因為你不曉得要開，或是其他人原因？）不曉得要開。（你們沒有開？）就開標時，就是他（邱德坤）來作簡報時，我們打分數。」等語（見原審卷㈢第242頁背面至第243頁背面），及扣案之饒平國小辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程」之「委託設計企劃書評審表」1冊（含林雪榕91年9月18日簽呈1張、評審小組名冊1張、簽到簿1張、林雪榕計分表3張及廖義芳、陳俊華、陳重盛、何水源、林雪榕等人評審表各3張，共計21張），與安億公司、遠兆公司、廖學達事務所投標文件（含報價單、建議書、企劃書、信封等資料正本各1份見外放證物袋）等資料所示，可知本件設計標採購案之採購程序，雖未盡符合政府採購法第56條所定最有利標之評選程序，然饒平國小當時確已為此組成評審小組，由校長擔任評審小組召集人，訓導主任陳俊華、總務主任林雪榕、註冊組長陳重盛、家長代表廖義芳擔任評審委員，並訂於91年9月24日上午10時整假該校校長室當場進行評審程序。
⑵又饒平國小於91年9月24日上午10時整在校長室當場進行
設計標投標廠商之評審程序，係由被告何水源主持，除有被告何水源於雲林縣調查站之自白外，亦據證人即同案被告林雪榕、陳重盛證述明確，已如前述，復有①雲林縣莿桐鄉饒平國小91年9月18日辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」中文公開取得報價單或企劃書公告資料影本各1份（見他卷㈠第15頁），②第一次中文公開取得報價單或企劃書公告（見他卷㈠第57至58頁），③雲林縣饒平國民小學辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」企劃書評選表影本1冊（見他卷㈠第59至65頁），④扣案之雲林縣饒平國小辦理「運動場、跑道及周邊排水改善工程」之「委託設計企劃書評審表」1冊（含林雪榕91年9月18日簽呈1張、評審小組名冊1張、簽到簿1張、林雪榕計分表3張及廖義芳、陳俊華、陳重盛、何水源、林雪榕等人評審表各3張，共計21張；【其中被告何水源於安億公司、遠兆公司之評審表中之「簡報」乙項不實給分，並將安億公司之總分評為82分，遠兆公司之總分評為84分】），及⑤安億公司、遠兆公司、廖學達事務所投標文件（含報價單、建議書、企劃書、信封等資料正本各1份，見外放證物袋）在卷可考，自足以佐證證人林雪榕供述內容之真實性。
⑶是以被告何水源於91年9月24日上午10時整在饒平國小校
長室主持設計標投標廠商之評審程序，明知僅有邱德坤代表廖學達事務所到場簡報，另2家投標廠商安億公司、遠兆公司均未派人到場口頭簡報，卻仍於安億公司、遠兆公司之評審表中之「簡報」乙項不實給分，將安億公司之總分評為82分，遠兆公司之總分評為84分，並提出作為計算設計標投標廠商企劃書評審總分之依據，堪認被告何水源確有於設計標企劃書評審表登載不實並行使之行為。因之，被告何水源事後翻異前詞，辯稱：開標當天，實際上並未開評審標，係邱德坤直接找林雪榕，由林雪榕逕自進行各項作業，林雪榕再持評審表告知被告何水源如何評分，被告何水源當時未見及邱德坤云云，不足採信。
㈣按政府機關辦理採購，發現廠商有：「容許他人借用本人
名義或證件參加投標者。借用他人名義或證件，參加投標、訂約或履約者。」應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。政府採購法第101條第1款、第2款定有明文。準此，辦理政府採購法相關業務之人，發現有借牌或出借名義、證件參加投標者，該行為除屬犯罪行為（政府採購法第87條第5項規定），亦屬政府採購法所規定之「借用或冒用他人名義或證件」、「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，依同法第50條第1項第3款、第5款規定，於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。
⒈證人即同案被告邱德坤於原審及本院審理時坦承向安億公司
、遠兆公司借用名義、證件，連同廖學達事務所之標函文件，向饒平國小投標等語（見原審卷㈡第172頁背面、原審卷㈢第405頁，本院卷㈠第135頁正面、本院卷㈡第125頁背面），核與證人即同案被告胡凱柏（遠兆公司實際負責人）於偵查中及原審審理時供述：邱德坤要求伊以遠兆公司名義參與投標，但伊沒有得標意願等語（見他卷㈢第127至128頁、原審卷㈠第119、176頁）；證人即同案被告林佳興（安億公司實際負責人）於偵查中及原審審理時供述：廖學達事務所人員要求以安億公司名義參與投標，但安億公司沒有得標意願等語相符，堪認本件設計標案確有借牌圍標之情形。
⒉又安億公司、遠兆公司、廖學達事務所之標函文件均係同案
被告邱德坤1人親自送達饒平國小乙事，業經證人即同案被告邱德坤於原審具結後證述甚明（見原審卷㈢第268頁），而證人即同案被告林雪榕於檢察官訊問時亦具結證稱：「（本案工程規劃設計監造委託案投標廠商廖學達技師事務所、安億工程顧問有限公司、遠兆工程顧問有限公司等3家公司之投標文件等標函是由何人送交學校？）都是邱德坤送來學校」等語（見他字卷㈢第176頁），於原審審理時亦作相同證述（見原審卷㈢第238頁背面）。雖然被告何水源及其辯護人辯稱：被告何水源不清楚3家廠商標函均由被告邱德坤1人攜帶到校云云；然而，證人林雪榕於原審審理時具結證稱：「（校長如何跟你指示？）我記得他過來總務處跟我說，有3家拿來，看要怎麼用。（有說要給誰得標？）說要給邱德坤」等語（見原審卷㈢第238頁），且觀安億公司、遠兆公司、廖學達事務所之標函文件均非郵寄送達饒平國小，此由該3家廠商標函外袋無任何郵政戳記自明（見外放證物袋），足認上開3家廠商標函、企劃書均由各該廠商所委託之特定人送至饒平國小。而被告何水源自承：開標時，僅有廖學達事務所有派員參加等語（見他卷㈢第207頁），顯見被告何水源對於3家廠商標函均由同案被告邱德坤1人送達饒平國小知之甚詳，其辯稱不清楚云云，洵非足取。
⒊再者，參與設計標之3家廠商之報價單均係以500萬元作為報
酬基準，其報價格式均為橫式書寫，最上首中間加大字體「報價單」，第2、3行均記載：「工程名稱：饒平國小運動場、跑到及周邊排水改善工程」，第4至7行則記載：「委託規劃設計監造勞務酬金以發包決算總額（扣除包商管理費、利稅、保險費）計算報酬率（安億公司報酬率記載：五百萬以下*百分之肆點零，五百萬以上*百分之叁點伍；遠兆公司報酬率記載：五百萬以下*百分之叁點玖伍，五百萬以上*百分之叁點伍；廖學達事務所報酬率記載：五百萬以下*百分之叁點玖，五百萬以上*百分之叁點肆）」第8至10行則依序記載廠商名稱、負責人名稱、地址所在等情，有3家廠商報價單影本在卷可稽（見他卷㈠卷第18、25、32頁）。審視其內容，不僅其報價單排列方式相同，甚至其報酬率之金額前段均以「五百萬以下*百分」等國字小寫搭配「*」之符號替代「乘號」書寫（按：未用「×」號），最後3、4字（比率）則均以「肆點零」、「叁點伍」、「叁點玖伍」、「叁點伍」、「叁點玖」、「叁點肆」國字大寫記載，顯然其等報價單格式相同。此外，安億公司及遠兆公司之服務建議書內，就「運動場、跑道、周邊排水」均未提出任何規劃設計，有該2家公司規劃設計監造服務建議書2份附卷可參（見他卷㈠第19至22、26至29頁），足徵在本件設計標開標當場，身為設計標開標主持人、承辦人之被告何水源、同案被告林雪榕知悉競標廠商有由被告邱德坤同1人攜帶3家公司標函文件，及上開報價單、服務建議書有如上顯然違常之情形，其借牌、容許借牌情形明顯，本應於開標前，不予開標；於開標後，應不決標。惟觀被告何水源仍繼續主持評審程序，與同案被告林雪榕共同圖使本件設計標案形式上符合政府採購法第48條第1項有三家以上合格廠商投標之假象，則其2人有使邱德坤代表之廖學達事務所得以順利標得本件設計標之意圖甚明。
㈤又參饒平國小評審委員即同案被告陳俊華、廖義芳未到場參
與評審，另評審委員即被告陳重盛雖到場但未實際評分，其等3人本應自己到場獨立評分、製作之3份公文書「評審表」，然卻均由同案被告林雪榕自行替陳俊華依序登載「安億公司、遠兆公司、廖學達事務所總分85分、83分、90分」；替廖義芳依序登載「安億公司、遠兆公司、廖學達事務所總分79分、84分、89分」；替陳重盛依序登載「安億公司、遠兆公司、廖學達事務所總分84分、84分、92分」各情，除有委託設計企劃書評審表1份在卷為憑外（見外放證物袋），並經證人即同案被告陳俊華、廖義芳、陳重盛供認無訛（見他卷㈢第183頁及其背面、第186頁背面至第187頁、第200頁、原審卷㈡第31頁背面、第73頁背面、第87頁）。甚且，進一步細閱上開評審表內容，安億公司、遠兆公司根本未派人向評審小組報告，被告何水源、林雪榕及同案被告陳俊華、廖義芳、陳重盛之評分表上之「簡報」欄均分別有安億、遠兆2家公司之「簡報」分數。則證人即同案被告林雪榕於檢察官訊問時具結證稱：「（陳俊華、廖義芳2人並未親自出席本案工程規劃設計監造委託案開標，並執行評審委員之任務，你為何要幫他們2人填製評審表？）因為【校長何水源指示要給邱德坤承作】。（本件工程『委託規劃設計監造業務採購案』部分報價單既然不是由饒平國小提供，為何該3家廠商的報價單的樣式均雷同，你身為審標人員，難道不知道有問題嗎？）知道有問題，但本來就是要讓邱德坤做的」等語（見他卷㈢第176頁），堪信屬實。否則，被告何水源身為評審小組召集人，在前來投標3家廠商有如上顯然違常情形，不僅不要求評審委員陳俊華、廖義芳、陳重盛實際到場評審（審查並給分），在安億、遠兆2家公司未到場，且投標文件有顯然違常之情況下，亦未依規定「不開標、不決標」，甚至自己也對該2家公司「簡報」等項目實際給分，思其用意，顯然在於造成形式上有3家廠商競標，並由邱德坤代表之廖學達事務所得標，以達到被告林雪榕所述：【校長何水源指示要給邱德坤承作】之目的。是以，被告何水源、林雪榕有於同案被告陳俊華、廖義芳、陳重盛評審委員之評審表（公文書）及饒平國小「運動場、跑道及周邊排水改善工程」企劃書評審表（總分計分表）（見他卷㈠第63至65頁）登載不實並行使之犯意聯絡及行為分擔，以圖代表廖學達事務所之邱德坤私人不法利益之意圖甚明。
㈥按一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷
費用及稅捐後，固通常會有合理之利潤，然如勾結公務員違背正當之招標程序或法令規定，使其原來無法取得之標案順利得標，則上揭所指合理利潤，仍屬得標廠商本不應取得，而違法取得之不當利益（最高法院99年度台上字第1117號判決意旨參照）。故公務員圖使得標廠商獲得不法利益之計算，自應將廠商所獲得之利益扣除支出之相關成本及其他必要費用部分，始得謂係犯圖利罪所獲得之不法利益。查同案被告邱德坤係持用廖學達事務所之名義、證件參與投標並得標乙節，前已敘及，參照證人廖學達於原審審理時證述：「（通常設計案之合理利潤大概是多少？）普通我們做設計的概算時，做預算書不能超過設計費的四成，依我們的概算，測量包括做預算不能超過設計費裡的四成，再來的三成則是監工過程中之花費，另外還有一些零零散散的花費。（所以你們設計案的費用是多少？）我們設計是勞務，我們都是依「
四、三、三」的範圍內規劃。「四」就是預算書、圖面等是在設計費的四成裡面要完成；「三」就是預算書完成後，在監造的過程中的花費則是三成；第二個「三」就是剩下的三成則留在日後的預備金，例如事務所的年終獎金、租金、電費、電話、雜支及無法分類的成本都包括在這裡面。（所以主持的人大約賺三成？）也不一定賺，也要工作單純才會賺，因為在監造工程當中來來去去的花費也不少」等語（見原審卷㈢第353頁背面至第354頁正面），及證人即同案被告邱德坤於雲林縣調查站詢問時供稱：設計標監造設計案管理費支票由伊拿7成、廖學達拿3成。伊與廖學達協議，由伊負責之案子可以拿7成，包括油錢、設計圖說開銷、測量監造工資與設計費用等語（見他卷㈢第218頁背面），於本院審理時具結證稱：伊取得之本件設計標報酬，其中4成是有關設計圖說成本，3成給事務所，餘3成則包括車資費用、油資、工資等監造成本費用，扣除監造成本費用後，剩下來的利潤大約1成等語（見本院卷㈡第123頁正面），可見本件設計標雖然以「廖學達事務所」名義得標，業主饒平國小支付之設計監造費用中，除其中3成為廖學達事務所收取房租、電話等事務所之管理費外，其他7成係由被告邱德坤取得，惟6成充作設計圖說、測量監造、油錢等成本費用，1成則為利潤無誤。而本件設計標係被告邱德坤借用安億、遠兆2家公司名義、證件陪標，足認本件設計標實際上係由被告邱德坤負責，並作測量、繪圖、規劃、設計、監造等業務，則被告何水源、林雪榕圖利之對象係被告邱德坤，是其等圖利之金額，揆諸上開最高法院判決要旨，自應以被告邱德坤在本件設計標中不應取得之通常合理之利潤為計算依據。準此，本件工程嗣後發包金額為5,400,000元，完工後以5,400,000元工程款扣除稅賦保險等款407,360元，乘以3.9﹪，合計支付設計標之工程設計監造費用194,712元〔計算式：（5,400,000－407,360）×3.9﹪＝194,712〕，有工程契約書、工程設計監造費傳票、管理費用支出明細表、工程設計監造費請領明細表及請購請示單各1紙在卷可按（見他卷㈡第6、121至123頁），則被告邱德坤不應取得之利潤為19,471元（計算式：194712×10﹪＝19471）。公訴人認本件設計標案，以發包決算總額500萬元以下×3.9％、500萬元以上×3.4％酬率計算之設計標報酬之全部，即饒平國小實際支付194,712元全部，均認屬被告何水源、林雪榕所圖他人不法之利益云云，未審酌上開廠商之成本費用，尚難採憑，其不法利益之金額，應如本院上開計算認定金額，附此敘明。
㈦被告何水源與其辯護人雖以：被告何水源在設計標部分並未
