臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第961號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 兵建宏上列上訴人因被告妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第1861號中華民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第9112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
兵建宏共同傷害人之身體，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同以強暴使人行無義務之事，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、兵建宏於民國98年1月7日凌晨3時許，夥同其餘不詳姓名成年男子四人，在臺南市○區○○路二段261號「緋聞PUB」，基於共同傷害之犯意，由兵建宏在旁叫囂，推由其中一名不詳姓名，身高約一七０公分，三十歲之成年男子持類似槍枝之鐵製物品毆打楊金虎，其餘共同前往之另三名成年男子亦基於共同傷害之犯意，或持冰桶、或徒手毆打楊金虎，致楊金虎受有上、下唇撕裂傷、門牙共6顆斷裂等傷害。兵建宏與其同夥共五人，並基於共同使人行無義務之事之方式，由該名持槍之男子以強暴方式，喝令楊金虎及其同行友人劉祐顯坐下，阻止楊金虎及劉祐顯呼叫救護車就醫及報警，使楊金虎、劉祐顯行無義務之事，達相當時間，嗣警獲報前往處理，始悉上情。
二、案經楊金虎訴由臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一五九條之五定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於原審及本院表明均同意列為證據（見原審卷第十二至十五頁、本院卷第三十頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承案發當時，伊確實有前往緋聞PUB，惟矢口否認有何傷害及妨害自由之情事，辯稱：伊未傷害告訴人，亦未妨害自由，當時因為緋聞PUB沒有位置，伊是在外等候云云。惟查：
㈠告訴人楊金虎於上開時間前往「緋聞PUB」遭人毆傷及遭人
以暴力方式喝令坐下不得離去等情，業據告訴人迭於警詢、偵查及審理時陳明：「只有一人持鐵製槍柄毆打我嘴部，對方總共有五、六人，都不認識。毆打我的人及其同夥，係隨桌找人，但不是均用槍支、有的用冰桶，有的則是徒手。」（見警卷第5頁）、「（加害人）鼻子是鷹勾鼻，身高一七０幾公分，很高大，頭髮短」（見核交字第三一二五號卷第五十七頁）、「他們先砸，砸完之後，就到後面，他們五個人不是一起，是前前後後，打完那個人之後就打我了」、「他說不可以打電話，叫我們收起來」（見原審卷第一二八、一三四頁）、「因為當時我們面對面，相隔約五○公分至一公尺之內，所以我可以確定是被告」、「被告穿淺米色夾克」（見本院卷第五○頁背面、五一頁）等語明確，並有告訴人提出郭綜合醫院診斷證明書為證（核交字第三一二五號卷第二一頁），復有報案紀錄（見原審卷第三四頁）及證人朱逸群、曾若媛當庭繪製之PUB現場圖（見原審卷第一六四－一六七頁）可參，足認告訴人指訴非虛，確有於上開時、地，遭人毆傷及遭人喝令坐下不得離去之情事。
㈡又證人曾若媛（緋聞PUB負責人）證稱：「事故現場離我一
公尺，我看到動手的人並不是身分證影本的人（指兵建宏），我看到打人的人身高不到一七０公分，是瘦小的人」、「身分證影本的人（被告兵建宏）也在現場，滋事的人是一群人，沒有辦法去特定到底是何群人，．．．」、「我出來時警察盤問是高大的人，我沒有看到他動手打人，該人只是在旁叫囂」（見核交字第三一二五號卷第三十一頁）。「如果當時他（指被告兵建宏），就是只有叫囂聲，我沒有看到他打人。」、「我有看到兵建宏。」、「（你講的叫囂的人指的是兵建宏，是身份證上面那個人?）應該是」（見原審卷第一一三頁）、「你確認手中拿東西的人，不是身份證影本那個人？）沒有這麼高大」、「（滋事的人）看來比有拿東西的人（打人的人）高大」（見原審卷第一○○、一○二頁）。