臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第936號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 王志仁選任辯護人 凃禎和 律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第363號中華民國99年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於「轉讓第一級毒品海洛因無罪」部分撤銷。
王志仁轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
事 實
一、王志仁前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以93年度虎簡字第340號判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例、搶奪等案件，經同院以94年度訴字第213號、94年度訴緝字第18號各判處有期徒刑8月、7月確定；又因竊盜案件，經本院以94年度上易字第386號判處有期徒刑1年確定，上開3罪經本院以95年度聲字第101號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年2月確定；復因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字第54號判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣雲林地方法院以95年度聲字第677號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年4月確定。而王志仁於94年6月17日入監執行，於96年7月4日假釋出獄（假釋期滿日為96年12月23日），假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。詎王志仁不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得轉讓。緣王志仁與方宋旗為鄰居關係，王志仁於民國98年8月27日17時01分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打電話予方宋旗所持用門號0000000000號行動電話，向方宋旗借用機車，王志仁為答謝方宋旗借機車供其使用，遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在雲林縣○○鎮○○里○○○道路，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包（微量，毛重約0.2公克或0.3公克，僅供施用一次）予方宋旗，供方宋旗施用。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：本件下引卷附之供述證據（即排除證人方宋旗、吳福瑞、林加清、吳有昌於警詢之證述之證據能力）及非供述證據，被告王志仁及其選任辯護人於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第69頁背面、第115頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
壹、撤銷（即轉讓第一級毒品海洛因無罪）部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告王志仁矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：方宋旗所言與事實有出入，那天我騎贓車被警查獲，我根本就沒有向方宋旗借車，顏秉富與我一起被抓，他也可以證明云云。辯護人提出辯護意旨稱：方宋旗的供述前後有很大的歧異，他在原審中說是在距離他家幾百公尺遠的產業道路，剛才卻說是在村莊口的道路，而且他所說的借用機車的時間點，他在偵訊是說傍晚，剛才卻說是在下午，並借用一個多小時，還車應該是在天黑之後，不過被告當天因為騎乘贓車被警察查獲，這部車子是在九十八年八月十三日被告在虎尾鎮所竊取來的，這也經過車主的證述；被告當時已經有贓車可以騎乘，為何還會向方宋旗借用機車；再者本案有個證人叫顏秉富，他在地檢署有結證證述，九十八年八月二十七日傍晚時，被告是騎機車去他的住處崙背鄉載他然後到虎尾鎮來，這需要相當的時間，似乎沒有可能在相同的時間又去還車給方宋旗等語。惟查：
㈠按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為
可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院98年度台上字第1539號判決參照）。
㈡證人方宋旗於本院經交互詰問時具結證稱：98年8月23、24