指示要讓邱德坤得標，也未指示林雪榕違法開標並逕予決標，包庇、放任邱德坤借牌投標之犯行。縱勉強認定被告何水源曾指示林雪榕本件設計標要給邱德坤承作，惟本件設計標案決標之規劃設計監造費用僅為3.9%，低於規定之4%，足見被告何水源不具圖利意圖云云置辯；然查：
⒈教育部發函雲林縣政府及饒平國小：核定補助饒平國小運動
場、跑道及周邊排水改善工程經費600萬元，並請饒平國小依政府採購法相關規定儘速辦理發包，於91年11月15日前將實際發包後之金額備自行收納款項統一收據或製普通收據暨納入預算證明，併同合約書送教育部洽領並轉撥，且於91年12月20日前檢附收支結算表報教育部，相關憑證留存雲林縣政府備查乙情，有教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函在卷（見他卷㈠第14頁）。饒平國小收受該函文後，校長即被告何水源在該函上批示：「掌握時限，儘速辦理」。又同案被告林雪榕為辦理如何甄選設計標廠商，於91年9月18日上簽呈1紙，請示：「評審小組成員如何產生？又評分標準（初步擬訂如附件）當否？請鈞長核示。」被告何水源批示：「企劃書評分表，如擬。評審人員：校長、林主任（即林雪榕）、陳主任（即陳俊華）、陳組長（即陳重盛）及家長代表（對工程有研究者），計5名，請參與評審。」有該簽呈1紙可參（見雲林縣調查站於98年9月11日以雲廉字第09863016470號函送原審，外放證物袋內）。甚至，91年9月24日對設計標各廠商提出企劃書評審時，被告何水源不僅參與評分，且擔任評審小組召集人，有被告何水源評審表各3紙及評審小組名冊1紙可資佐證（見同上證物袋）。
由上在在顯示被告何水源擔任饒平國小校長職務，經教育部核定本件工程費用後，積極主導推動本件工程迅速進行評選廠商以完成規劃設計。
⒉又依證人即同案被告林雪榕於原審審理時以證人身分具結證
稱：「（校長如何跟你指示？）我記得他過來總務處跟我說，有三家拿來，看要怎麼用。（有說要給誰得標？）說要給邱，邱德坤。（91年9月24日設計標，辦理最有利標，這天情形如何？）那天邱德坤直接送三家標函給我，我就把標函帶過去校長室，邱德坤也有過去，時間到了就開始開標，由邱德坤做簡報，我記得陳重盛那天有在，我們就依照邱德坤的簡報評分數。（沒有開評選會議？）沒有。（當時，為什麼你們沒有開評審小組，是因為你不曉得要開，或是其他人原因？）不曉得要開。（你們沒有開？）就開標時，就是他（邱德坤）來作簡報時，我們打分數。」等語（見原審卷㈢第238頁正面、第242頁背面至第243頁背面），顯與被告何水源於雲林縣調查站供述：設計標在校長室開標評審，伊有評選，是依據投標廠商提供的企劃書評分等語（見他㈢卷第208頁正面、第210頁背面）相合，足見本件設計標開標審查程序，係由被告何水源以饒平國小校長身分擔任評審小組召集人（即主持人），並於該校校長室當場進行審查程序，而被告何水源事實上確已核閱3家投標廠商提供之企劃書內容，縱使承辦人林雪榕執行之評選程序未盡符合政府採購法第56條所定最有利標之評選程序，惟於91年9月24日設計標開標評審當天，3家競標廠商標函資料均由被告邱德坤1人攜帶到校，且3家廠商報價單、服務建議書有如上顯然違常之情形，已如前述，被告何水源身為評審小組召集人（即主持人），未依相關政府採購法之規定不予開標、決標。仍然對未到場簡報之安億、遠兆公司給分，並開標、決標予被告邱德坤所代表之廖學達事務所，則被告林雪榕指證被告何水源事先指示要讓邱德坤得標等語，佐以上開事證，應信實在。被告何水源及其辯護人辯稱：當天未開設計標評選會議，被告何水源不知上開報價單、服務建議書有如上顯然違常之情形，亦未指示被告林雪榕要給邱德坤得標云云，核非可取。
⒊被告何水源及辯護人雖又執證人林雪榕於原審審理證稱：「
（你們開標過程中，校長有何指示？）沒有。」等語（見原審卷㈢第238頁背面）為有利於己之主張，惟對照證人林雪榕於原審審理時亦證述：「（這個時候，校長有指示你說，設計監造標要由誰得標？）之前有跟我講，還沒有上網公告前有跟我講。（校長指示你，設計標要給誰得標，是在第一次，在校長室看到邱德坤之前，或之後？）之後。」等語（見原審卷㈢第237頁背面），揆其證言之前後內容，顯見被告何水源於設計標開標前即已事先指示要讓邱德坤得標，並非於設計標開標當天始為前揭指示，自難僅擷取證人林雪榕之片斷證詞而為有利於被告何水源之認定。況且，被告何水源為設計標開標評審程序之主持人，對於評審委員是否到場參與評審，實無不知之理，則證人林雪榕於偵查中具結證稱：「（陳俊華、廖義芳2人並未親自出席本案工程規劃設計監造委託案開標，並執行評審委員之任務，你為何要幫他們2人填製評審表？）因為校長何水源指示要給邱德坤承作。」「我記得陳重盛有出席評審會議，可是他沒有寫分數，我就幫他填分數。」等語（見偵㈢卷第176頁正面），於原審審理時具結證述：「（不曉得要開，為什麼其他三人陳俊華、陳重盛、廖義芳，幫他們寫？）當場他們二人不在場，是校長叫我拿去給他們簽名的。」等語（見原審卷㈢第243頁正面），佐以被告何水源對設計標之3家投標廠商之報價單、服務建議書有如上顯然違常情形時，未依相關政府採購法之規定，作出不予開標、決標之處置，並隨即於設計標開標翌日（91年9月25日）與廖學達事務所簽訂委託設計監造契約書（見他㈠卷第68至73頁），亦可徵被告林雪榕指證被告何水源事先指示證人林雪榕要讓邱德坤得標，其二人乃基於行使公務員登載不實之犯意聯絡，而由林雪榕於評審委員陳俊華、陳重盛、廖義芳之評審表為評分之不實登載並行使，要屬可信。
⒋另按貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項關
於供出共犯、減免其刑之規定，均屬俗稱「窩裡反條款」之一種，因是類案件，或屬學理上所稱之智慧型白領犯罪，或具有計劃、嚴密組織之集團性犯罪，通常難以發現、破獲，為求澈底打擊犯罪，以防衛國家社會，乃在刑事政策上鼓勵其內部人員勇於回頭，出面舉發其他成員，對該自白、舉發者給予寬典處遇，以換取一舉除盡餘眾，瓦解其犯罪集團或組織結構，繩之以法之更大成果，寓有激勵帶罪立功之深意。雖可能導致內部人員作出利己損人之供述，不應僅憑此種單一證據，遽行作為認定其他共犯犯罪之依據，而須有相關補強證據，以確保該供述內容之可信度，但非謂是類內部人員所為之證言，一概無何證明力。查被告何水源於雲林縣調查站詢問時確實供述：概算書是林雪榕自行製作，設計標公告、決標方式是林雪榕自行決定其內容，公告履約期限3天是林雪榕處理的，設計標案採購之前，一切由總務林雪榕負責，伊校長完全不管事等語（見他字卷㈢第206頁背面至第207頁正面、第208頁背面、第211頁正面），而調查員於詢問同案被告林雪榕時，乃同時告知同案被告林雪榕謂校長筆錄講得很無辜，一切都是林雪榕決定的，要林雪榕最好是做污點證人（見本院卷㈡第29頁、第35頁、第78頁背面〈調查筆錄錄音譯文、本院勘驗筆錄〉），尚非出於虛構之詞。嗣同案被告林雪榕於偵審中自白，並出面舉發被告何水源，以換取寬典之處遇，係屬法律制度所給予之保障，且其上開證言，亦與前述佐證相符，自無摒棄不予採信之理。因之，被告何水源及其辯護人所執同案被告林雪榕於偵審自白前，於雲林縣調查站詢問時供述：「我負責審標，因疏忽而未製作廠商資格審查表，我認為有評分表即不須開標紀錄表，因廖學達事務所的企劃書最佳且其他二家未到致我讓廖學達事務所得標」等語，以資彈劾同案被告林雪榕於偵審之自白及指證，或稱邱德坤違反政府採購法之情事或其他評審委員之評審表由何人填寫，被告何水源並不知情，亦未有任何指示。本案係林雪榕一人所為，林雪榕於東窗事發後為求免刑，致最終悉依調查員所編織之不實情節而為陳述以換取免刑之待遇云云，為不足採。
⒌再者，證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其
特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人林雪榕於偵審程序有關如何找邱德坤協助製作工程概算書、設計標招標公告履約期限如何決定等證詞，雖有不完全吻合之情形，惟其有關邱德坤協助饒平國小製作工程概算書送呈雲林縣政府、教育部爭取本件工程補助經費，其後被告何水源指示設計標要給邱德坤得標等基本事實之陳述，佐以卷內前述證據為綜合判斷，核與事實相符，並非虛妄，自難僅因證人林雪榕之部分供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，即認其全部證言均不可採信。至於饒平國小88年至91年各項工程，邱德坤或廖學達事務所除本件設計標案外，並未承作其他工程，雖有饒平國小99年11月22日莿饒國總字第0990003030號函在卷可參（見本院卷㈠第195至196頁），惟此函內容與被告何水源指示林雪榕要讓代表廖學達事務所之邱德坤承作本件設計標案，並無不相容之處，亦不足據此認定證人林雪榕或證人陳重盛有何不法須將責任推給被告何水源之情形。
⒍復按雲林縣國民中小學各項工程委託技術服務費給付建議表
對於建造費用5千萬元以下整建運動場（非建築工程）之服務費給付標準建議為4%，有雲林縣政府99年11月18日府教體字第0990148326號函附雲林縣國民中小學各項工程委託技術服務費給付建議表及管理費提列標準表（非建築工程）附卷可稽（見本院卷㈠第179頁、第181頁），而依本件設計標之委託設計監造契約書第3條約定：設計及監造費之計算，以發包決算總額500萬元以下×3.9%、500萬元以上×3.4%計算之設計標報酬（見他卷㈠第69頁），雖係低於雲林縣政府所訂服務費給付標準4%，然此僅係影響圖利金額之多寡，並不足以推論被告何水源無圖利之意圖。是以被告何水源及其辯護人據此辯稱：若被告何水源有圖利意圖，何以不順勢依循規定給予4%，足見被告何水源無圖利之意圖云云，委非可採。
㈧至於公訴人認被告何水源、林雪榕「未於採購前成立採購評
選委員會、訂定評選辦法、內容、方式，且未製作投標文件，即於91年9月18日，由林雪榕上網公告中文公開取得報價單或企劃書公告資料，且僅載明中文標的名稱為「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」、標的分類為「建築及各類工程規劃設計監造服務」、收件截止時間為「91年9月24日上午9時30分」、履約期限為「契約成立後3天內完成設計」、決標方式為「訂有底價有利標得標」、企劃書審查時間及地點為「91年9月24日上午10時假本校校長室當場審查」，並僅在「其他欄」註明「1.由本校邀集有關人士組成審查小組進行審查，2.本工程屬急件，企劃書完成審查後三天內送預算書至校」等相關資料，卻未提供相關評選內容供有意投標商參考，且以未公告採購預算金額、評選辦法、未提供標函等方式，阻斷其他廠商投標參與評選之意願」；然查：
⒈本件設計標採購前已成立評審小組，並訂定評分標準乙事，
有91年9月18日簽呈可稽（見同上外放證物袋），該評審小組雖無「採購評選委員會」之名，但審視其對廠商評分之職務，本質上應與政府採購法第94條規定之「評選委員會」相同。
⒉又按機關辦理前項以外之「公告金額以上」採購，應於招標
公告公開預算金額。政府採購公告及公報發行辦法第11條第2項定有明文。另「公告金額在工程、財物及勞務採購為100萬元」，業經行政院公共工程委員會88年4月2日，以（88）工程企字第8804490號函釋甚明。查饒平國小向雲林縣政府申請本件工程時，其工程概算書概算設計監造費為240,600元乙節，有饒平國小91年4月25日莿饒國總字第352號函及附件概算書在卷可徵（見他卷㈠第10、11頁）。可見，本件設計標採購金額並未在100萬元之「公告金額以上之勞務採購」，自無違反上開政府採購公告及公報發行辦法：「應於招標公告公開預算金額」之規定，公訴人對此容有誤會。
⒊教育部於91年9月2日始發函核定補助饒平國小本件工程費用
，並請饒平國小依政府採購法相關規定儘速辦理發包，並於91年11月15日前將實際發包後之金額備自行收納款項統一收據或製普通收據暨納入預算證明，併同合約書送教育部洽領並轉撥，且於91年12月20日前檢附收支結算表報教育部，相關憑證留存雲林縣政府備查各情，有教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函在卷可查（見他卷㈠第14頁）。
依教育部該函示要求各項工程時程、進度，足見本工程確屬急件，故饒平國小對設計標在公告其他欄中註明：「企劃書完成審查後3天內送預算書至校」，符合本件工程上級機關要求，尚難憑此認定「阻斷其他廠商投標參與評選之意願」。
⒋另外，饒平國小雖未提供相關評選內容供有意投標商參考，
且以未公告評選辦法、未提供標函等，然對於有意願之廠商，自行準備標函，妥適擬訂企劃書，介紹本身產品（勞務）特色及品質，本即提供設計勞務廠商日常所需處理之事務，亦難憑此認為可以達到「阻斷其他廠商投標參與評選之意願」。
⒌公訴人認為上開方式，係用以「阻斷其他廠商投標參與評選
之意願」，雖為本院所不採，但是，不影響本院認定被告何水源、林雪榕在設計標部分，有如上所述圖他人不法利益之犯罪事實。
㈨綜上所述，本件設計標部分，被告何水源共同行使公務員登
載不實文書及圖利他人之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、新舊法比較適用：㈠刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生
效施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用該規定，為新舊法之比較。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（95年11月7日最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（95年5月23日最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（最高法院96年度台上字第3773號判決要旨參照）。
