臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第817號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 李孟哲律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第507號中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第 520、4098號），提起上訴，被告於本院準備程序進行中並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：
主 文原判決關於甲○○犯行使偽造私文書罪（即犯罪事實部分）暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑柒月。扣案之偽造「戊○○」印章壹枚、委託書上「丙○○」印文參枚、「戊○○」印文貳枚均沒收。
其他上訴駁回（即犯罪事實加重竊盜罪部分）。
甲○○上揭第二項撤銷改判所處之刑（即犯罪事實行使偽造私文書罪有期徒刑七月）與第三項上訴駁回所處之刑（即犯罪事實加重竊盜罪有期徒刑六月），應執行有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新台幣壹拾萬元，另依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案之偽造「戊○○」印章壹枚，及委託書上「丙○○」印文參枚、「戊○○」印文貳枚均沒收。
事 實
一、甲○○係嘉義縣警察局水上分局後堀派出所（下稱後堀派出所）警員。緣丁○○原在嘉義縣水上鄉大堀村大堀尾12之13附1 號經營鐵工廠（下稱大堀尾鐵工廠），嗣因經營不善，積欠大筆債務，因而潛逃至大陸，並將大堀尾鐵工廠委託其侄子乙○○代為管理。大堀尾鐵工廠因尚留存大批鐵材，加以管理不易，數度發生失竊案件，甲○○得知上開訊息後，覦覬大堀尾鐵工廠內鐵材變賣之龐大利益，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）98年 9月30日下午，撥打電話與鐵工戊○○，以其獲得大崛尾鐵工廠負責人授權處理鐵工廠內之鐵材，欲僱工拆卸鐵材為由，而請戊○○代為聯絡僱用吊車及司機，不知情之戊○○遂允諾而聯絡完畢後，即於同日下午15時20分許，偕同亦不知情之員工陳生偉、吊車司機江志強、吊車助手曾信雄進入未上鎖之大崛尾鐵工廠與甲○○會合後，旋由甲○○指示不知情之戊○○、陳生偉等二人持客觀上足供凶器使用之乙炔切割器 2組（含乙炔氧氣2組4罐、乙炔氧氣輸送管2組4條 、火切2支），開始拆卸大堀尾鐵工廠內之天車、角鐵、Ｈ字鐵、ㄇ字鐵等鐵材，不知情之江志強、曾信雄則負責將拆卸下來之鐵材以吊車裝載於大貨車上，甲○○並在現場協助鐵材裝載，以上開手法竊取角鐵27支（每支長約12公尺）、Ｈ字鐵8支（每支長約6公尺）、ㄇ字鐵2支、天車1組得手，甲○○於竊取鐵材得手尚未離開之際，適有丁○○友人林朝和路過大崛尾鐵工廠發現有異，報警處理，於同日下午17時40分許，嘉義縣警察局水上分局水上派出所（下稱水上派出所）警員到達現場後，以現行犯逮捕戊○○及其員工陳生偉、江志強、曾信雄等四人，甲○○則趁混亂之際離開。
二、戊○○等四人於同日下午17時40分許被捕後，即為警帶往水上派出所接受訊問調查，甲○○恐其竊盜犯行曝光，先撥打電話安撫戊○○，經戊○○表示員警告知大崛尾鐵工廠負責人姓名為「丁○○」，且需提出大崛尾鐵工廠負責人委託拆除之委託書方能證明其等係受委記有權拆除，甲○○於電話中誤將負責人姓名「丁○○」聽成「丙○○」，詎甲○○欲掩飾其並未獲得大崛尾鐵工廠負責人授權而係擅自盜取之竊盜事實，復為取信於戊○○，於同日下午18時許在後堀派出所利用警用電腦之年籍資料查詢系統，輸入「丙○○」，搜尋查得嘉義縣太保市○○路○○巷○○號內確有丙○○之人（其所犯違反電腦處理個人資料保護法部分，業經丙○○撤回告訴，由原審法院於99年 7月30日另為不受理判決在案），甲○○查得上開資料後，因此認為大堀尾鐵工廠負責人即為上開「丙○○」之人。而甲○○明知丙○○並未委託其本人或戊○○拆卸大崛尾鐵工廠內鐵材抵債，竟另基於行使偽造私文書之犯意，於同日（98年 9月30日）晚間某時，未經丙○○及戊○○之同意或授權，先委託不知情之成年刻印店老闆製作丙○○及戊○○之印章各一枚，並於同日晚間在後崛派出所內，擅自製作委託人為丙○○、受託人為戊○○之委託書，記載：「丙○○因其積欠戊○○先生新臺幣一百五十萬元，因無法償還積欠款項，故願意將所有位於塗溝村鐵工廠天車、及型鋼約五噸先作為賠償，餘款再計，並無條件委託戊○○先生全權處理。」等語表彰丙○○有於98年 9月29日委託戊○○處理大崛尾工廠鐵材抵債意思之不實內容委託書，並在委託書上以上揭印章偽蓋丙○○印文三枚、戊○○印文二枚，甲○○偽造上開不實內容之委託私文書後，即委由不知情之吳晉誠於同日晚間將該委託書攜至水上派出所交與正在接受調查之戊○○，授意戊○○提出以證明。甲○○多方遊說及央求戊○○勿將係受甲○○僱用拆卸鐵材乙情說出，以免甲○○失去工作，致戊○○誤信甲○○確受丙○○授權而僱用其拆除，因此於員警詢問而製作調查筆錄時，依照上開委託書上記載內容，向員警表示因丙○○有債務糾紛，經丙○○同意而委託戊○○處理大崛尾工廠鐵材抵債意思等語，並提出甲○○所交付之上開不實內容委託書予偵訊人員而行使之，足以生損害於戊○○及丙○○。