另證人劉祐顯（與告訴人一同前往緋聞PUB之友人）則證稱：「打楊金虎的人男性，約一七二公分左右，體格魁梧、約三○歲，頭髮可能是平頭」、「拿槍打人的身高大概不會比我高，我身高約一八０公分（見核交字第三一二五號卷第四七頁、原審卷第二○五頁）、「就只有穿淺色衣服那個人我確定（是滋事者之一）」、「(照你這樣講穿淺色衣服的那個人就是打楊金虎的那個人?）我只確定他們是同夥的，誰打的我沒有看到」、「（警員那時候去跟兵建宏拿證件的時侯，他是穿淺色衣服嗎？）應該是」、「（那你坐在那邊的時侯，看到拿槍打楊金虎的人是穿淺色外套？）他們是同夥，但是站在楊金虎那邊旁邊的人，我看得到有一個人是穿淺色衣服」、「我只確定他們是同夥」（見原審卷第二○
四、二二七、二二八頁）、「對方叫我坐著，且不可以打電話」（見核交字第三一二五號卷第五○頁）、「因為楊金虎被打時，他與對方對看十幾秒，楊金虎還問對方是否打錯人，對方回說打錯人又怎樣，對方叫我坐著，且不可以打電話」、（見核交字第三一二五號卷第五十三至五十四頁），則依案發當日在場證人曾若媛、劉祐顯之證詞及對照上開告訴人之指述，可知①當日在緋聞PUB滋事者有一群人；②被告也在現場，被告並未動手毆打告訴人，僅在現場叫囂；③打人的人是瘦小的人，身高約170公分左右，年約三十歲，身材沒有被告高大；④被告案發當日穿淺色衣服，與拿槍打楊金虎的人是同夥；⑤該持槍打人之人叫告訴人及劉祐顯坐下，且不可以打電話叫救護車及報警；參以被告自承伊當日有至緋聞pub現場，並穿卡其色外套（見原審卷第二九一頁）。又被告著身高著一般布鞋，約一八二公分，業據原審當庭丈量屬實（見原審卷第一○四頁），核與證人曾若媛、劉祐顯證述該當場叫囂滋事者之穿著、身高等特徵極為相近，且被告之鼻子有下彎現象，但不是很明顯，業據本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄可稽，並對被告鼻子有下彎特質拍攝照片三張附卷（見本院卷第五八頁背面、第六二頁），亦與告訴人楊金虎指稱加害者具有鷹勾鼻之特徵相同（見核交字第三一二五號卷第五十七頁），足認被告於案發當日，確有夥同該身高約一七０公分左右，年約三十歲之男子及其他不詳姓名之成年三名不詳姓名成年男子，至緋聞pub現場，其雖未動手毆打告訴人，然有於一旁叫囂助陣等情，至為明確。而本件告訴人因該身高約一七０公分左右，年約三十歲之男子持槍毆打，受有事實欄所示之傷害，亦有郭綜合醫院診斷證明書可參，且告訴人受傷，一直到員警到場，才叫救護車送醫，業據證人李進鵬（承辦員警）證稱在卷（見原審卷第二六九頁），且本件係由緋聞pub隔壁另一家pub之服務生向證人許仁泓（當時在隔壁pub之客人）借用手機打電話報警等情，業據證人許仁泓於本院審理時證稱在卷（見本院卷第四九頁），以告訴人當時受傷流血，需縫合九針，且門牙有六顆斷裂（見核交字第三一二五號卷第二一頁之診斷證明書）之情形，其傷勢並非輕微，若告訴人及證人劉祐顯未遭人喝令不得離去，豈有未立即報警及電叫救護車送醫，而係嗣後警察前來，始為告訴人叫來救護車送醫？足認證人劉祐顯證稱告訴人當日有經該持槍毆打之男子喝令其與告訴人坐下，並禁止渠等打電話報警及就醫等使人行無義務之事之情事，至為明確。被告既於其夥同前往之其他四名鬧事者毆打告訴人及該名持槍毆打告訴人者，喝令告訴人及劉祐顯坐下，並不准渠等打電話報警及叫救護車時，且在現場叫囂，是以被告應有與該不詳姓名之成年男子四名滋事者（含身高約一七０公分左右，年約三十歲之男子持槍毆打告訴人之成年男子），有共同傷害告訴人及共同使告訴人、劉祐顯行無義務之事犯行，可堪認定。
㈢告訴人雖於警詢及偵查中均指認被告就是持槍毆打之人（見
警卷第6頁）、「被告用槍打我，不讓我打電話、出去」、「（警察到時）當時門口就只有被告及他二個朋友、我、警察，所以我不會認錯人，我確認就是被告打我的」（見核交字第三一二五號卷第十九、五十七頁）。惟告訴人於本院準備程序時陳稱：雖然被告沒有打我，．．．，打我的是他的小弟，我在警詢中之所以會說毆打我的人是兵建宏，是因為被告說「我打你又怎樣」（見本院卷第三三頁）及本院審理時法官進一步詢其「到底是兵建宏打你還是他發號施令？」乃陳稱：「被告沒有打我，但是因為（我對他們說你們打錯人），被告說『打錯人又怎樣』，．．．，所以我之前才會說是他打的。我所謂的『被告打我』的意思是他們是受到被告指使，所以我認為他（指被告）也有打我，我不懂法律的用語，所以我主觀認為兵建宏打我。」