、26、27日被告有打電話給我，有時候要約去唱歌，有時候說要借車，但機車我自己也要使用，所以只有27日那天才借給他，那天下午在我們所住村莊外面之路口（即產業道路），我牽機車交給他，因我們是同村的，他可能知道我有吸食毒品，他就問我要不要用，順便拿1小包海洛因給我，只有一點點，吸一次就沒有了，他說要去找人，經過一個多小時，天還沒有黑，快傍晚了，他騎到我家還我機車，他再走路回家，因他家離我家沒有幾百公尺，是同村的等情（詳本院卷第111-115頁），核與證人方宋旗於98年10月26日偵查中證稱：最後一次施用毒品是98年8月27日下午4、5點，是因為被告王志仁沒有車子，都會向其借機車使用，借用機車後王志仁都會拿毒品請其使用；只有拿過98年8月27日那一次。98年8月23、24、26、27日有跟王志仁電話連絡，是因為王志仁都向其借車，有時候約去唱歌，又被告會先打電話，講好要借機車之後，走路到其家中，向其牽機車等情（偵查卷第125頁至第126頁），及其於99年8月26日原審審理時證稱：因為與被告王志仁住在同村莊，從小就認識，98年8月27日下午那次，被告要向其借機車使用，為答謝而請其施打海洛因1小包，詳細地點在其2人村莊附近距離約幾百公尺之產業道路，被告打電話後，其有把機車牽到該處借給被告，被告才送海洛因1小包，1、2個小時辦完事，之後被告會牽到家裡等情（原審卷第111頁背面至第114頁背面），除於偵查中所述之一小部分情節與原審及本院審理中所述情節略有不同外，其餘大致相符，則依最高法院上開判決意旨，證人方宋旗上開證述，尚非全部不可採。
㈢被告辯稱該支電話是於98年8月27日經警察查獲扣案，但是
在查獲前3、5天才由一名綽號為「水果」之成年男子借其使用等語，核與證人方宋旗上開所述「98年8月23、24、26、27日被告有打電話給我，有時候要約去唱歌，有時候說要借車，…」等情相符，即本院認定該支電話於98年8月27日被告被查獲前之8月23、24、26、27日，係由被告持有使用中無訛。又被告係住在雲林縣虎尾鎮東屯里大屯66之5號，核與證人方宋旗所住雲林縣虎尾鎮東屯里大屯120號之1（詳本院卷第107頁），堪認同村且應相距不遠，則證人方宋旗上開有關此部份之證述，自堪採信。另被告於98年8月27日騎贓車經警查獲，並在其身上查扣第一級毒品海洛因10包（毛重3.2公克，合計驗餘淨重0.60公克），而每包毒品之重量為0.2公克或0.3公克（詳偵查卷第156、175頁採證照片），堪認每包均是微量，僅夠一次施用，而被告轉讓一小包海洛因給證人方宋旗並於一個多小時後還車，再於同日約3小時後之「不久」時刻（詳下㈣所述），即被警查獲並扣得第一級毒品海洛因10包，自堪認被告所轉讓者即是該重量之海洛因，其價值當非不菲（依起訴書所載，證人吳福瑞、林加清、吳有昌每次向被告購買海洛因一小包，其價值僅500元），則被告向證人方宋旗借用機車後，轉讓該重量之海洛因給證人方宋旗施用，自無違常情。況證人方宋旗與被告既無冤仇，其自然無需設詞誣陷被告，否則其儘可證述係向被告購買。
㈣證人方宋旗於98年10月26日偵查中證稱：「（你最後一次施
用毒品是何時？）98年8月27日下午4、5點。（王志仁拿給你後，你就馬上施用？）沒有，我比較晚才施用。」則被告拿毒品給被告之時間，應係下午4、5點之前，核與其於原審及本院審理時所述係「下午」相符，則證人方宋旗於同日偵查中所證稱：「（他是幾點拿毒品給你？）我不確定。（大約幾點？）快天黑的時候。」等語（偵卷第126頁），自非可採。則其上開證述「那天下午在我們所住村莊外面之路口（即產業道路），我牽機車交給他，…他說要去找人，經過一個多小時，天還沒有黑，快傍晚了，他騎到我家還我機車。」應堪採信。則被告於返還機車後，再騎所竊之贓車出去，縱如證人顏秉富於警詢所述「昨27日【18時】左右，王志仁由崙背鄉騎乘該307-BZB號贓車，載我至虎尾鎮三合里王志仁租屋處，只有乘坐一次。」等情（詳雲警港偵字第0981000430號卷第12頁）及被告於警詢所供「我是於98年8月27日19時許騎乘我所竊取的重機車307-BZB號乙部，並搭載我朋友顏秉富行駛，於【19時30分】我們將該部機車停放在雲林縣○○鎮○○里○○路上荷園41-19號旁道路上，當我們辦完事情要前往牽機車騎乘的時候，被在場埋伏的員警當場查獲。」等情（詳同上警卷第4頁，而依北港分局之刑事案件報告書記載，被告係於98年8月27日【20時30分】被警拘捕），足見被告騎該贓車，從崙背鄉至虎尾鎮約需1小時30分，換言之，被告係於【16時30分】騎該贓車從虎尾鎮出發，至崙背鄉搭載顏秉富，應堪認定，且核與證人方宋旗上開所述「那天下午在我們所住村莊外面之路口（即產業道路），我牽機車交給他，…他說要去找人，經過一個多小時，【天還沒有黑，快傍晚了】，他騎到我家還我機車。」等情相符，自無辯護人所質疑「同日下午傍晚時分，被告焉能在虎尾鎮還車，又騎贓車已至崙背鄉搭載顏秉富？」之問題，是證人顏秉富於偵查中證稱「（王志仁何時去載你？）昨日下午將近傍晚的時候。」（詳偵查卷第13頁），核與其於上開警詢中所述不符，自非可採，併此敘明。
㈤又被告係騎用贓車非自己之機車，則其自擔心隨時會被警察
查獲，是偶而向他人借用機車去辦事以減低被查獲之風險，於理自不難理解，應無違經驗法則，是原審判決認「被告係因騎乘上開竊得之機車遭查獲，足見於98年8月13日至27日遭查獲時，被告已有交通工具可代步使用，何須於98年8月
23、24、26、27日另向證人方宋旗借用機車，顯然證人方宋旗於98年8月27日下午究竟有無將機車借予被告使用乙節，則有疑問。」云云，尚有誤會。
㈥綜上，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，復有
扣案之第一級毒品海洛因10包可供補強證據，是其轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，其於執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審未予詳察，遽為被告轉讓第一級毒品無罪之諭知，顯有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告轉讓第一級毒品無罪為不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決關於轉讓第一級毒品海洛因無罪之部分撤銷改判。爰審酌被告有多次前科之品行，素行不佳，智識程度，犯罪之動機、手段（因借用他人機車而轉讓毒品），犯罪所生危害尚小（僅轉讓一小包）、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。扣案之第一級毒品海洛因粉末10包（毛重3.2公克，合計驗餘淨重0.60公克），業於被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪案件（原審法院98年度訴字第861號、98年度易字第630號），諭知宣告沒收銷燬之，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官98年12月21日雲檢家水字第34596號扣押（沒收）物品處分命令（偵查卷第200頁）可佐，是於此不再宣告沒收銷燬。另原扣案之0000000000號行動電話一支，業經檢察官發還被告（詳偵查卷第200頁扣押沒收物品處分命令），且上開行動電話為「黃林硤」所申辦，並非被告，有亞太行動資料查詢單一紙附卷可稽（原審卷第53頁），故於此亦不宣告沒收。
貳、駁回上訴（即販賣第一級毒品海洛因無罪）部分：
一、公訴意旨略以：
（一）被告王志仁明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟為下列販賣第一級毒品海洛因犯行：
㈠被告王志仁基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意
，於98年8月23日至27日間某日，以其所持用門號0000000000號行動電路與吳福瑞所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，王志仁即在雲林縣虎尾鎮三合里某處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予吳福瑞，並得款新臺幣（下同）500元。
㈡被告王志仁基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意
，於98年8月16日至26日間某日下午，以其所持用門號0000000000號行動電話與林加清所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，經檢察官當庭更正）行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，王志仁即在林加清位於雲林縣崙背鄉舊庄村舊庄47號住處附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予林加清，並得款500元。
㈢被告王志仁與林加清完成上開交易後，復基於販賣第一級
毒品海洛因以營利之集合犯意，於98年8月16日至26日間某日下午，再次以其所持用門號0000000000號行動電話與林加清所持用門號0000000000號（同前）行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，王志仁即在林加清位於雲林縣崙背鄉舊庄村舊庄47號住處附近，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予林加清，並得款500元。
㈣被告王志仁基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意
，於98年8月24日下午1至2時許，以其所持用門號0000000000號行動電話與吳有昌所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，王志仁即在雲林縣○○鎮○○里○○○道路，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予吳有昌，並得款500元。
㈤被告王志仁基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意
，於98年8月26日下午，以其所持用門號0000000000號行動電話與吳有昌所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，通完電話後，王志仁即在雲林縣○○鎮○○里○○○道路，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予吳有昌，並得款500元。
（二）嗣被告王志仁於98年8月27日騎乘贓車為警攔查，始在其身上查扣第一級毒品海洛因10包（毛重3.2公克，合計驗餘淨重0.60公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（毛重
2.3公克，合計淨重0.7479克，取樣0.0343克〈已鑑析用罄〉，合計驗餘淨重0.7136克），經調閱被告王志仁所持用門號0000000000號行動電話，傳訊與王志仁通話且有施用毒品前科者，始查悉上情。因認被告就上開㈠至㈤所載之部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，【必須補強證據佐證】，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院95年度臺上字第6850號判決、96年度臺上字第1993號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因予吳福瑞、林加清、吳有昌等人之犯行，無非係以吳福瑞、林加清、吳有昌等人於偵查之證述、0000000000號行動電話之通聯紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月15日調科壹字第09823024790號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年10月7日憲直刑鑑字第0980001745號鑑定書各1份等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我雖持用上開0000000000號行動電話，於98年8月27日經警察查獲扣案，然是在查獲前3、5天才由一名綽號為「水果」之成年男子借我使用，另遭查扣之毒品海洛因、甲基安非他命則是供我個人施用。林加清我與他不熟，他打電話過來是要找水果，不是要找我的；吳有昌打了二次電話，他是要找阿國，也不是要找我的，因阿國有在路上遇到我，他有向我借用我的電話使用，他打到那裡我並不知道，之後就接到吳有昌打電話說要找阿國；我與吳福瑞聯絡的部分是我要他幫我找一個姓黃的朋友，所以那幾天我們有經常在聯絡，因為那位姓黃的朋友仲介農地成功，有賺到佣金，但是那是好幾個人一起仲介的，結果他拿到佣金之後就不見了，所以才要去找他，因為吳福瑞是住在那位姓黃的朋友附近，我才會請吳福瑞幫我找看看等語。
四、經查：㈠關於販賣海洛因予吳福瑞部分：
⒈證人吳福瑞於98年10月28日偵查中證述：「（你是否有向
王志仁買過毒品？）他曾拿毒品海洛因賣給我，我有向他買500元1小包的海洛因。」、「（地點？○○○鎮○○里○○道路。」、「〈提示通聯記錄〉（98年8月23、24 、
25、26、27日都有通電話，你剛才說98年8月有向王志仁買過一次毒品，是否其中一天連絡買毒品？）可能是有一次。（你是幾點向他買的？）是早上，要看若瑟醫院的資料，我都早上8點去喝美沙冬，我是喝完後遇到王志仁，才向他買毒品的。（你到底是打電話說要買毒品，還是在路上遇到他才隨機向他購買毒品？）是他打電話給我，約我過去虎尾鎮三合里村庄，然後再把毒品賣給我。」、「我拿了500元給他，後來我回去後拿起來用舌頭沾一下，發現是糖粉，並不是海洛因，我就打電話給王志仁，後來王志仁就拿海洛因給我，他拿海洛因給我後，我就施用海洛因」等語（偵查卷第141頁至第143頁）。證人吳福瑞關於究竟是在若瑟醫院遇到被告時購買毒品或是被告打電話約其過去虎尾鎮三合里村庄交易毒品等情，證述模糊不清，前後不一。
⒉其於99年8月24日原審審理時證稱：其有向被告拿一次毒
品，後來就沒有聯絡。過程好像是500元先在若瑟醫院交給被告，被告在虎尾三合里那邊一座橋交付海洛因，但其在現場發現是糖粉才向被告反應，被告要其在該處等待，經過1、2個小時，才又拿海洛因補給證人等語（原審卷第94頁、第96頁），其證述「現場發現是糖粉」之情，核與其上開於偵查中證述「我回去後拿起來用舌頭沾一下，發現是糖粉」之情不符。
⒊其於上開該次原審審理時，辯護人詰問證人吳福瑞，其復
證稱：「（你還記得那一天你如何跟被告聯絡買毒品？）不太記得。（你有印象是電話還是見到面聯絡？）不太記得，如果有用，隔一天還是兩天，派出所就把我叫去。（你的意思是你跟他買毒品一、兩天後北港分局就找你去問話？）對。」「（剛才你說，第二次拿給你的毒品讓你覺得注射下去沒有什麼效果，為什麼你會認為那是海洛因？）叫我去三合里那邊再補給我，後來北港那邊就叫我去。
（我的意思是說你說注射沒有效果，為何認為那是海洛因？）就驗尿有驗出來。」等語（原審卷第94頁背面至第95頁背面）。而證人吳福瑞係於98年10月28日經警傳喚製作筆錄，並採尿送驗，有警詢筆錄附卷可稽（詳雲警港偵字第00981000555號卷第13-16頁），且採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司98年11月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各一紙附卷可稽（詳本院卷第100-102頁），核與其上開證述情節相符。是觀諸證人吳福瑞證述與被告交易毒品之次數部分，於偵查及原審審理時，前後證述均稱「只有一次」，惟交易時間點，於偵查中表示係在通聯紀錄之8月間，於原審審理時，卻證述係在98年10月28日到北港分局製作筆錄前1、2天等語，衡情證人吳福瑞因該次於北港分局製作筆錄，並經員警採尿送驗，因對於該次情況與特別經驗相互連結之故，自然記憶較為深刻、清晰。綜上，證人吳福瑞其所證述只有一次之交易毒品海洛因之時間點，究竟是否為公訴意旨所指之「98年8月23、24、25、26、27日」通聯紀錄之某一次，即屬有疑，且此瑕疵顯係影響毒品交易之重要關係事項，則被告是否於98年8月間23日至27日間某一日販賣毒品予證人吳福瑞，實難以僅憑證人吳福瑞上開具有瑕疵之證述即加以認定。
⒋至於被告是否於98年10月28日前1、2天販賣海洛因一次予
吳福瑞部分，核與本案起訴之事實無涉，應請檢察官另行偵查，併此敘明。
㈡關於販賣海洛因予林加清部分：
⒈證人林加清於98年11月4日偵查中證稱：其向被告王志仁
購買毒品而認識被告。其會用弟弟的手機打電話給王志仁，通聯記錄顯示98年8月16、17、18、23、24、25、26日時間，其有以弟弟的手機0000000000號電話與王志仁持用0000000000號電話聯繫，要問被告有沒有毒品，有時候有毒品，有時候沒有毒品，其向被告買過2次毒品海洛因，每次500元，就是上開通聯記錄的其中2次，在其住處附近交易等語（偵查卷第162頁至第164頁）。然其於99年8月24日原審審理時卻證稱：其並無向被告購買毒品，撥打0000000000號電話是其綽號為「水果」之朋友的，是要找該名朋友「水果」聊天等語（原審卷第97頁至第98頁）。
於本院審理時則具結證稱：我於98年8月16、17、18、23、24、25、26日撥打多次0000000000號電話，是要打給綽號「水果」之朋友的，是問他在不在家，要找他聊天、找他玩，雖認識被告，但沒有用這支電話與被告聯絡。我在偵查中證稱我用這支電話與被告聯絡是要購買毒品一情，是警察叫我這樣講的，我在偵查中所言不實，我願負偽證罪責等語（詳本院卷第107-110頁）。是證人林加清上開於偵查、原審及本院審理中證述之情節，已有兩歧。
⒉查證人林加清雖於偵查中證述有借用其弟弟0000000000號
電話與被告王志仁持用0000000000號行動電話聯繫等語，但其於原審及本院審理時竟翻異前詞，證述上開0000000000號行動電話為綽號「水果」之成年男子所持用，有如上述，惟核與本院前開認定0000000000號行動電話於98年8月27日被告被查獲前之8月23、24、26、27日，係由被告持有使用中之情（詳前開轉讓海洛因予方宋旗部分之論述）不符。然98年8月16、17、18日之通聯紀錄僅能證明證人林加清與持用0000000000號行動電話之人間有以電話聯絡之行為，並【未能顯現實際通話之人或其間之通話內容】；另98年8月23、24、25、26日之通聯紀錄僅能證明證人林加清與持用0000000000號行動電話之被告間有以電話聯絡之行為，但【未能顯現其間之通話內容】。此外，並由0000000000號行動電話之申登人資料（原審卷第53頁）觀之，上開電話為「黃林硤」所申辦，並非被告，縱輾轉經由綽號「水果」之成年男子或他人交付被告使用，然被告辯稱該支電話是於98年8月27日經警察查獲扣案，但是在查獲前3、5天才由一名綽號為「水果」之成年男子借其使用等語，雖與本院前開認定該支電話於98年8月27日被告被查獲前之8月23、24、26、27日，係由被告持有使用中之情大致相符，然仍無法確認「究竟何時開始」係在被告王志仁使用中。綜上，證人林加清上開於偵查中證述於98年8月16、17、18日與王志仁持用之0000000000號電話聯繫一節，仍無法確認。
⒊退步言之，縱使證人林加清是與被告通話，其中之通話是
否確實談論到毒品交易內容，其又是何時向被告購買毒品，是否係於上開通聯紀錄之時間，僅憑【無通話內容】之電話通聯記錄，能否作為證人林加清於偵查時之證述之補強證據？誠屬有疑。是尚難僅以證人林加清於偵訊時之證述，而認為其前開證詞可信，而直接推認被告有販賣海洛因予林加清之犯行。
⒋至於證人林加清是否構成偽證罪，應請檢察官另行偵查，併此敘明。
㈢關於販賣海洛因予吳有昌部分：
⒈證人吳有昌於98年11月4日偵查中證述：其所持用0000000
000號電話是其弟弟申請的，但都由其使用，其因朋友介紹而認識王志仁，打電話給被告王志仁，是要買毒品海洛因。98年8月24日是在墾地里的產業道路，向王志仁買500元1小包的海洛因，一手交錢一手交貨，王志仁是騎紅色的機車來，其也騎機車去，約在上開地點見面；98 年8月26日這一次也一樣在墾地里的產業道路買500元1小包的海洛因等語（偵查卷第179頁至第180頁），其於98年8月24日原審審理時亦為相同證述（原審卷第98頁背面至第100頁背面）。
⒉然同前所述，通聯紀錄僅能證明證人吳有昌以0000000000
號與0000000000號行動電話持用人間有以電話聯絡之行為，並未能顯現實際通話之人或通話內容。復觀諸上開0000000000號與0000000000號行動電話通聯紀錄（原審卷第61頁至第62頁），於98年8月26 日當天，0000000000號行動電話使用者（受話者）之基地臺位置，從15時49分至16時09分，再從20時40分至41分許，與證人通話後是位於雲林縣「二崙鄉、崙背鄉」，顯然該持用上開行動電話之人，是否確實為證人吳有昌所述，親自騎機車於當天到雲林縣○○○鎮○○里○○○○道路交付毒品之被告？並非無疑，蓋被告為交易區區500元之毒品，從「二崙鄉、崙背鄉」至「虎尾鎮墾地里」，再返回「二崙鄉、崙背鄉」，前後計4小時30分之久，顯無經濟效益，此舉有無違背常情？不無疑義，況亦【無確切通話內容】以資憑信；另由98年8月24日當天之電話通聯紀錄內容觀之，0000000000號與0000000000號行動電話聯繫之後，0000000000號行動電話使用人之基地臺位置雖有往雲林縣虎尾鎮（定遠新村）移動，然【無確切通話內容】，自無法推認以電話聯絡必然係為毒品交易之聯繫。
⒊綜上，僅憑【無通話內容】之電話通聯記錄，能否作為證
人吳有昌於偵查時之證述之補強證據？誠屬有疑。是尚難僅以證人吳有昌於偵訊時之證述，而認為其前開證詞可信，而直接推認被告有販賣海洛因予吳有昌之犯行。
㈣末查，被告經警扣得第一級毒品海洛因粉末10包（毛重3.2
公克，合計驗餘淨重0.60公克）及甲基安非他命顆粒8包（毛重2.3公克，合計淨重0.7479克，取樣0.0343克〈已鑑析用罄〉，合計驗餘淨重0.7136克），經分別送往法務部調查局、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確實含有海洛因成分及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月15日調科壹字第09823024790號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年10月7日憲直刑鑑字第0980001745號鑑定書各1份（偵查卷第22頁、第23頁）在卷可憑，被告持有大量毒品海洛因與0000000000號行動電話1支，固然可疑，惟被告有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，且被告於查獲上開毒品之同時，亦經查扣施用毒品用具注射針筒1支及塑膠鏟管1支，均於被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪案件（原審法院98年度訴字第861號、98年度易字第630號），諭知宣告沒收銷燬之，此有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官98年12月21日雲檢家水字第34596號扣押（沒收）物品處分命令（偵查卷第200頁）可佐，是尚難僅憑扣案之毒品，即得作為被告有販賣第一級毒品海洛因犯行之補強證據。
㈤綜上所述，被告王志仁經警查扣持有第一級毒品海洛因10包
與上開0000000000號行動電話，固然可疑，然公訴意旨所指出證人吳福瑞、林加清、吳有昌於偵查中之證述，係屬施用毒品者之單一指述，且證人吳福瑞、林加清於偵、審中之證述有前後不一之情形，是否與事實相符，仍有疑問，而證人吳有昌之證述，亦與客觀事證有不相合之情形，有如前述，且均無法藉由【無確切通話內容】之通聯紀錄加以補強，說服本院得出被告確實有販賣第一級毒品海洛因之有罪心證，即檢察官所指被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，仍有合理懷疑存在，其舉證自難謂已達一般人可確信其為真實之程度。從而，揆諸上開說明，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告被訴販賣第一級毒品罪部分，應諭知被告無罪之判決。
五、原審審理結果，認不能證明被告有販賣第一級毒品之犯行而諭知此部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 100 年 2 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。