嗣因戊○○不甘蒙受冤屈，經向臺灣嘉義地方法院檢察署告發後，並提出甲○○所交付偽刻之「戊○○」本人印章一枚予以扣案，始查悉上情。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部機動組偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第 1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、查本件上訴人即被告甲○○所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院準備程序進行中，已就犯罪事實為有罪陳述（本院卷第60頁），又核被告所犯非屬前揭法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（本院卷第73、74頁），是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3、第163條之1，及第164條至第 170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告甲○○於檢察官偵查、原審審理及本院準備程序、審理時均坦白承認，核與證人戊○○及其員工陳生偉、江志強、曾信雄四人、乙○○（丁○○侄子）、許欽仁（丁○○之子）、林朝和、吳晉誠、丙○○、偵辦本案之員警文水、陳嘉林、劉茂中、林雨助等人所為證述之情節大致相符，並有偽造之委託書影本（警卷一第30頁，該委託書原本附於另案臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第7724號之嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第0980084047號卷內第30頁）、竊盜所得角鐵27支、H型鐵8支、ㄇ字鐵2支、天車1組之扣押書及贓物認領保管單（警卷一第32至34頁）、現場照片（警卷二第 30至33頁）、及竊盜使用之工具乙炔氧氣2組4罐、乙炔切割器2支、乙炔氧氣輸送管2組4條之照片（原審卷16 4、165頁）在卷可資佐證。
二、又查，被告將偽造上開不實內容之委託私文書委由不知情之吳晉誠於98年 9月30日晚間攜至水上派出所交與正在接受調查之戊○○，授意戊○○提出以證明，戊○○因此於員警詢問而製作調查筆錄時，依照上開委託書上記載內容，向員警表示因丙○○有債務糾紛，經丙○○同意而委託戊○○處理大崛尾工廠鐵材抵債意思等語，並提出甲○○所交付之上開不實內容委託書予偵訊人員而行使之等情，業據證人戊○○、吳晉誠分別於警詢及檢察官偵查時結證屬實，並為被告所不爭執，且參以，證人即負責偵訊戊○○之水上派出所警員陳嘉林證稱：我有看到吳晉誠將委書交給本所同仁再交由戊○○，戊○○提出委託書時我們比對資料發現有所不符，但原則上我們還是尊重戊○○之說詞，將該委託書附於筆錄後等語（99年度偵字第4098號卷第131、132頁），核與證人戊○○於接受訊問時供稱因丙○○有債務糾紛，經丙○○同意而委託戊○○處理大崛尾工廠鐵材抵債意思（警卷一第7、8頁），並提出上開委託書為證明而為調查筆錄之附件（警卷一第30頁）等情相符，足見被告將內容不實之委託書交由戊○○，提出予水上派出所以為證明而行使之事實，應可確認。是以，被告偽造屬私文書性質之內容不實委託書，足以生損害於戊○○及丙○○本人，再將上開委託書交由戊○○，提出予水上派出所以為證明而行使之，應該當係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書犯罪構成要件，要無疑義。
至公訴意旨雖以被告行使偽造私文書之行為係其委由不知情之吳晉誠於同日晚間將該委託書攜至水上派出所交與戊○○而行使之，與本院認定係由戊○○持以向水上派出所行使之事實不同，然核其基本犯罪事實相同，本院自得更正上開事實予以審理，併予敘明。
三、再者，被告雖僱用戊○○及其員工陳生偉、江志強、曾信雄等持客觀上足供凶器使用之乙炔切割器2組（含乙炔氧氣2組4罐、乙炔氧氣輸送管2組4條、火切2支）而竊取大堀尾鐵工廠內之天車、角鐵、Ｈ字鐵、ㄇ字鐵等鐵材，然下手實施之戊○○、陳生偉、江志強、曾信雄等人均不知情被告未經授權而無權處分，自難謂與被告有共同竊盜之犯意聯絡。此外證人戊○○、陳生偉、曾信維、江志強之上開行為，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查結果，亦認其等竊盜犯罪嫌疑不足，而以98年度偵字第7724號不起訴處分書（99年度偵字第520號卷第 4、5頁）。又證人戊○○等人受被告之委託前往大崛尾鐵工廠時，有攜帶乙炔切割器作為拆卸鐵材之工具，此經證人戊○○證述屬實，並有竊盜現場之使用工具乙炔氧氣2組4罐、火炔切割器2支、 乙炔氧氣輸送管2組4條之照片（原審卷164、165頁）在卷可稽，經觀諸乙炔切割器可輕易拆卸鐵材，若以之攻擊人身，自足成傷，在客觀上對人之生命、身體均具有危險性，足供作為兇器使用，是持以行竊，自應構成刑法第321條第1項第 3款攜帶兇器竊盜罪，亦可認定。