（見本院卷第五三頁）。是以告訴人係因被告在現場對其嗆說「打錯人又怎樣」，告訴人主觀上認被告係毆打伊之人，故於警詢及偵查中為「被告是打我之人」之陳述，告訴人既於本院審理時已補充更正如上，則其於本院審理時之證述，應可採憑。要不能因其警、偵訊中之指述與審理時之證述不一，而認其指述被告為加害人一節係屬無稽。又告訴人雖陳稱「（你認為打你的人是受到被告指示而打你？）我認為是這樣，因為被告在發號施令。」（見本院卷第五十二頁背面），雖證人曾若媛僅證稱：伊看到身份證影本之人（即被告）在旁叫囂」（見核交字第三一二五號卷第三十一頁）。證人曾若媛並未有證述「被告在場發號施令」，然本件被告既與其他四位同夥之人到場，由同夥之人下手打告訴人，而被告在旁叫囂未出手，此情證諸經驗法則，被告未出手，而只叫囂，被告自屬居於發號施令之位置，否則豈有只叫囂而未出手，甚至對告訴人反嗆「打錯人又怎麼樣」之理？㈣證人即員警鄭文慶於原審出具職務報告書以：「當時健康路
緋聞pub門口剛好有二男一女穿越馬路到對面準備開車要離開現場，．．．職再詢問楊金虎是否．．持槍柄打你，楊先生稱並不確定。」（見原審卷第二三頁），及證人鄭文慶於原審詰問時證稱：我有拿（被告之證件）給楊金虎指認，但他當時不能很確定確認說這個證件上的人毆打他（見原審卷第二三八頁），證人即另一名承辦員警李進鵬對於鄭文慶是否對李進鵬講到拿證件給傷者(告訴人)指認之情形，則證稱:好像沒有，不清楚，忘記了（見原審卷第二七○頁）。惟證人鄭文慶上開職務報告書所指：「告訴人不能確認毆打告訴人者是否為被告」一節，因告訴人嗣於本院審理時，證稱：被告並未打伊，只是在旁叫囂，惟與持槍打伊者係同夥等語，已如上述，自不能因告訴人不能確定證件上被告照片是否為毆打告訴人之人，即為有利被告之認定。又告訴人於警詢時陳稱：「對方共開二部車，其中一部我朋友（劉祐顯）有看到是白色自小客車（車號0000－00），另一部則沒有看到等語（見警卷第六頁），而該車號0000－00車種乃賓士牌車輛，並非如告訴人所陳在現場滋事者係開喜美車輛離開（見原審卷第一九九頁），而且該賓士車號0000－00車輛均由車主紀佩均每天早晨接送其子上學使用，未借予他人使用等情，有車號查詢汽車車籍及經紀佩均證稱在卷（核交字卷第三一二五號卷第六、二十六頁），是以上開車號0000－00汽車，顯非被告及其他滋事者搭乘離開案發現場之交通工具，告訴人轉述劉祐顯關於滋事者係開喜美車號0000－00汽車離開之記憶，恐有錯誤。證人劉祐顯會發生上開記憶錯誤之情形，恐因案發當時為凌晨三時許，係因夜間光線並不明亮，加以告訴人遭毆打受傷，現場極為混亂，證人劉祐顯既要照護告訴人，又要向承辦員警敘明告訴人受傷之經過，一時間，誤看車牌號碼或誤記車牌號碼所致，亦不能以其對上開車號錯誤供述，遽以認定被告非本件之加害者。
㈤至證人張智瑋（被告友人）雖證稱：我們真的沒有動手打人
、我跟他（被告）一起出來的，我跟他進去，店裡沒有位子，就出來了、我沒有看到任何異狀，因為吧台沒有位子，我就出來了等語（見核交字第三一二五號卷第四一頁）。惟證人張智瑋係被告同行之友人，其證詞難免偏頗被告，不能盡信，且與前開證人劉祐顯、曾若媛及告訴人證述情節不符，自不能為有利被告之認定。又證人即PUB員工朱逸群證稱伊看到告訴人（受傷）衣服上、胸前有血(見原審卷第八二頁）、忘記那一天有無看到兵建宏先生（見原審卷第六九頁），又本案事故發生地緋聞PUB店內視錄影設備因故障，因此未錄到案發當時之畫面，本案因臺灣臺南地方法院未核准執行搜索，故未查扣到作案槍枝，有台南市警察局第六分局98年7月24日南市警六刑字第09846201020號函可稽（見核交字第三一二五號卷第34頁），惟被告夥同四名同夥之人，共同傷害告訴人及使告訴人等行無義務之事之犯行，既有上開告訴人、證人曾若媛及劉祐顯之證言可證，被告辯稱：伊未傷害告訴人，亦未有妨害自由犯行，當時因為緋聞PUB沒有位置，伊是在外等候云云，即無足取。
㈥綜上所述，被告上開共同傷害及共同使人行無義務之事之犯行，罪證明確，應予依法論科。