㈡本件被告行為後，刑法第10條第2項、第28條、第33條第5款
、第37條第2項、第41條、第55條、第67條、第68條等條文業於94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行；另貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正，95年7月1日施行，同條例第6條第1項第4款於98年4月22日修正公布；經查：
⒈刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪
污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」決定之。則上開法律施行後，涉及公務員定義之變更，應有新舊法比較適用之問題。本件被告何水源係饒平國小校長，為公立學校之行政人員，其主管本件設計標採購案之事務，無論依修正前或修正後刑法、貪污治罪條例關於公務員之定義，均係修正前、後所稱之公務員，因行為後之新法規定並未較行為時之舊法規定有利於被告，故應適用行為時之舊法規定。
⒉修正前刑法第28條規定:「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為共同正犯」；修正後刑法該條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手、實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯（包括共謀共同正犯），是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前後刑法就共同正犯之範圍既因此而變動，自屬犯罪後法律有變更，應有新舊法比較適用之問題。本件被告何水源與同案被告林雪榕共同對主管事務圖利犯行部分，被告何水源與同案被告林雪榕、陳俊華、陳重盛、廖義芳共同行使公務員業務登載不實犯行部分；另被告趙益生與同案被告李俊明、胡廷鴻、饒雪娟共同妨害投標犯行部分，無論依修正前或修正後刑法關於共同正犯之定義，均係修正前、後所稱之共同正犯，因行為後之新法規定並未較行為時之舊法規定有利於被告，故應適用行為時之舊法規定。
⒊修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」修正後
刑法該條款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」經新舊法比較結果，應以行為時之舊法規定對被告較為有利。
⒋關於褫奪公權規定：刑法第37條第2項規定，雖將得宣告褫
奪公權之有期徒刑宣告刑，由6月以上提高為1年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用。行為人如成立貪污治罪條例之罪，並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之期間長短，應依刑法第37條第2項規定為之，而修正前、後關於褫奪公權期間之規定並無不同，故不生新舊法比較適用之問題。
⒌修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」又依據其行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除），係就其原定數額提高為100倍折算一日，則本案被告趙益生、邱德坤於行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段，則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於民國95年4月28日配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除，並均自95年7月1日施行。復於98年12月30日修正，將第1項修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」並自99年1月1日施行，是依上開規定，被告邱德坤、趙益生行為後刑法第41條條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌易科罰金之最高折算標準，舊法即95年7月1日施行前刑法第41條係以銀元300即新臺幣900元折算1日，且新法易科罰金之最高折算標準則係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，足見易科罰金折算標準部分，新法並無較有利於被告邱德坤、趙益生之情形，依95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時法即95年7月1日施行前刑法第41條及罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定。
⒍關於牽連犯規定：新刑法於95年7月1日施行刪除原第55條後
段牽連犯規定，刪除後，則前開數行為，因係屬侵害數個個別不同之法益，自應以數個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑。是被告依行為時法原僅成立裁判上一罪，然依裁判時法則應成立數罪，顯已影響行為人刑罰之法律效果。經比較新舊法適用之結果，應以修正前以一罪論之舊法規定較有利於被告，故應適用行為時之舊法規定。
⒎修正前刑法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最
低度同加減之。」第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」。是於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對行為人較為有利；於有減輕事由時，新法最低刑度同減之，對行為人較為有利。本件被告何水源有減輕事由（詳如後述），經比較新舊法適用之結果，應以裁判時之新法規定較有利於被告。
⒏貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯罪構成要件自原定「對
於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」並於98年4月22日公布施行，而其修正實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，故不生新舊法比較適用之問題。
⒐綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前開最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，是綜合被告全部罪刑之比較，除易刑處分外，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至於易科罰金部分經比較後，雖仍應適用修正前之規定，但此非一體適用之結果〔最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年度上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要〕，併此敘明。
二、論罪科刑之理由：㈠被告何水源部分：
⒈被告何水源係刑法之公務員，其依政府採購法規定製作之「
評審表」，為公文書，其在「評審表」上不實記載，核其所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪。其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第213條之罪，係因身分而成立，與同法第134條但書所謂因公務有關之身分已特別規定其刑之情形相當，故犯公務員登載不實之罪時，因有上開但書規定，不得再依同條前段加重其刑（最高法院52年台上字第2437號判例意旨參照）。
⒉又被告何水源為設計標開標之主持人，明知不應決標而決標
予邱德坤代表之廖學達事務所，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
⒊上開行使公務員登載不實罪部分，被告何水源與同案被告林
雪榕、陳俊華、陳重盛、廖義芳有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。另就公務員圖利罪部分，被告何水源與同案被告林雪榕間有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告何水源所犯上開2罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之公務員圖利罪處斷。
㈡核被告邱德坤所為，係犯政府採購法第87條第5項前段借牌
圍標之妨害投標罪。被告邱德坤影響為同一件設計標之採購結果，借用安億、遠兆公司2家公司之名義、證件投標，其目的單一，且均在同一次開標評審過程使用，應屬1行為觸犯數罪名，為想像競合犯裁判上一罪之關係，應從一重之政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪處斷。公訴人認被告邱德坤2次借牌行為，為連續犯關係，尚有誤會。
㈢核被告趙益生所為，係犯政府採購法第87條第5項前段借牌
圍標之妨害投標罪及同法第87條第4項協議圍標之妨害投標罪。被告趙益生與同案被告李俊明、胡廷鴻、饒雪娟間有犯意聯絡及行為分擔，均論以共同正犯。被告趙益生影響為同一件工程標（原判決誤載為設計標）之採購結果，由其本身及同案被告李俊明分別借用欣洸、福入公司2家公司之名義、證件投標，及協議建金公司不為投標，並經建金公司負責人胡廷鴻同意指示饒雪娟配合趙益生相關借牌圍標事宜，其等目的單一，且均在同一次開標過程使用進行，應屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯裁判上一罪之關係，應從一情節較重之政府採購法第87條第4項協議圍標之妨害投標罪處斷。公訴人認被告趙益生與同案被告李俊明2次借牌參與投標行為，為連續犯關係，尚有誤會。
㈣又被告邱德坤、趙益生之犯罪時間係在96年4月24日以前，
所犯之罪合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減其宣告刑期二分之一，並各就被告邱德坤、趙益生諭知易科罰金之折算標準（被告趙益生僅於減刑裁判部分諭知易科罰金折算之標準）。
㈤按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物
或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。貪污治罪條例第12條第1項定有明文。被告何水源於本件設計標採購案，圖利代表廖學達事務所之邱德坤，使邱德坤因而獲得不法利益19,471元，核其情節，乃本件工程依教育部要求完工時限確屬急件，是依一般社會通念，被告何水源圖使代表廖學達事務所之邱德坤不法標得本件設計標案之手段，及對社會秩序風氣之影響，尚屬輕微，且邱德坤因而取得之不法利益金額在新台幣5萬元以下，爰依前揭規定，減輕其刑。
三、原審認被告三人上開犯罪事證明確，因予適用貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第4項、第5項前段，刑法第11條前段、刑法第2條第1項前段、第216條、第213條、第55條、第37條第2項、修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1項前段，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條等規定，固非無見；然查：
㈠被告何水源主管本件設計標案之採購事務，直接圖使代表廖
學達事務所之邱德坤不法標得該設計標採購案，因而使邱德坤獲得之不法利益金額應為19,471元，原審認定該部分之不法利益為58,414元，容有未洽。
㈡又原審未依貪污治罪條例第12條第1項規定，審酌被告何水
源所犯同條例第6條第1項第4款之罪，情節輕微，且其所圖不法利益在新台幣5萬元以下，而予減輕其刑，尚有未洽。㈢被告邱德坤以借牌圍標之不法手段標得本件設計標採購案，
所獲取之不當利益金額應為19,471元，原審認定其被圖利之金額為58,414元，亦有未洽。
㈣被告趙益生以借牌圍標、協議圍標之不法手段標得本件工程
標採購案，所獲取之不當利益金額應為745,200元（含同案被告李俊明分包施作之PU工程），原審認定被告趙益生獲得2,886,663元之不法利益，同案被告李俊明獲得2,081,337元之不法利益，尚有違誤。
㈤又被告趙益生與同案被告李俊明、胡廷鴻、饒雪娟間關於借
牌圍標、協議圍標有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。原審未予論究同案被告胡廷鴻、饒雪娟之共同正犯關係，亦有違誤。
㈥公訴人上訴意旨指摘原判決未說明認定被告趙益生、同案被
告李俊明獲得不法利益之理由，有所違誤，非全然無理由（被告趙益生等以借牌圍標、協議圍標之不法手段所獲取之不當利益為745,200元）；另被告何水源上訴否認觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪（設計標部分）；被告趙益生指摘原判決未宣告緩刑，雖均無足取；惟原判決關於被告何水源、趙益生、邱德坤三人部分既有前述可議之處，自屬無法維持，應由本院就被告三人部分撤銷改判，以期適法。
四、爰審酌：㈠被告邱德坤係高中畢業，務農，賴種田所得維生，兩名子女
均已成年，在本件設計標係實際負責人，主導該部分借牌圍標行為，且於得標後未善盡監造責任，確實查核PU材料之品質，但念其實際獲得不當利益不高，犯後坦承犯行，尚有悔悟之心；另被告趙益生係高職畢業，目前以接營造廠工作營生，三名子女均未成年，與同案被告李俊明同列主導借牌圍標、協議圍標行為，得標完工後，因PU跑道工程品質不佳（見原審99年1月21日勘驗筆錄及當場攝錄照片，見原審卷㈢第97至104、108至112、209至219頁，肇因於PU跑道材料品質問題，詳如後述），造成饒平國小自95年起需年年修復之損害，惟念其自95年迄今曾至饒平國小履行保固修繕約3次，跑道現況每年仍須進行小型補修，尚堪使用（見本院卷㈡第54至75頁：饒平國小100年3月2日莿饒國總字第1000000551號函附照片等資料），其與同案被告李俊明共同承作本件工程標工程，所獲取之不當利益為745,200元（含同案被告李俊明實際施作之PU跑道工程），犯後坦承犯行，深表悛悔等一切情狀，分別就被告邱德坤、趙益生各量處如主文第3項、第4項所示之宣告刑，並就被告邱德坤部分諭知易科罰金之折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，減被告趙益生、邱德坤二人之宣告刑期各二分之一，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡被告何水源係彰化師院研究所畢業，已退休，賴月退休俸維
生，育有四名子女均已成年，其於擔任饒平國小校長時，不知敦品自勵，主持上開跑道設計標發包過程之審核，竟令明顯圍標之廠商得標，使他人圖得不法利益，影響公共工程審核、監督之品質及政府之公信力，及其並無前科紀錄，所圖他人不法利益不高，犯罪後未見悔悟之心等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權2年。另按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年台上字第820號判例參照）。本件被告何水源與同案被告林雪榕共同圖利同案被告邱德坤19,471元，然同案被告邱德坤並非該圖利罪之共犯，被告何水源與同案被告林雪榕2人既無所得，自無從再為追繳或發還之諭知，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
㈠、被告何水源於爭取前開經費獲得承諾之同期間，即與邦昇公司負責人李俊明、廖學達事務所職員邱德坤、振永公司負責人趙益生達成共同基於「經辦公用工程，浮報價額、規格綁標、借牌圍標等」舞弊行為之概括犯意聯絡，協議本件工程規劃設計監造委託部分，內定由邱德坤以廖學達事務所名義得標，工程本身則內定由趙益生得標。
㈡、同年7、8月間，李俊明即在邦昇公司位於台北市○○○路○段○○○○○號11樓之1辦公室，指示趙益生親自將藝術達公司獨家開發、取得專利、由大陸進口之「預鑄PU人工跑道原料」資料送交邱德坤，以便邱德坤將之寫入預算書、設計規劃之施工規範中，用此特殊規格進行綁標，降低他人參與競標之可能性。又要求邱德坤將每平方公尺單價僅970元之「鋪設預鑄PU跑道」工程項目浮編單價至1,400元左右，以牟暴利。另方面，為使饒平國小儘速提出完整工程預算計畫書以爭取經費，復推由何水源指示總務主任林雪榕逕向邱德坤請求提供支援，協助製作工程計畫書、經費概算書上呈雲林縣政府、教育部爭取補助。教育部於同年9月2日核定補助經費600萬元供饒平國小進行「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」。何水源為按照計劃使邱德坤順利承攬前揭工程之委託規劃設計監造業務，竟明白告知與其有犯意聯絡、負責本件招標業務之承辦人即該校總務主任林雪榕：「本工程之委託設計監造業務已經內定給邱德坤」等情，並指示林雪榕違反最有利標作業規定，未於採購前成立採購評選委員會、訂定評選辦法、內容、方式，且未製作投標文件，即於91年9月18日，由林雪榕上網公告中文公開取得報價單或企劃書公告資料，且僅載明中文標的名稱為「運動場、跑道及周邊排水改善工程委託設計」、標的分類為「建築及各類工程規劃設計監造服務」、收件截止時間為「91年9月24日上午9時30分」、履約期限為「契約成立後三天內完成設計」、決標方式為「訂有底價有利標（準用）得標」、企劃書審查時間及地點為「91年9月24日上午10時假本校校長室當場審查」，並僅在「其他欄」註明「1.由本校邀集有關人士組成審查小組進行審查。2.本工程屬急件，企劃書完成審查後三天內送預算書至校」等相關資料，卻未提供相關評選內容供有意投標商參考，且以未公告採購預算金額、評選辦法、未提供標函等方式，阻斷其他廠商投標參與評選之意願。
㈢、另邱德坤為避免參與投標家數不足而流標，以順利取得本件工程之委託設計監造案，遂向安億公司實際負責人林佳興、遠兆公司實際負責人胡玄文，商借其等公司之名義及證件參與本件工程之投標（被告邱德坤借牌圍標罪業經本院判決有罪，但檢察官起訴意旨認此部分被告何水源與同案被告林雪榕、被告邱德坤共犯借牌圍標罪）。林佳興、胡玄文竟分別基於意圖影響採購結果並獲取不當利益之犯意，容許將其等公司之名義、證件出借予邱德坤使用，而甘願充當饒平國小設計標之陪標廠商。91年9月24日9時30分許，饒平國小辦理本件設計標之開標作業，被告何水源與同案被告林雪榕明知「投標廠商有借用或冒用他人名義或證件、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形（詳如犯罪事實欄所載）」，仍基於經辦工程舞弊之犯意聯絡，違法開標、決標予廖學達事務所。
㈣、同年月25日，由邱德坤代表得標之廖學達事務所與饒平國小簽訂契約，旋於同年9月某日提早製作完成「饒平國小運動場跑道及周邊排水改善工程」工程預算書，其中不但在「工程預算書」項次14、工程項目「鋪設預鑄PU跑道」之單價浮編至1,410元（即浮報價額），更硬將藝術達公司前開獨家開發、取得專利、由大陸進口之「預鑄PU人工跑道」材料及施工方法寫入「預鑄PU人工跑道施工規範」中（即規格綁標），並火速於91年9月27日，由饒平國小以莿饒國總字第1201號函，送請雲林縣政府鑑核。
㈤、嗣被告何水源為按照計劃使趙益生順利承攬本件工程，再次明示與其有犯意聯絡之林雪榕：「本工程已經內定給趙益生」等內情，並指示林雪榕於同年10月9日依據政府採購法第19條上網辦理「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」採購案，並於該工程中文公開招標公告資料中，故意隱匿該工程之「預算金額」、「採購金額」，並特別規定：「本工程屬急件，務必於91年12月10日前完工」、「招標文件必須至饒平國小總務處親自領取」、「文件費200元當場收取」，以此阻斷其他廠商參與投標意願。
㈥、李俊明、趙益生等人已與何水源共謀在本件工程舞弊，自忖本件饒平國小「91年度教育部補助運動場、跑道及周邊排水改善工程」施作業務已成囊中之物，為縮短屆時施工等待原料之時間，李俊明事先於本件工程開標前、91年9月間，向趙益生取得50萬元資金後，即指示其下包廠商福入公司負責人吳博豐，於91年10月20日，以不含稅每平方公尺457元（含稅480元）之價格，向藝術達公司訂購「預鑄PU人工跑道原料」，訂購數量為2,643.75平方公尺（起訴書誤載為2,46
3.75平方公尺），該原料於91年11月23日自大陸地區報關進口至臺灣地區。
㈦、同年10月間，李俊明與趙益生，分頭借得同業欣洸公司福入公司之名義、證件，以共同參與投標。91年10月29日上午9時30分許，饒平國小如期辦理本件工程標開標作業，當天除趙益生到場代表振永公司、李俊明到場代表福入公司外，欣洸公司則僅投遞標函但無人代表出席，另有黃郁芬出席代表唐朝公司，及饒雪娟出席代表建金公司（負責人胡廷鴻），趙益生除以電話聯繫建金公司負責人胡廷鴻，要求建金公司不為投標經胡廷鴻除同意退出競標外，胡廷鴻並以電話指示饒雪娟放棄投標，並配合趙益生相關借牌圍標事宜，饒雪娟嗣後並依照趙益生指示代表欣洸公司出席參與開標（以上經犯罪事實欄認定有罪）。因唐朝公司並非事先規劃安排圍標之廠商，故何水源指示不詳人士將原本已經寄達饒平國小之唐朝公司標函文件退回莿桐郵局，開標當日再以唐朝公司標函送達時間已逾截標時間為由，堅持將標函及押標金均退回唐朝公司，致唐朝公司無法公平參與競標（按：檢察官認為退回唐朝公司標函，係何水源圖利趙益生等人之手段）。
㈧、林雪榕因於開標前已受何水源指示須讓趙益生得標，故林雪榕於審查投標廠商資格時，即按照在開標現場之趙益生指示，以未附理由且明顯與事實相違之方式，認定「振永公司」、「福入公司」二家合格廠商之投標資格不符而予剔除，使得符合投標資格之廠商僅剩「欣洸公司」一家廠商，而按政府採購法施行細則第55條之規定，該開標作業應予流標，另再進行第二次招標，惟開標會議主持人何水源、記錄人員林雪榕均未依政府採購法施行細則之規定予以流標，而逕與唯一符合投標資格之「欣洸公司」進行議價。當場即由充當欣洸公司代表人之饒雪娟，在趙益生指示下，經過三次比減價後，由趙益生借用名義、證件之「欣洸公司」以低於縣長張榮味核定之底價542萬元、決標金額540萬元得標（決標比99.63%）。
㈨、欣洸公司遂於91年11月1日與饒平國小簽訂工程契約書，工程報價明細中載明施工項目「舖設預鑄PU跑道」一項之數量為2,514平方公尺、單價為1,348.35元、總價為338萬9,751.9元。因欣洸公司僅係名義上得標廠商，故將本工程之實際施作統交趙益生全權處理，趙益生再依約定將PU跑道部分轉包由李俊明之邦昇公司承作，李俊明再轉包予出借牌照擔任陪標廠商的福入公司吳博豐承作。何水源、李俊明、趙益生、邱德坤等人，在本工程「舖設預鑄PU跑道」部分，即不法圖利、浮報95萬1,171.9元（邦昇公司報價：「數量2,514平方公尺、單價970元、總價243萬8,580元」、欣洸公司就此單價卻報價高達單價為1,348.35元、總價為338萬9,751.9元，兩者差額即為95萬1,171.9元）。迄92年2月11日，何水源指示不知情之饒平國小出納人員將趙益生等人以欣洸公司名義不合法得標之工程款540萬元不法利益匯入欣洸公司合作金庫大港埔分行帳號000-00-00000-0號帳戶，再由欣洸公司負責人羅旭輝自己保留稅金432,000元外，將其中2,081,337元（起訴書誤載為220萬元）不法利益交付李俊明、將其中2,886,663元（起訴書誤載為280萬元）不法利益交予趙益生。因認被告何水源、邱德坤、趙益生與同案被告林雪榕共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員經辦公共工程舞弊罪嫌。另工程標部分被告何水源與同案被告林雪榕共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪嫌。又被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤共犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪嫌，及被告何水源、同案被告林雪榕與被告趙益生共犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪嫌、同條第4項協議圍標之妨害投標罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例意旨參照）。再者，認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨可資參照）。又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度台上字第2570號判決意旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，此即為無罪推定原則之宗旨所在。為貫徹此原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，業經最高法院91年度第4次刑事庭會議明揭其旨。復按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯之自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1640號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告何水源、邱德坤、趙益生與同案被告林雪榕共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員經辦公共工程舞弊罪嫌，工程標部分被告何水源與同案被告林雪榕共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪嫌，又被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤共犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪嫌，及被告何水源、同案被告林雪榕與被告趙益生共犯政府採購法第87條第5項前段借牌圍標之妨害投標罪嫌、同條第4項協議圍標之妨害投標罪嫌，無非係以：㈠同案被告林雪榕指證：被告何水源指示伊請求被告邱德坤製作申請經費前之工程概算書（起訴書誤載為工程計畫書、經費概算書），並事先已先指示「設計標」部分內定給同案被告邱德坤，「工程標」部分內定給被告趙益生得標。另在工程標開標現場，因被告何水源事先指示要給被告趙益生得標，伊才依照被告趙益生在開標現場指示，判定福入、振永公司廠商投標資格不符，由欣洸公司得標等語。㈡「預鑄PU人工跑道原料」係藝術達公司獨家開發、取得專利，91年7、8月間被告李俊明已指示被告趙益生將「預鑄PU人工跑道原料」資料交付被告邱德坤，以寫入預算書、設計規劃，用以規格綁標。㈢被告邱德坤在「設計標」得標後，不但在「工程預算書」項次14、工程項目「鋪設預鑄PU跑道」之單價浮編至1,410元（即浮報價額），更硬將藝術達公司前開獨家開發、取得專利、由大陸進口之「預鑄PU人工跑道」材料及施工方法寫入「預鑄PU人工跑道施工規範」中（即規格綁標）。嗣欣洸公司標得「工程標」，在工程報價明細中載明施工項目「舖設預鑄PU跑道」一項之單價為1,348.35元，趙益生將PU跑道部分轉包由李俊明之邦昇公司承作，李俊明再轉包予出借牌照擔任陪標廠商的福入公司吳博豐承作，邦昇公司就此項報價：單價970元，顯有浮報價額。㈣「工程標」開標前，同案被告李俊明指示其下包廠商福入公司負責人吳博豐，於91年10月20日，以每平方公尺不含稅457元（含稅480元）之價格，向藝術達公司訂購「預鑄PU人工跑道原料」，訂購數量為2,643.75平方公尺，該原料於91年11月23日自大陸地區報關進口至臺灣地區。顯然被告李俊明等人自忖本件「工程標」施作業務已成囊中之物。㈤被告何水源指示被告林雪榕在「工程標」中文公開招標公告資料中，故意隱匿該工程之「預算金額」、「採購金額」，並特別規定：「本工程屬急件，務必於91年12月10日前完工」、「招標文件必須至饒平國小總務處親自領取」、「文件費200元當場收取」，以此阻斷其他廠商參與投標意願。
㈥被告何水源指示不詳人士，將唐朝公司「工程標」標函文件退回莿桐郵局，致唐朝公司無法公平參與競標。㈦「工程標」開標當天，被告林雪榕按照在開標現場之趙益生指示，認定「振永公司」、「福入公司」二家合格廠商之投標資格不符而予剔除，且不決定該開標作業流標，另再進行第二次招標，而逕與唯一符合投標資格之「欣洸公司」進行議價（減價），並使欣洸公司得標等，為其主要論據。
四、訊據被告何水源、邱德坤、趙益生則堅決否認有何公訴人所指上開犯行。
㈠被告何水源及其辯護人辯稱：
⒈被告何水源擔任饒平國小校長職務，綜理一切校務，本案完
全授權予本件之承辦人員林雪榕全權處理主辦，並未有指示林雪榕叫邱德坤製作概算書並指定由其取得規劃設計標案之情，關於設計標之公共工程之預算概算、決標方式係採用最有利標並訂有底價、廠商資格等投標條件、評審評分表製作，以及中文公開招標公告資料、其公告內容所載之投開標所設之方式、條件，被告何水源皆不知情。
⒉被告何水源於本公共工程中與同案被告邱德坤、趙益生本素
不相識，係邱德坤、趙益生等人取得設計標、工程標之承攬權在先，而被告何水源與邱德坤、趙益生之相識在後，於此要難謂何事先內定或向承辦人員指示內定由邱德坤及趙益生承作之情形。
⒊邱德坤提供予饒平國小預鑄PU跑道之工程每平方公尺單價連
工帶料共1,410元，每一項目之單價計算均有其憑據而來，並無浮報之情事，並無浮報價格。
⒋被告何水源亦無公訴意旨指稱：因唐朝公司非事先規劃安排
圍標之廠商，故被告何水源堅持將標函及押標金均退回唐朝公司，致唐朝公司無法公平參與競標之行為。
⒌被告何水源雖於開標時在場，但僅為名義上之開標主持人，
就投標資格、如何審查均係同案被告林雪榕承辦之業務，被告何水源無從得知，其僅係名義上之開標主持人，就投標內容之相關細節均一無所知，更無可能就系爭公共工程之施工發包案，有違法進行開標並逕予決標，包庇、放任李俊明、趙益生借牌投標之行為。
㈡被告邱德坤及其辯護人辯稱：
⒈91年7月間，饒平國小校長何水源為向教育部爭取本件工程
經費，配合該工程預算之申請有委請土木技師製作「工程概算書」之必要，遂指示該校之總務主任林雪榕尋找合適之土木技師製作之，林雪榕遂主動打電話向簡坤鐘建築事務所魏麗華尋求協助，魏麗華因故再轉介此案至廖學達土木技師事務所尋求協助，邱德坤在獲得僱主廖學達之同意下，並基於友好關係，方才代為協助製作饒平國小運動場跑道及週邊排水設施之工程概算書，以作為饒平國小向教育部爭取經費補助之用，被告邱德坤並非因此受有何水源之內定為本件設計標之施作廠商。
⒉該校就前開工程之進行時程已受有教育部之限制，是以饒平
國小運動場公共工程自同年9月初獲得教育部預算審查合格，欲在該年度結束前91年12月20日完成該工程受有時程之限制，顯屬時程有限，情勢所逼，非急速評選開標不可。復就饒平國小上網公告之內容表明，該契約完成後3天內須完成設計，似顯強人所難，惟被告邱德坤要參加評選前，就在公告中得知本案主要施作的項目及內容，參加投標的公司並要將設計草圖及規劃報告先完成，且得標後，還經過3至5天才會訂立契約，所以這中間尚有1星期時間，足供被告邱德坤將草圖再畫詳細，故上開完成設計時間，並無不合理之處。⒊本件饒平國小運動場公共工程之跑道係採用預鑄式PU加以施
作，雖施作當時此一材料工法於國內尚不普及，然此一跑道鋪設施作之技術凡此類之土木廠商均有具備，非僅有邱德坤所屬之廖學達事務所所專門。況且該預鑄式PU跑道於施工當時仍非屬專利產品，其施工非須具專利技術方得施作，並無規格綁標情形。
⒋被告邱德坤提供藝術達公司之人工PU跑道施作費用係參考《
營價物價》期刊，以厚度13mm每平方公尺1,080元予以計算，而非依新亞公司或慶泰公司厚度同為13mm每平公司尺分別為1,505元及1,560元之較高價格計算，是其所施作於饒平國小跑道厚度5mm之PU跑道，連工帶料為每平方公尺1,410元之價格提供予饒平國小，其價格相較於另二家廠商提供相同規格之產品單價實較為低，顯無浮報抬高價格之情事。
⒌被告邱德坤並為本件工程之施作廠商，其與具有公務員身份
之被告何水源、同案被告林雪榕於本案之犯罪行為，實居於彼此對立之對向關係，此亦為最高法院向來之見解，則被告邱德坤於此難認有與被告何水源、同案被告林雪榕二人具有犯意聯絡、行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊、圖利情事，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人之不法之利益，尚難認被告邱德坤該當經辦公用工程舞弊、圖利罪之共同正犯。
㈢被告趙益生及其辯護人辯稱：
⒈公訴人認為被告何水源「爭取本件工程經費獲得承諾之同期
間」，即與李俊明、邱德坤、趙益生「協議」，設計標部分內定邱德坤以廖學達事務所名義得標，工程標部分內定由趙益生得標。然此部分起訴書並未提出共謀之時間、地點及其內容之任何證據。
⒉被告趙益生固自承：曾向邱德坤推薦PU跑道材質」且「事後
經採用」之事，然而，被告趙益生提供「預鑄PU人工跑道原料」資料予被告邱德坤，此乃一般商業習慣，難謂屬於不法。被告趙益生向被告邱德坤推薦材料，也難構成「謀議不法」，或「規格綁標」及「浮報價額」。
⒊設計標部分，同案被告邱德坤稱：係林雪榕透過魏麗華主動
找伊幫忙製作概算書，可見最初連邱德坤亦不知有此採購案。有關預鑄式PU跑道之單價，應係由邱德坤自行詢價得來，非與被告趙益生或其他人合謀後決定的。有關PU跑道材質，係邱德坤呈請何水源林雪榕決定。參照其陳述，被告趙益生並未參與設計標部分，更遑論有何不法。
⒋所謂「預鑄式PU人工跑道原料」在本件工程當時，並非真為
「專利產品」，況依專利證書所示：⑴藝術達公司負責人李煌寶所申請之專利產品為「運動場PU（聚氨酯）田徑跑道之施工製程」。⑵其專利期限自2004年10月1日起至2023年2月25日止，係於本件採購之後始提出申請。不能僅以本件係參考係採預鑄式PU材質，即推論出故意規格綁標。
⒌依工程預算書有關預鑄PU跑道之單價分析表所載：「鋪設預
鑄PU跑道包欄包含9項細目，其中『5mm厚預鑄PU彈性墊710元/平方m』，其餘8項細目單價合計約700元。」由此可知，有關「預鑄PU彈性墊之單價為710元/平方m」，這個價額與藝術達公司當初向福入公司之報價「550元/平方m（不含稅）」，（若計算5％營業稅577.5元）相差132.5元，約差24％。若以此再扣除耗材，毛利應不到20％，較一般3成毛利之商業習慣為低。邏輯上亦不能單以其進價與單價分析表之單價作比較，即推論出有「浮報價額」之結論。
⒍振永公司在91年9月間給付邦昇公司50萬元，乃振永公司與
邦昇公司往來之借款，事後並以貨款抵銷，該50萬元款項，並非賄款。
⒎工程標之招標公告稱須到校購買領取招標文件，然本件工程
標之標案，除被告趙益生、李俊明及自己所借牌之振永、福入、欣洸公司外，尚有建金公司饒雪娟攜帶標函文件至開標場外，及唐朝公司以郵寄方式寄送標函。顯然招標公告所載：「招標文件需至饒平國小總務處親自領取」等公告內容，不足以阻斷有意參標廠商。且公告中之履約期限，載明「本工程屬急件，務必於91年12月10日前完工」，目的無非在於年度結束前完成工程及申請補助款，亦無不法。至於，唐朝公司遭以逾時投標而排除之處分，乃係當天開標審議小組之決定，而當天開標人員除了校長、林雪榕，尚有主計等其他人員，非何水源一人所能決定其參標資格。
⒏工程標招標公告，如何訂定廠商資格乙節，被告林雪榕曾於
91年10月1日上簽呈請示，被告何水源批示：「經請示縣發包中心，廠商資格為土木包工業並登記有PU跑道營業項目或機關學校跑道施工證明者。」若被告何水源、林雪榕與被告趙益生等廠商間已有舞弊之犯意聯絡，則當無可能將廠商資格界定在「營造業」及「PU跑道業」，以排除被告趙益生所實際負責之振永公司。何況，福入公司投標金額為595萬元，振永公司為562萬元，欣洸公司為578萬元，被告趙益生自己及所借牌之3家公司之投標金額，嗣於合法減價過程（起訴書誤認為違法），欣洸公司亦經3次減價，均高於底價甚多，更可見本件工程標並無公務員事先告知底價，在減價時也無人透露底價。
⒐同案被告林雪榕雖指證：因校長何水源指示「讓趙益生得標
」，故在工程標開標現場依被告趙益生指示，認定「振永公司」、「福入公司」2家廠商不合格，及被告趙益生提議校長何水源辦理減價程序等語，但此部分並無其他被告或證人與同案被告林雪榕有相同陳述，其可信度不高。
⒑證人李煌寶雖證稱：從訂貨至交貨，其時程約需1個月，依
進口單據推估，吳博豐係於91年10月20日下單PU跑道材料等語，但此1個月時程，應僅係一個原則或經驗值，無絕對性。有時從議價時即開始備料製作、有時若有庫存原料、數量問題、趕工等一般性之推測，即認定本件工程之預鑄式PU跑道材料，確係於91年10月20日決標前即下單訂購。縱認定吳博豐係於91年10月20日下單，吳博豐有可能基於自身經驗上判斷認定會得標，或是有縱未得標亦可轉為他用之備案。
五、經查：㈠公訴人認為被告何水源「爭取本件工程經費獲得承諾之同期
間」，即與李俊明、邱德坤、趙益生「協議」，設計標部分內定邱德坤以廖學達事務所名義得標，工程標部分內定由趙益生得標。然此部分公訴人並未提出共謀時間、地點、何人在場及其內容任何直接、具體之證據，卷內也查無其他相關證據，合先敘明。
㈡規格未綁標：
被告邱德坤製作之饒平國小本件工程施工說明4／6中，關於「預鑄PU人工跑道施工規範，壹、材料說明……二、面層：
5MM厚預鑄PU彈性墊，為單層毯狀一體成形之構造，材質表面須為凹凸齒紋痕之壓花，紋路深度1-2MM、寬1.22M、長15M/捲。」之記載，有上開圖說在卷可參（見他卷㈠第89頁）。是以，被告邱德坤將上開預鑄示PU彈性墊材料，寫入本件跑道工程之施工規範，固屬實情。但工程標開標當時（91年10月29日）該施工規範是否有廠商取得專利，及該規格是否能阻斷其他廠商投標意願，非無疑義。茲析論如下：
⒈證人李煌寶於93年10月1日取得「運動場PU（聚氨酯）田徑
跑道之施工製程」專利權，「專利期限自西元2004年10月1日起至2023年2月25日止」，該專利權係將底層及表層分開施工，使底層在現場施工，而表層另外利用成型模具進行模鑄成型作業以製成複數片表層皮單位後，再於現場逐一鋪設表層皮單位，始完成整個PU田徑跑道，故該專利權係由各種步驟所構成之方法專利。本件招標文件並未明確記載上述施工步驟，尚難與專利權之申請專利範圍第1項所界定之施工製程進行比對各節，有經濟部智慧財產局於93年10月1日發明第221491號專利證書、98年12月25日（98）智專一㈠15166字第09820833640號函在卷為憑（見原審卷㈠第231頁、卷㈢第80頁）。而上開工程施工說明4／6中，與證人李煌寶所申請專利有關者，只有面層部分而已，其他部分（含施工製程）與其申請專利之預鑄式PU面層無關，並經證人李煌寶在原審證述無訛（見原審卷㈢第327頁）。是以，上開預鑄式PU跑道材料及其施工製程在91年10月29日工程標開標當時，證人李煌寶並未取得專利權，且招標文件工程施工說明4／6之記載，其施工步驟也與嗣後聲請專利之施工製程無關，檢察官認「預鑄式PU跑道材料及施工」業經李煌寶取得專利等語，尚有誤會。
⒉本件跑道工程面層之「預鑄式跑道面層PU材料」，係藝術達
公司（負責人李煌寶）出售與被告趙益生之再轉包廠商即福入公司，有福入公司報價單、藝術達公司開給福入公司之統一發票影本各1紙在卷可稽（見他卷㈢第109、142頁）。然而，上開預鑄式跑道面層PU材料只要有廠商願意買受，藝術達公司即可出售乙情，並經藝術達公司負責人李煌寶證述甚明（見原審卷㈢第332頁）。參以91年10月29日工程標開標當時，被告趙益生、同案被告李俊明雖共同以振永、福入、欣洸3家公司圍標，但另有唐朝、建金2家有意願參標，唐朝公司領回標函及押標金之文件資料在卷可按（見他卷㈠第159至163頁），並經唐朝公司員工黃郁芬在97年7月23日偵訊中結證及建金公司（即舶達公司）員工饒雪娟在99年3月25日審理時證述綦詳（見他卷㈢第6至8頁，原審卷㈢第315頁背面、316頁）。益徵該「預鑄式跑道面層PU材料」在跑道承攬業者間，並非難以取得之材料，自無規格綁標阻斷其他廠商投標之問題。
㈢價格未浮報：
⒈被告邱德坤就前開工程提供工程預算書予饒平國小，於該工
程預算書項次14、工程項目「鋪設預鑄PU跑道」之單價為每平方公尺1,410元（見他卷㈠第76頁）。然審視該項目之附註欄項中，亦清楚表示此部分之估價須詳參照預算書中之「單檟分析表4」。依該「單價分析表4」第3頁（見他卷㈠第80頁），可知該舖設預鑄PU跑道單價為每平方公尺1,410元之計算，係包含：
⑴施作於該預鑄式跑道之底面下之事前基礎工程：即清潔、
跑道養生等工程部分。事前之跑道基礎工程工程費，包含有：①舖面清潔，每平方公尺總價1元；②打底材，每平方公尺總價10元；③PU單液型黏合劑，每平方公尺總價100元；④黑色橡膠顆粒，每平方公尺總價84元；⑤PU封塞層，每平方公尺總價180元；⑥PU黏著層，每平方公尺總價160元；⑦舖設工，每平方公尺總價144元，以上合計每平方公尺總價為679元（計算式：1+10+100+84+180+160+144＝679），以上為一般式PU跑道工程，依被告邱德坤所提出予饒平國小之施工說明「預鑄PU人工跑道施工規範」，圖號4/6，此部分為跑道之基層，其厚度為8mm（見同上卷第89頁）。
⑵待上開基礎工程完工後，方在其上舖設厚預鑄PU彈性墊面
5mm，每平方公尺總價為710元（見同上卷第80頁）。依被告邱德坤所提出予饒平國小之施工說明「預鐃PU人工跑道施工規範」(以下簡稱為施工規範)，圖號4/6，此部分即為跑道之面層，厚度5mm（見同上卷第89頁）。此部分之跑道與前開基層部分二者共同組成厚度13mm之跑道。
⑶待跑道完工後須在跑道上劃線之施工費用，每平方公尺總價21元（見同上卷第89頁）。
⑷綜上，饒平國小運動場跑道工程，採鋪設預鑄PU跑道之工
法施工，依被告邱德坤提出於饒平國小之單價分析表，其施作於該預鑄式跑道之事前基礎工程、預鑄式PU跑道鋪設及PU跑道鋪設後之跑道劃線等工程材料及施工費，即為每平方公尺共1,410元（計算式：679+710+21=1,410）。
⒉另查，財團法人臺灣營建研究院主編之《營建物價》期刊西
元2002年11月即第31期第306頁，工料類項目名稱「運動場PU跑道工程」，規格厚度13mm中部價格為每平方公尺1,080元（見原審卷㈡第189頁、卷㈢第76頁）。而被告邱德坤於此部分，為饒平國小所施作之跑道係指依「施工規範」之基層部分，為厚度8mm之PU跑道基層，故其價格依《營建物價》所訂之價格比例計算應為665元（計算式：1,080×8/13＝665）。
⒊又99月3月25日，證人周文坤於原審審理時證稱：「（《營
建物價》中運動場PU跑道工程，1,080係指何意？）這是當時施作市場的價格，當時是在1,100元左右…PU的東西，原物料幾乎每二、三個月都會調整一次，只會漲、不會降，因當時原物料都一直上漲，所以就跟著一直上漲，不會降價…這種是要給一些設計單位做設計參考用的，這是預算價，我剛才所說的1,100，係我們實際上給包商承作的價格」等語（見原審卷㈢第347頁及其背面）。由此可證，一般式的PU跑道，厚度倘以13mm計算，當時之市場價格每平方公尺即在1,100元，且該價格係原物料廠商提供予施工之承包商之成本報價，倘承包商施作工程欲賺取利潤，其提供予案主之價格應當算入工資、人事成本及其利潤，勢必高於1,100元之價格，而被告邱德坤為案主饒平國小設計施作之PU跑道基層厚度並非13mm，而係8mm，按比例計算即為665元（計算式業如前述)，亦屬合理。而該部分PU跑道基層於施作時，尚須先後於其上為清潔、整地、跑道養生及強化等基礎施工，故該部分PU跑道基層之費用連工帶料計為679元，尚屬合理。
⒋有關厚預鑄PU跑道5mm（即跑道之面層部分），其價格依據
證人李煌寶於原審審理時亦證稱：「國外的預鑄式PU跑道是用橡膠預鑄式，厚度是11至13mm左右，我們原先規劃的價格一平方公尺會在850至1,000左右…指單純預鑄式PU來講，因我們（指藝術達公司之PU面層）僅有5mm，國外橡膠預鑄式是11至13mm的厚度…限於材料向吳博豐報價是550元，後來成交價含稅是480元，所以（不含稅）457元是正確的…」等語（見原審卷㈢第329至332頁），可知就被告邱德坤為饒平國小施作之預鑄式PU，材料價格要價已為480元，而按常情推論，倘承包商施作工程欲賺取利潤，其提供予案主之價格應當算入工資、人事成本及所欲獲取之利潤，復據被告邱德坤提出予饒平國小之單價分析表號數4，其5mm厚預鑄PU彈性墊，每平方公尺總價為710元，此一710元之價格即為5mm 之材料費之外，復加上施工等工資、人事成本及其利潤之價格，該價格復加上PU跑道基層厚度8mm及其基礎工程部分計為679元，再加上兩層跑道鋪設完工後，於其上以機械劃線之費用為21元，以上合計共1,410元（計算式710+679+21＝1410），亦屬合理。另證人李煌寶同時證稱：「〔（提示97年他字第719號卷㈠第76頁預算書中之數量）學校的面積是2,514平方公尺，購買2,400多平方公尺的預鑄式PU跑道，顯然不夠，是否是發票上的4與6對調？〕對，這應該是筆誤，所以我們販賣的應該是2,643.75平方公尺」等語（見同上卷第331頁背面、第332頁），是以藝術達公司因出售預鑄PU跑道材料，因而開給福入公司之統一發票影本雖記載數量：2,46
3.75平方公尺，單價：457元，總金額（不含稅）1,208,914元，但其數學計算式不符（2463.75×457＝0000000.75，並不等於0000000），然倘以數量：2,643.75平方公尺，單價：457元，計算結果，其總金額（不含稅）確為1,208,914元（2643.75×457＝0000000），故上開統一發票上之數量顯有誤載，起訴書此部分之記載，亦應更正，附此說明。
⒌再查，本件工程設計之時，與藝術達公司之人工PU跑道面層
相同規格之產品即同採空隙式施作，單位用量為13mm之空隙式跑道尚有新亞公司、慶泰公司之報價，其中新亞公司連工帶料報價每平方公尺1,505元，慶泰海力道A型空隙式跑道單價分析表可知其施作費用為每平方公尺1,560元，有新亞、慶泰公司PU跑道單價分析表2紙（見原審卷㈡第190至191頁）。則被告邱德坤提供藝術達公司之人工PU跑道施作費用，係參考《營價物價》期刊，以厚度13mm、每平方公尺1,080元予以計算，而非依新亞公司或慶泰公司厚度同為13mm、每平公司尺分別為1,505元及1,560元之較高價格計算，是其所施作於饒平國小跑道厚度5mm之PU跑道，連工帶料為每平方公尺1,410元之價格提供予饒平國小（計算式：679+710+21=1,410），其價格相較於另2家廠商提供類似規格之產品單價實較為低，顯無浮報抬高價格之情事。
⒍至於被告趙益生以欣洸公司名義標得工程標後，將「厚度13
mm之PU跑道工程部分」轉包予被告李俊明負責之邦昇公司，邦昇公司再將此部分以每平方公尺970元轉包予福入公司，固有邦昇與福入公司之工程合約書、福入公司報價單在卷可稽（見他卷㈢第103至109頁）。然查，福入公司負責人吳博豐向藝術達公司訂購「5mm預鑄PU材料（面層）」時，藝術達公司負責人李煌寶原本報價每平方公尺550元（含稅），後以480元（含稅）成交，此價格不包含施作，僅限於材料等情，除經證人李煌寶在原審作證明確（見原審卷㈢第330頁），核與藝術達公司開給福入公司之統一發票影本記載相符（見他卷㈢第142頁）。可見福入公司對面層材料部分已經壓低成本，加上面層施工成本，再加上其他8mm基層部分涉及舖面清潔等工料成本，福入公司依其市○○道均予以壓低成本，以低於《營價物價》、新亞公司、慶泰公司之報價水平，向邦昇公司以每平方公尺970元轉包承攬上開「厚度13mm之PU跑道工程」，係自由市場競爭結果，尚難僅憑福入公司以此價格承攬，即認為被告邱德坤在「工程預算書」浮報價額。此外，行政院公共工程價格資料庫並無建置「預鑄PU人工跑道」材料單價，有行政院公共工程委員會99年12月16日工程鑑字第09900500030號函附卷可稽（見本院卷㈡第7頁），而公訴人亦未提出積極事證足證被告邱德坤在「工程預算書」浮報該價額，自不足遽為被告邱德坤與其他被告應共負浮報價額罪責之認定。
㈣委託邱德坤製作工程概算書，不得用以認定有公務員舞弊、圖利，或共同圍標之證據：
⒈證人林雪榕於97年8月14日檢察官訊問時陳稱：「概算表其
實是邱德坤直接送過來給我們的…校長叫我直接去找邱德坤，叫邱德坤幫我做概算書」等語（見他卷㈢第173、175頁）；99年3月23日原審審理時具結證稱：「概算書我不會算，有人請我去校長室，邱德坤已經在那邊，也是邱德坤幫我們概算的…（你沒有先電話找邱德坤？）我記得應該沒有。」（見原審卷㈢第235頁背面、第242頁）「（你本件工程，是否有聯絡過魏麗華？）我印象中應該沒有。」等語（見原審卷㈢第236頁）。證人林雪榕對於工程概算書係「校長叫伊請邱德坤幫忙製作」或「邱德坤自己已先到校長室，再幫忙製作」前後已有不合。
⒉證人魏麗華於原審審理時則證稱：「（自82年起算，至91年
間有將近十年的時間，你們建築師事務所，有無幫饒平國小做過工作？）有，做教室及廁所的修建、工程方面的設計工作…饒平國小事務人員有打電話過來，說他們學校有一個運動場要做工程……就是說運動場要修建、設計，要規劃做概算…我就將電話轉接有關之設計人員。（轉給誰？）邱先生。（妳與邱先生於工作上係何關係？何以妳會轉電話予邱德坤？）因為我想當時建築及土木都很忙，且那部分關係到土木方面，所以我才找邱先生。（何以不轉給建築師？）因（簡坤鐘）建築師是屬建築物方面。（邱先生則是屬於土木設計的部分？）對…（妳係屬於「簡坤鐘事務所」的職員，妳係哪一樓？）我是在樓下，他們在二樓。（邱先生的事務所在何處？）在二樓。（邱先生的事務所名稱？）「廖學達土木技師事務所」」等語（見原審卷㈢第339頁背面至第340頁背面）。證人邱德坤在原審證稱：「（本件運動場、跑道及周邊排水改善工程之工程概算書，是你製作的嗎？）是。是公司那邊做的。（當時是何人找你製作概算書的？）是公司即簡坤鐘事務所魏麗華她以紙條交代說，饒平國小總務主任（按林雪榕）有找…（後來你有打電話或是直接到饒平國小去找什麼人嗎？）就到學校找總務主任…當時去（學校）後，有找到一位女生。（她當時對你說什麼？）她說她們要報一件概算。〔有叫你幫忙她們製作（概算書）嗎？〕是。」等語（見原審卷㈢第265頁背面至267頁）。
⒊比對證人魏麗華、邱德坤2人所述為饒平國小製作工程概算
書過程，係饒平國小相關承辦人先找「簡坤鐘建築師事務所」，再由該事務所職員魏麗華轉介被告邱德坤製作之主要情節，大致相符，應可採憑。可見本件饒平國小向雲林縣政府提出之工程概算書（見他卷㈠第11頁），確實係被告邱德坤所製作，且其原因在於校長即被告何水源為爭取本件工程經費，並配合該工程預算之申請，有委請專業人員製作工程概算書之必要，遂指示該校之總務主任林雪榕尋找合適之專業人士製作前開工程概算書，經饒平國小總務人員主動打電話向曾在饒平國小辦理公共工程之簡坤鐘建築事務所魏麗華尋求協助，魏麗華考量簡坤鍾建築事務所屬於專業項目，故魏麗華因而轉介此案至廖學達事務所尋求協助，邱德坤方才代為協助製作饒平國小本件工程概算書，以作為饒平國小向教育部爭取經費補助之用。
⒋至於廖學達事務所所提供工程概算書之服務，係無償提供，
證人廖學達於原審審理時證述：「（概算書，你們會在何時拿給施工單位？）絕對是有人要求，我們才會做。（做這種工程概算書，要否收費？）這應算是我們的回饋，因若機關、學校沒有要到經費，政府就不會撥款下來，也就沒有錢可以領，所以我們替人家做設計的人，在做設計時，這個個案會准還是不准，事先沒人會知道，那要如何收費？所以這是基於職業上，對方是以前的客戶來拜託，人家問我們專業的問題，我們接受其諮詢，我們若有做勞務，我們就會算錢，但關於此種情形，常常是做了後，都沒有拿錢，因對方機關還沒有經費，我們也無從拿錢，總不能每件個案來，都要先收錢，因此這是我們職業上算是一種回饋」等語（見原審卷㈢第351頁背面、第352頁）。而且機關學校在爭取各工程項目預算之前，不一定有該工程預算經費可供支用於製作工程概算書，又各項工程不論係操場、跑道，或電腦資訊設備軟體、硬體，甚至「廁所」之隔間、設備，如何配置鋼筋、電線、管線如何跑線等，均有其各自專業內涵，非該本業卻一定要製作欲爭取工程項目之預算書、計畫書，如以此要求各機關學校非該專業之公務員自行製作，委實強人所難，故各機關學校在無經費可勻支之情形下，委由曾經往來認識之廠商無償製作工程概算書，屬業界習慣，尚難依此認定：被告何水源指示總務主任林雪榕逕向被告邱德坤請求協助製作工程概算書，進而「內定」由邱德坤指定以廖學達事務所名義得標。至於被告何水源、同案被告林雪榕在設計標開標當場，圍標事實明顯，卻違法決標與「廖學達事務所」，以圖利代表廖學達事務所之邱德坤，業經本院認定有罪如前，但此部分要與被告邱德坤無償製作工程概算書無涉。
㈤公訴人另認：被告何水源指示同案被告林雪榕在「工程標」
中文公開招標公告資料中（見他卷㈠第96頁），故意隱匿該工程之「預算金額」、「採購金額」，並特別規定：「本工程屬急件，務必於91年12月10日前完工」、「招標文件必須至饒平國小總務處親自領取」、「文件費200元當場收取」，以此阻斷其他廠商參與投標意願云云。然查：
⒈教育部於91年9月2日始發函核定補助饒平國小本件工程費用
，並請饒平國小依政府採購法相關規定儘速辦理發包，並於91年11月15日前將實際發包後之金額備自行收納款項統一收據或製普通收據暨納入預算證明，併同合約書送教育部洽領並轉撥，且於91年12月20日前檢附收支結算表報教育部，相關憑證留存雲林縣政府備查各情，有教育部91年9月2日台（九一）體字第91108087號函在卷可考（見他卷㈠第14頁）。
依教育部該函示要求各項工程時程、進度，足見本工程確屬急件，故饒平國小對在工程標中文公告履約期限欄註明：「本工程屬急件，務必於91年12月10日前完工」等文，符合本件工程上級機關限期完工之要求，尚難憑此認定「阻斷其他廠商投標意願」。
⒉又按機關辦理前項以外之「公告金額以上」採購，應於招標
公告公開預算金額。但有下列情形之一者，不在此限：…機關【認為不宜】公開。政府採購公告及公報發行辦法第11條第2項第3款定有明文。基此，機關辦理採購，如採購金額在「公告金額以上」，原則上固應在招標公告公開預算金額，但機關【認為不宜】公開者，得不於招標公告公開，故機關辦理「公告金額以上」之採購時，應有是否公開預算金額之行政裁量權。另，「查核金額：工程及財物採購為5,000萬元，勞務採購為100萬元。公告金額：工程、財物及勞務採購為100萬元」，業經行政院公共工程委員會88年4月2日，以（88）工程企字第8804490號函釋甚明。查，饒平國小辦理本項工程之預算金額為600萬元，屬「公告金額100萬元以上」之採購案，揆諸上開規定及說明，工程標招標公告未公開預算金額，屬機關之行政裁量權，並不違法。至於「採購金額」部分，本件工程標採購金額級距欄已載明「公告金額以上未達查核金額」，已可得特定採購金額級距，是未公開「採購金額」，亦不違法。
⒊再者，招標公告中規定：「招標文件必須至饒平國小總務處
親自領取。」「文件費200元當場收取」等，然而，200元之代價，依照一般生活經驗，顯然任何廠商均有支付能力，而到校購買標函對廠商而言並無困難性。何況，開標當天另有建金、唐朝2家公司出現，更加證明：到校購買標函等及標函共出售幾份，均無「阻斷有意參標廠商」之可能。
⒋綜上，上開工程標招標公告之規定，無以阻斷其他廠商參與
投標意願，公訴人以上開公告規定，認定被告何水源、邱德坤、趙益生與同案被告林雪榕共同舞弊、圖利，尚難憑信。㈥唐朝公司「工程標」標函及押標金等文件，固曾於91年10月
29日9時5分，有人到莿桐郵局領取，因未帶印章，嗣於同日9時25分帶印章再領取，因此，在標函空白處有「10／29，9時5分，未帶印章。9時25分帶印章再領取。許茂昌」等文字，此有唐朝公司標函及押標金之文件資料附卷可稽（見他卷㈠第159至163頁）。經原審於98年11月25日檢附上開唐朝公司標函資料函中華郵政股份有限公司，請其說明：「郵件上之註記者『許茂昌』是否為該局員工？依照郵件上註記文字，能否看出該郵件已經寄達饒平國小而被該校主動退回，或饒平國小無人收件（未晤收件人），或貴局直接電話通知饒平國小到貴局領取郵件？或貴局直接電話通知饒平國小到貴局領取郵件？又該郵件係何人（姓名、年籍資料）領取？」經中華郵政股份有限公司雲林郵局覆以：「該郵件上署名『許茂昌』者，係為本轄莿桐郵局投遞士無訛。該郵件已於91年10月29日由投遞士按章完成交投；至係依何種方式領取郵件，因事隔數年、時間久遠已不復記憶」等情，有該局98年12月4日雲郵字第0985001310號函附卷足參（見原審卷㈢第34頁）。可見，唐朝公司上開標函空白處雖有「未帶印章」等註記，但該註記之原因，是否「該郵件已經寄達饒平國小而被該校主動退回，或饒平國小無人收件」，均無從稽考，自難僅憑上開「註記」，率爾認定被告何水源指示不詳人士退回郵局，以阻撓唐朝公司參標。且依證人黃郁芬於檢察官訊問時具結證稱：「（唐朝公司投標參與前述標案結果為何？）我於91年10月29日上午8時許（正確時間記不清楚）到達饒平國小校長室，當時有校方人員問我代表哪家商出席開標，我表明是代表唐朝營造，校方人員向我表示並沒有唐朝營造的標單封，我向校方人員表示唐朝營造確實有投遞標單封，請校方向郵局查明，另外我打電話向陳思亮回報上情，並請他也向郵局查詢後來如何取得唐朝營造的標單，我並不清楚，但是校方人員將唐朝營造標單送達投標地點時已超過當日上午9時截標時間，校長堅持超過截標時間不能參與投標，所以我要領回唐朝營造的標單封，我只好順應校方要求領回標單封。」「當時我在開標現場，唐朝營造的標函送達饒平國小校長室已超過截標時間，但是莿桐郵局何時送達前述標函，我無法確定」等語（見他卷㈢第7頁），於本院審理時具結證稱：「（你當時本來都說校方人員對你表示…意見，後來你提到校長堅持超過截標時間不能參與投標，要求你領回標單，所以你順應校方取回標單，為何後來會提到校長堅持？）作（雲林縣調查站調查）筆錄時，我好像有問開標程序是否校長主持的，若是開標主持人表示的意見我就只好接受，若他人而不是主持人表示意見，我就不會接受，回去我才能跟公司講。因為一開始我不知道是校長或是主任主持的，所以我才會問作筆錄的調查員上開事項。」等語（見本院卷㈡第101頁背面），足見唐朝公司投標文件於工程標截標時間（91年10月29日上午9時）確實仍在莿桐郵局無誤。而證人黃郁芬既未見聞莿桐郵局是否已將唐朝公司之投標文件送達饒平國小，饒平國小是否主動退回唐朝公司之投標文件，饒平國小何以於工程標截標時間仍未收到唐朝公司之投標文件等事實經過，故亦無從認定被告何水源有指示不詳人士退回郵局，以阻撓唐朝公司參與投標之情事。縱認被告何水源主持工程標開標時，曾作出唐朝公司不能參與投標之決定，惟鑑於唐朝公司投標文件於工程標截標時間既尚未送達於饒平國小，則被告何水源代表饒平國小所為上開處置，即非無據，要難逕予推認被告何水源係故意不法排除唐朝公司參與競標。
㈦又91年10月29日上午9時工程標投標截止時間前，被告趙益
生在饒平國小遇見擬代表建金公司投標之饒雪娟，即以電話聯繫建金公司負責人胡廷鴻，要求建金公司不為投標，並經胡廷鴻同意退出競標，及以電話指示饒雪娟放棄投標，配合趙益生相關借牌圍標事宜，依照趙益生指示代表欣洸公司出席參與開標，故於同日上午9時30分開標時，趙益生到場代表振永公司，李俊明到場代表福入公司，饒雪娟到場代表欣洸公司等情，已據證人即同案被告饒雪娟於原審審理時證稱：伊代表建金公司要去投工程標，進到饒平國小後，趙益生看到伊去，就打電話給伊老板即建金公司負責人胡廷鴻，胡廷鴻就告訴伊不要投標，要配合，之後建金公司就沒有參與投標了。當時伊就配合跟著進去投標現場，趙益生叫伊代表「欣洸公司」的廠商進去投標，嗣並與學校進行減價作業程序，減價之價格是趙益生決定的等語明確（見原審卷㈢第316至317頁正面、第320頁正面），且有本件工程標開標紀錄附卷可稽（見他卷㈡第1頁），可見建金公司當時並未參與本件工程標之投標。因此，被告何水源縱為饒平國小主管本件工程標採購案之承辦人員，實亦無從知悉饒雪娟代表欣洸公司到場參與投標有何異常現象，或本件工程標有借用或冒用他人名義或證件之不法情事。至於公訴人認饒雪娟代表建金公司到場參與投標，卻於開標後由饒雪娟代表無人到場之欣洸公司進行減價程序，應有誤會。
㈧91年10月29日「工程標」開標當天，「振永公司」、「福入
公司」2家廠商被認定資格不符，因「欣洸公司」投標價額578萬元仍高於底價，乃由饒雪娟代表欣洸公司進行3次比減價程序，欣洸公司第3次減價540萬元，低於底價542萬元，因而得標乙情，有饒平國小開標紀錄、欣洸公司工程標單各1紙（見他卷㈡第1頁、他卷㈠第117頁）、饒平國小對振永公司、福入公司之投標證件審核表2紙在卷足憑（見他卷㈠第130、145頁），此部分固屬事實。然公訴人引據同案被告林雪榕指證：其按照在開標現場之趙益生指示，認定「振永公司」、「福入公司」2家合格廠商之投標資格不符而予剔除，而逕與唯一符合投標資格之「欣洸公司」進行議價（減價），並使「欣洸公司」得標之證詞，並認為2家廠商不合格，即應決定該開標作業流標，再進行第二次招標，卻違反規定直接與欣洸公司進行減價程序，顯有共同舞弊、圖利情事云云，非無疑義：
⒈福入公司、振永公司投標廠商資格判定不合格，與招標公告
相符：「工程標」中文公開招標公告廠商資格摘要欄載明：「土木包工業並登記有PU跑道營業項目或檢具承製PU跑道證明文件者」之廠商資格限制（見他卷㈠第96頁）。而福入公司營利事業登記證記載「球場跑道樹脂材料鋪設工程業」並有「營造業及土木包工業除外」等文字（見他卷㈠第132），但其投標資料卻無「土木包工業」之相關證明文件（見他卷㈠第127至141頁）。至於振永公司營利事業登記證記載「球場跑道樹脂材料鋪設工程業（營造業除外）」（見他卷147頁），且無「土木包工業」之相關證明文件（見他卷㈠第142至158頁）。依照上開招標公告廠商資格限制，福入、振永2家公司「判定廠商資格不符」，係符合招標公告內容。證人林雪榕在偵訊及審理中證稱：趙益生在開標現場指導伊將振永公司、福入公司標單判定為不合格標等語（見他卷㈢第177頁、原審卷㈢第239頁背面），然依招標公告要求，福入、振永2家公司之標單本應判定為不合格標，證人林雪榕卻將「廠商資格不合判定」之理由，歸咎於同案被告趙益生之「指導」，顯與上開招標公告不合。另外，證人趙益生在原審證稱：當時振永公司及福入公司均因資格不符而被刷下來，係因營業事業登記證上所登載之營業項目與標案上之規定有一點誤差（哪裡有誤差？）就是有一個括弧，行業文字底下，有括弧寫明營造業除外等語（見原審卷㈢290頁及其背面），此部分之證詞核與招標公告要求「應有土木包工業或實際營造資格證明」相符，應可採信。
⒉減價程序合法：按「修正前政府採購法第55條規定：『本法
第48條第2項所稱3家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3家以上廠商投標，且符合下列規定者：依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。無本法第103條規定不得參加投標之情形。』故只要有3家以上符合上揭規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩1或2家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦理開標、決標……審查結果如合於招標文件規定之投標廠商僅有1家，而廠商標價超過底價，依本法施行細則第73條第1項規定，須限制減價次數者，應先通知廠商；另依本法施行細則第72條第2項規定，經洽減結果，廠商書面表示減至底價，或照底價再減若干數額者，機關應予接受」等情，經行政院公共工程委員會97年11月24日工程企字第09700453640號函覆甚詳（見原審卷㈠第89至90頁）。查，91年10月29日工程標開標當天，振永、福入、欣洸等3家公司均已在招標公告指定時間之前，將投標文件送達饒平國小，且無政府採購法第103條規定不得參加投標之情形，有該3家公司之投標證件審查表、投標廠商聲明書各3紙在卷可查（見他卷㈠第106、107、130、
131、145、146頁）。而振永、福入2家公司係因與招標公告之廠商資格規定不符，致遭判定廠商資格不符，前以論及，則揆諸前開行政院公共工程委員會函釋，饒平國小繼續開標，並與僅剩欣洸公司1家合格廠商進行減價程序，符合上開政府採購相關法令，嗣欣洸公司經第3次減價後，以540萬元，低於底價542萬元而得標（見他卷㈠第102頁雲林縣政府工程底價單、他卷㈠第117頁欣洸公司標單、他卷㈡第1頁饒平國小開標紀錄），均符合採購招標程序規定。公訴人起訴認：饒平國小工程標開標程序，判定福入、振永2家廠商不合格，及直接與僅剩1家欣洸公司進行減價（起訴書誤載為議價）程序均屬違法云云，容或對於採購相關法規尚有誤解。㈨證人林雪榕指證：校長何水源在工程標開標前，已交代要讓
趙益生得標，且開標時校長在場，趙益生在開標時指導伊將振永公司、福入公司判定為不合格標，伊認為趙益生已與校長講好，才會依照趙益生之意思開標及由欣洸公司辦理減價程序等語（見他卷㈢第177頁、本院卷㈢第239頁背面至240頁背面）。然而，被告林雪榕將振永、福入2家公司判定廠商資格不符，係為符合招標公告規定，前已說明，且查：
⒈證人林雪榕在原審同時證稱：工程標開標由校長何水源主持
，工程標開資格標時，伊旁邊還有營建小組成員訓導主任陳俊華、教務主任曾姝花在場，工程標開標過程中，監標人員謝姝浞全程在場等語（見原審卷㈢第240、245頁、252頁背面），對於證人林雪榕指稱：被告何水源交代伊讓趙益生得標，及被告趙益生在開標時上開指導判定、減價各情，不僅為被告何水源所堅詞否認，證人謝姝娖於原審並證稱：「（工程若係總務主任承辦，一般來講是否先由總務主任審標？）有時我們會剪一下，我們審過後，再讓他看過一次。（你們監標人員的工作係幫忙審查，他們看過了，你們再看一次？）對。（在那次開標過程當中，妳有無聽到還是看到有參加投標之廠商去主導林雪榕，有哪二支標資格不符的情形？）我不太有印象。（於開標過程中，有無哪個廠商跑到校長後面，對校長咬耳朵？）我沒有注意。（資格不符應係由學校承辦人員，還是係由你們監標人員於開標過程中主動去發現？）一般來講，大家一起開標，我們都會互相商討一下究竟符不符合。（自九點半到十點二十分之間，你們花了五十分鐘去審核廠商之標函？）因我們是一件一件的審核，所以差不多有一節課的時間。（妳在開標的過程中或是之前，有無聽說過此件工程已內定要給誰？）我沒有聽過。（有沒有人教妳要配合？）沒有」等語（見原審卷㈢第371頁背面、第373頁、第374頁背面、第375頁背面、第376頁）。由此可知，本件工程標審標過程相當冗長，因僅有3家廠商參標，此表示過程中對於廠商資格不符乙節，審查委員有做詳細討論，否則3份標函合計20幾頁，怎會審查50分鐘。
⒉又依證人謝姝娖於原審證稱：「（妳說有人向林主任下達指
示，係在判定二家廠商不合格後？）就是標函都剪開後，都審核完了。（所以是在判定二家廠商資格不合格後？）我沒辦法確定，只知道有個人在告訴林主任，這個地方應該怎麼做，因我們有時在單子上的有些地方我們不知道要寫哪些東西，所以我以為他只是在指導林主任要怎麼寫那張單子，我對不合格的怎麼去處理，我沒有去瞭解。（所以時間點係在二家廠商被判定資格不符之前還是之後？）我無法確定是哪個時間點，但我確定當時標單都已剪開了之後，當時是否已判定二家廠商不合格，我不確定。」等語（見原審卷㈢第379頁），證人曾素花於本院審理時具結證稱：本案「預鑄PU跑道工程」開標，伊不記得當天開標細節，只是校長何水源或承辦人林雪榕要伊幫忙，伊就幫忙，至於廠商部分伊都不認識，也不知學校與廠商減價過程情形等語（見本院卷㈡第99頁背面至第100頁），亦不足作為證人即同案被告林雪榕指證：被告趙益生在開標時指導伊將振永公司、福入公司判定為不合格標，伊認為趙益生已與校長講好，才會依照趙益生之意思開標等節之佐證。是依上所述，審查標函及認定廠商資格不符過程，並無異常，而證人林雪榕證稱被告趙益生在開標時上開指導如何判定、減價各情，與證人謝姝娖所證上情尚難契合，則證人林雪榕證述情節，難以遽信。
⒊何況，工程標招標公告，如何訂定廠商資格乙節，同案被告
林雪榕曾於91年10月1日上簽呈請示，被告何水源批示：「經請示縣發包中心，廠商資格為土木包工業並登記有PU跑道營業項目或機關學校跑道施工證明者。」有該簽呈存卷可查（見他卷㈠第92頁）。若被告何水源、同案被告林雪榕與被告趙益生等廠商間已有舞弊、圖利之犯意聯絡，則當無可能將廠商資格界定在「營造業」及「PU跑道營業登記項目」，以排除被告趙益生所實際負責之振永公司及同案被告李俊明所借牌之福入公司。又被告趙益生意在自己以振永公司名義得標，若依起訴書認定情節，被告趙益生臨時叫審標者將振永、福入2家公司判定不合格，再請饒雪娟充當欣洸公司代理人，實有違常情。
⒋再福入公司投標金額為595萬元，振永公司為562萬元，欣洸
公司為578萬元，有標單3紙在卷可參（見他卷㈠第117、他卷㈢第41、61頁）。3家投標廠商之標價全部均高於底價甚多，可以推知廠商事先不知道底價多少，亦無公務員洩漏底價情形，而且被告趙益生所實際負責之振永公司，縱以560萬元投標，仍高於底價，可見被告趙益生僅係借牌投標，並未與公務員間有任何不法之關聯。其次，欣洸公司投標價額為578萬元，嗣經第一、二、三次減價，依序減價為566萬元、558萬元、540萬元，始低於雲林縣政府核定底價542萬元各節，有欣洸公司標單、饒平國小開標紀錄、雲林縣政府工程底價單各1紙在卷可查（見他卷㈠第117、102頁、他卷㈡第1頁）。欣洸公司亦非在減價程序中，立即減至核定底價以下，由此益徵，本件工程標並無公務員事先告知底價，在減價時也無人透露底價，自難憑上開開標、減價、決標程序認定有公務員舞弊或圖利犯行。至於，最後減價由欣洸公司以540萬元得標，決標比99.63﹪，但此乃3次減價之結果，亦難以此反推必定有公務員與廠商有經辦工程共同舞弊、圖利行為。
㈩福入公司在工程標開標前預定「預鑄PU面層材料」，不能推知必有舞弊情事：
⒈向同案被告李俊明負責之邦昇公司轉包本件工程中PU跑道部
分之福入公司（負責人吳博豐），在91年間曾向藝術達公司（負責人李煌寶）下單購買PU跑道面層材料，此有藝術達公司開給福入公司之統一發票影本、進口報單影本各1紙在卷可參（見他卷㈢第142頁及其背面）。審視該進口報單，進口日期欄記載：「91年11月23日」，國外出口日期欄記載：
「91年11月20日」，並經證人李煌寶於原審證稱：「（請審判長提示97年他字第719號卷㈢第142頁背面之進口報單。請你看一下該進口報單上之台灣進口日期為91年11月23日，大陸離案日期為91年11月20日，你係如何去做推算接獲訂單日期？）我是依這個去推算去計算我們生產期間及下單時間。因我們接到訂單，生產大約要一個月的時間，我再將日期往前推。（你何以係以91年11月20日之日期去往前推算一個月的時間？）因我們生產好了後，還要報關，準備出口到臺灣，大陸出關的日期係91年11月20日，我們實際生產好的日期會比出關早好幾天。（你推算的日期，有無可能更長或更短？）依該數量，大約一個月的時間」等語（見原審卷㈢第329頁背面）。是以，公訴人認福入公司向藝術達公司下PU面層材料訂單時間，約在91年10月20日即工程標開標前，確有依據。
⒉然查，本件工程被告李俊明、趙益生既已事先分別借牌圍標
，而且，其等尚能在現場勸退同業建金公司不為投標，前均已敘明。可見，其等以借牌、協議圍標方式取得該項工程，有十足把握，為得標後順利履約施工，在該91年10月9日工程招標公告（見他卷㈠第96頁）後，同案被告李俊明指示吳博豐訂購材料，吳博豐並於91年10月20日下單訂購，尚屬合理。要難僅以訂購材料過早，即認定被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤、趙益生有共同舞弊或圖利之情事。
97年7月23日，在被告趙益生辦公室查扣「李俊明先生－明
細」、「李俊明－饒平國小明細表」各1紙（見他卷㈢第233至234頁），其上記載：「10／28借款＄500,000」，公訴人因認被告李俊明以該款項行賄相關公務員或交吳博豐事先訂貨云云。但查，公訴人迄未提出行賄相關證據，且觀之上開明細表，其內容已記載該筆款項為「借款」，同時臚列其他借款，及振永公司向邦昇購買運動器材之貨款明細，顯非賄款。再者，邦昇公司曾於91年7月11日寄發請款書，向振永公司請款，請款內容為苗栗縣體育館籃球架之尾款50萬元；振永公司另於本件工程期間之91年11月15日，另外向邦昇公司購買預鑄水溝及蓋板，總價142,800元，有請款申請書、買賣合約書各1紙在卷可佐（見原審卷㈠第232、234頁），再參考上開明細表之各項記載，足見振永、邦昇2家公司業務、資金往來密切，亦難僅憑上開明細表之記載，即認被告李俊明向被告趙益生調資金50萬元，以便交吳博豐事先訂貨。
被告趙益生於00年0月00日偵訊時供稱：「李俊明於91年7、
8月間（詳細時間忘記了）在臺北市○○路邦昇公司（靠近中崙加油站）辦公室告訴我莿桐鄉饒平國小有一個標案會用到PU材質來做跑道，李俊明叫我把他自己代理的新的預鑄式PU材質樣本拿到廖學達土木技師事務所與饒平國小推薦，2、3天後我就前往廖學達土木技師事務所找一位負責該案的邱德坤，向他推薦該PU材質樣本，我也請他把該PU材質樣本介紹給相關人員，後來邱德坤他們就評估要採用我們的產品」等語（見他卷㈢第63頁）。嗣於原審審理時仍證稱：91年
7、8月間，向邱德坤介紹預鑄PU材料等語（見原審卷㈠第28
2、284頁背面、第295頁）。參照被告邱德坤在91年9月24日設計標參標時，所提出之企劃書已經提及「預鑄PU跑道嚴禁汽、機車、自行車進入」等文，時間上被告趙益生所稱：「91年7、8月間」向被告邱德坤介紹「預鑄PU跑道材料」，固堪信為真實。然而，被告趙益生本身為球場跑道樹脂材料鋪設工程業者（營造業除外），業據其振永公司營利事業登記證記載已明（見他卷第147頁），其向設計業者邱德詳細說明材質，並拜託其向學校推薦，此情確屬一般商業習慣之推銷態樣，難認有何違法之處。
復按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，係屬身分犯，
以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條規定，固亦得成立本罪共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法利益，始足當之；若該有此身分者所圖利對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者他項罪名外，尚難以上開圖利罪共同正犯論處，此觀同條例第11條行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務行為行賄時，僅論以較輕行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重圖利罪自明。又貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪。所稱圖利，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務人員，對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人犯意，並將犯意表現於行為，為其構成要件，若無從證明公務員有不法圖利犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果，因使他人獲益，或措施不當，而使人得利，即據以推定（最高法院86年度台上字第1463號判決意旨參照）。本件公訴人認被告何水源、同案被告林雪榕2人所犯圖利罪，其得標廠商係「廖學達事務所」，但事實上圖利之對象係代表廖學達事務所之被告邱德坤乙節，業經本院認定如前，是以，除如上述被告邱德坤並無與被告何水源、同案被告林雪榕共犯圖利罪之事證外，本於上開「對向犯」之關係，被告邱德坤亦無從與被告何水源、同案被告林雪榕共同涉犯圖利犯行。
另外，設計標部分係被告邱德坤向安億公司實際負責人林佳
興、遠兆公司實際負責人胡玄文借用名義、證件，工程標部分係被告李俊明、趙益生分向福入公司負責人吳博豐及業務代表蔡金宰、欣洸公司負責人羅旭輝，借用其等名義、證件，被告趙益生並於饒平國小以電話聯繫建金公司負責人胡廷鴻指示代表該公司之饒雪娟不為投標，並配合趙益生相關借牌圍標事宜，依照趙益生指示代表欣洸公司出席參與開標等情，業經證人林佳興、胡玄文、吳博豐、蔡金宰、羅旭輝、胡廷鴻、饒雪娟陳述在卷，並無被告何水源、同案被告林雪榕與安億、遠兆、福入、欣洸、建金公司等廠商私下接觸之證據，卷內也無被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤、趙益生、同案被告李俊明有何同謀借牌圍標、協議圍標之證據，故此部分檢察官認被告何水源、同案被告林雪榕就被告邱德坤、趙益生、同案被告李俊明共犯違反政府採購法第87條第5項前段借牌圍標、第4項協議圍標罪部分，亦屬無據。
公訴人上訴意旨雖另稱：原審未究明工程品質不佳之原因，
係採用品質較差之原物料施工或施作過程有瑕疵。證人周文坤既不知預鑄式PU材質及報價為何，自不足資為本件工程是否有浮報價格之證據認定。又被告邱德坤就本件設計標、被告趙益生就本件工程標，與被告何水源及同案被告林雪榕就公務員登載不實罪，應為共同正犯之關係等語；惟查，依證人李煌寶於原審審理時證述：「（你在調查局筆錄有提到，材料本身有問題，所以吳博豐有請求你無償提供材料給他，材料係何問題？）本身的耐磨性不夠，強度不夠，有局部使用沒多久就壞掉。（你在調查局時有提到，本件在配方上是有問題的，請問你所說的問題指的為何？）會發生局部的強度不夠，不是配方問題，這是在製造過程中，有小部分的二個比例跑掉，因為這在製造過程中，有一個主劑及硬化劑，需以機檯混合後再灌入模具中，有可能是在混合過程中，比例跑掉了，就造成局部的物性比較差。」等語（見原審卷㈢第328頁背面），足見本件工程品質不佳之原因，應係PU 跑道材料商之產製過程出問題，而非得標廠商故意採用品質較差之原物料施工。又預鑄式PU跑道與傳統式PU跑道，二者均屬PU材質跑道，其最大差異在於施工製程之不同，因此，原審參酌承作傳統式PU跑道工程之證人周文坤之證言，作為認定本件工程有關預鑄式PU跑道單價有無浮報價格之情形，並無不合，尚難遽謂承作傳統式PU跑道工程之證人周文坤所提供之PU跑道價格毫無參考之餘地。再被告何水源與同案被告林雪榕有關工程標部分，並未涉及不法，另於設計標部分，雖有圖利被告邱德坤之行為，惟其二人欲以何種方法圖利被告邱德坤，被告邱德坤就該圖利之方法行為是否與其二人有共同之犯意聯絡及行為分擔，仍應由公訴人負舉證責任，要難僅以被告邱德坤為公務員圖利之對象，即逕予推論其與公務員就圖利之方法行為即公務員登載不實犯行當然有共同之犯意聯絡。是以公訴人認被告邱德坤、趙益生與被告何水源、同案被告林雪榕就公務員登載不實罪有共同正犯關係，尚非有據。
六、綜上所述，同案被告林雪榕之上開指證，既有上開瑕疵可指，且公訴人所提出其他證據無以補強證明被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤共同圍標；被告何水源、同案被告林雪榕明知被告趙益生、同案被告李俊明圍標，而與其等共同圍標；及被告何水源、同案被告林雪榕與被告邱德坤、趙益生有何經辦公用工程共同舞弊；暨被告邱德坤、趙益生有何與被告何水源、同案被告林雪榕共同圖利犯行。是檢察官所提出之證據，不足為被告何水源、邱德坤、趙益生上開罪名有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成其等3人此部分有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告何水源、邱德坤、趙益生有何檢察官所指之上開罪行，此部分依法自應為其等無罪之諭知，惟檢察官認此部分與上開論罪科行部分，有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，政府採購法第87條第4項、第5項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第216條、第213條、第55條、第37條第2項、修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1項前段，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如
主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
邱德坤不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 100 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
政府採購法第87條第4項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
政府採購法第87條第5項前段：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。