四、綜合上開證據之調查結果，前揭各項補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。從而，本件事證明確，被告之攜帶兇器竊盜及行使偽造私文書等犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告甲○○上開所為，係犯刑法第321條第1項第 3款攜帶兇器竊盜罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。
二、被告偽造丙○○及戊○○之印章，並持以蓋印在委託書上，其偽造丙○○及戊○○印章、偽造丙○○及戊○○印文之行為，均為偽造私文書之部分行為，不另論罪。又被告偽造委託書後進而持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，僅論以高度之行使偽造私文書罪。
三、又被告利用不知情之戊○○、陳生偉、江志強、曾信雄為攜帶兇器竊盜犯行；復利用不知情之吳晉誠將偽造之私文書轉交與不知情之戊○○持以向水上派出所行使，均係間接正犯，應依直接正犯處刑之。
四、再被告所犯攜帶兇器竊盜及行使偽造私文書二罪，犯意各別，行為互異，自應予分論併罰。
五、另刑法第41條雖於98年12月30日修正施行後，第 8項規定，第1項至第4項及第 7項，於數罪併罰之數罪均易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之，雖有利於被告，然本件被告所犯數罪，其中行使偽造私文書罪所處有期徒刑七月，不得易科罰金，自不符合前項修正之規定，而無該條項之適用，是本件自毋庸為新舊法適用之比較，一併記明。
肆、維持原判及撤銷改判之理由
一、上訴駁回部分（即犯罪事實所示之加重竊盜部分）㈠原審就被告加重竊盜犯行部分，認被告罪證明確，因而適用
刑法第321條第1項第 3款之規定，並審酌被告專科畢業之智識程度；前從事警察之工作，月入約新台幣（下同）六萬元，已婚、有二名子女及母親需扶養之生活狀況；身為員警本應注意潔身自愛，卻貪圖利益竊取他人財物，其所竊得之財物價值、犯罪手段，就竊盜部分已提出三十萬元作為賠償，並交與告訴代理人乙○○轉交與被害人丁○○，並坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並敘明被告利用不知情戊○○等人行竊使用之乙炔切割器，係戊○○等人攜至現場使用之工具，並非被告所有，自不予宣告沒收。
㈡又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審
判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，原判決審酌上情，就被告上開竊盜犯行，量處有期徒刑六月，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則。
㈢基上所述，本院經核原判決該部分（即犯罪事實部分），
認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨就該部分認原判決量刑過輕，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回，並與上開撤銷改判所處之刑，定應執行刑如
主文第四項所示。
二、撤銷改判部分（即犯罪事實所示之行使偽造私文書部分）㈠原審依上開事證，就犯罪事實所示之行使偽造私文書部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：
⒈按有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，應將凡適用法
令有關之事實或法院依職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否正當之準據（最高法院47年台上字第12
15、1250號判例分參照）。本件被告係將偽造之委託書，交由戊○○，提出予水上派出所以為證明，是其行使行為應係利用戊○○持以向水上派出所行使，然原判決認定該部分犯罪事實記載為：被告委由不知情之吳晉誠於同日晚間將該委託書攜至水上派出所交與戊○○而行使之，而認為行使行為係利用不知情之吳晉誠將偽造之私文書轉與予戊○○之事實，自有未當。
⒉又按沒收於裁判時併宣告之，故沒收之物，應於犯罪事實中
具體記載，方足為執行時之根據，本件上訴人偽造之支票及印章現在何處？是否扣押在案？原判決事實欄並未具體記載，主文遽為沒收之諭知，尚嫌無據（最高法院76年度台上字第3927號判決參照）。原審判決未於事實欄記載被告所偽造之「戊○○」印章一枚，業經戊○○提出扣案，以為執行時之根據，亦有疏漏。
㈡依上所述，檢察官上訴意旨以量刑過輕，而指摘原判決此部
分不當，尚非無理，且原判決此部分亦有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分（即犯罪事實部分）予以撤銷改判，又因被告並犯加重竊盜罪，雖該部分之上訴無理由而經本院駁回如前，然原判決就加重竊盜罪所宣告刑（即犯罪事實），並依該撤銷部分所宣告刑而定其應執行刑，因該部分（即犯罪事實）既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
㈢本院審酌被告為嘉義縣警察局水上分局後堀派出所員警，其
擔任警職已達二十餘年，對法律之智識當知之甚稔，竟為掩飾其不法行為，因而偽造私文書並持以行使之，因圖一己貪婪私慾，知法、違法、犯法，嚴重損害警務人員形象，惟犯後已坦承犯行就行使偽造私文書罪部分已獲得被害人丙○○、戊○○之原諒，並坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並與上訴駁回所宣告刑定應執行刑，以示懲儆，並符合罪刑相當及比例原則。
三、緩刑之宣告㈠按法院對符合刑法第74條之被告，依其犯罪情節及犯後態度
，足信無再犯之虞，且係初犯，又態度誠懇，犯罪後因向被害人或其家屬道歉或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑，法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、6款參照。
㈡查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告
全國前案紀錄表一份可按（本院卷第49頁），因一時失慮致犯本案，已深表悔悟，並已賠償被害人丁○○三十萬元（由告訴代理人乙○○轉交），有嘉義縣鹿草鄉調解委員會調解書附卷可稽（警卷二第41頁），被害人丙○○、戊○○均已當庭表示不再追究被告、願意給與被告緩刑自新機會（見原審卷第79頁、 第105頁），被告因本案亦經於99年10月間免職處分，足見本案對被告應是很大之教訓，是經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，經核符合前揭法院加強緩刑宣告實施要點第2點第 1、6款之規定，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑四年，以啟自新。
㈢又被告並於本院審理時主動表示願以公益捐款五萬元，來彌
補其犯行等語，而上訴審檢察官亦當庭表示：被告已受免職可以接受原審量處之刑度及宣告緩刑，但附條件予以宣告被告立悔過書及公益捐八萬元等語（本院卷第85頁）。是本院審酌上情認被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化其法治概念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，且為兼顧社會公平正義及斟酌被告之個人經濟狀況，爰併依刑法第74條第 2項第4款及第5款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起一年內，向公庫支付十萬元，並於緩刑期內，依執行檢察官之命令，向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供二百小時之義務勞務，應較命被告立悔過書，更具有警惕及矯正之作用。再者，被告身為警務人員，知法犯法，足見其法紀觀念低落，應由觀護人以專業知識，輔導其品德，並助其改過自新，且本件並同時命其支付金額予公庫及義務勞務，為其促其支付下述金額及執行義務勞務，爰依刑法第93條第1項第2款，諭知緩刑期間，交付保護管束，以觀後效。至被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。另被告如未於主文所示之期間內履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、現行刑法第75條之1之規定，聲請撤銷對其等所為之緩刑宣告，均併予敘明。
四、沒收部分㈠查上開偽造之委託書上偽造之「丙○○」印文三枚、「戊○
○」印文二枚，及扣案之偽造「戊○○」印章一枚，不問屬於犯人與否，仍應依刑法第 219條規定沒收，並於該次犯行罪刑項下宣告沒收之。
㈡又被告偽造之「丙○○」印章一枚，被告於本院審理時供稱
：事後已將之丙○○該枚印章丟棄，也找不到了等語（本院卷第83頁），則偽造之丙○○印章既已滅失，為避免將來執行之困難，自不予宣告沒收。
㈣另按被告用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被
害人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第 747號判例意旨參照）。查被告為使戊○○相信其有獲得大崛尾鐵工廠負責人授權拆卸鐵材，而偽造委託書（該委託書原本附於另案臺灣嘉義地方法院檢察署 98年度偵字第7724號之嘉義縣警察局水上分局嘉水警偵字第0980084047號卷內第30頁）交與戊○○，欲使戊○○相信該委託書係由大崛尾鐵工廠負責人所出具，作為授權戊○○拆卸鐵材之憑證，被告顯有將該委託書移轉與戊○○作為憑證之意，應已非被告所有之物，自不予宣告沒收。
㈤此外，扣案之通訊錄、現金簿、支出紀錄簿及筆記等物，據
被告稱：係伊太太在記帳使用，與本案無關等語（本院卷第83頁），復查無其他證據可證明係供犯罪所用之物，亦不為沒收之諭知。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
二、刑法第216條、第210條、第219條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
本件加重竊盜部分不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 99 年 11 月 9 日附錄：本判決論罪科刑法條中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。