二、核被告所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及刑法第三百零四條第一項之強制罪。按行無義務之事本質上即有拘束被害人自由之性質，本件被告夥同前往現場之年約三十歲，身高一百七十公分左右之成年男子喝令告訴人楊金虎坐下，並不准楊金虎及劉祐顯呼叫救護車及報警，其意在使楊金虎及劉祐顯行無義務之事，其犯意不在私行拘禁或剝奪楊金虎及及劉祐顯之行動自由，至為明確，是被告此部分犯行應成立刑法第三百零四條第一項之強制罪，公訴人以被告成立刑法第三百零二條之限制行動自由罪，容有誤會，起訴法條，應予變更。又本件告訴人所受傷害及告訴人、證人劉祐顯遭強暴行無義務之事，雖為其他四名不詳姓名之成年男子（含該年約三十歲，身高一百七十公分左右之男子）所為，然被告既夥同該四名男子前往，並於該四名男子毆打告訴人及喝令告訴人及劉祐顯不許離去時，在場叫囂，發號施令，甚至對告訴人回嗆：「打錯人又怎麼樣？」，被告其雖未親自下手實行傷害及強制犯行，惟實居於領導、指揮地位，亦可視為共同之行為實施，而與其他四名（包括該年約三十歲，身高一百七十公分左右之男子）滋事之行為者成立共同正犯。被告以一行為同時使楊金虎及劉祐顯行無義務之事，應依刑法第五十五條第一項之規定，從一重之強制罪論處。公訴意旨雖未就被告對劉祐顯行無義務之事犯行部分論列，惟此部分與起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告所犯上開傷害罪及強制罪二罪間，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰。
三、撤銷改判理由：原審以被告對告訴人楊金虎傷害及妨害自由部分，其犯行尚屬不能證明，因而諭知無罪，固非無見。惟查：原審漏未審酌證人曾若媛證述：「我沒有看到他動手打人，該人只是在旁叫囂」（見核交字第三一二五號卷第三十一頁）、「如果當時他，就是只有叫囂聲，我沒有看到他打人」、「（你講的叫囂的人指的是兵建宏，是身份證上面那個人?）應該是」（見原審卷第一一三頁）及「就只有穿淺色衣服那個人我確定（是滋事者之一）」、「(照你這樣講穿淺色衣服的那個人就是打楊金虎的那個人?）我只確定他們是同夥的，誰打的我沒有看到」（見原審卷第二二七頁）等語，並與證人劉祐顯、告訴人楊金虎前開供述，互相勾稽，足認被告有與該身高約170公分左右，年約三十歲之成年男子，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，乃原判決疏未詳查，以被告之身高、體貌與證人劉祐顯及曾若媛證稱出手侵害告訴人法益者之特徵並不相同，因而認被告並無傷害及妨害自由犯行，因而諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴意旨主張被告有傷害及妨害自由犯行，因而指摘原判決此部分認定事實及採證不當，為有理由，原判決既有上開可議之處即難予維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告夥同數人，在公共場所滋事，毆打告訴人成傷，並對人以強暴方法行無義務之事，且對社會治安之危害非輕，歷經警、偵、審均否認犯行之事後態度，並斟酌告訴人所受傷害之程度等一切情狀，認以量處如主文第二項所示之刑為適當，並定其應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、本件與被告夥同前往之該不詳姓名，身高約一七○公分，三十歲之成年男子持以毆打被告之類似槍枝之鐵製物品一支及被告夥同前往之另一名成年男子持以毆打告訴人之冰桶一個，雖為共犯供犯罪所用之物，但並無證據證明為被告或其他共犯所有，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第十一條、第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零四條、第四十一條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書，被告不得上訴。
傷害部分，不得上訴。
書記官 王薇潔中 華 民 國 99 年 12 月 29 日附錄本案論罪科刑條文全文：
刑法第二七七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
刑法第三０四條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑。