臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 99年度抗字第135號抗 告 人即受判決人 甲○○上列抗告人因傷害案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國99年3月31日裁定（98年度聲再字第12號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、抗告人對原審判決傳喚證人劉夙釗、胡郭金珠到庭作證，主張該2人係加害人，其等證稱沒有證據能力。並「非」原審判決和原裁定所作之「然查」。抗告人查閱刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「…而經當事人（被告）於審判程序『同意』作為證據…亦得為證據。」，請參閱抗告人98年5月11日刑事準備㈡狀之第8項及98年6月5日刑事準備㈢狀之第6項，抗告人於審判程序中提出異議，是「不同意」證人劉夙釗、胡郭金珠到庭作證。據刑事訴訟法第158條之3，證人劉夙釗、胡郭金珠「不是單純的證人」而是被告之「加害人」，其等證詞心存怨隙，「沒有」證據能力。再依刑事訴訟法第155條自由心證之「但書」規定，「不得違背」經驗法則及論理法則。據31年上字第1312號判例，所謂經驗法則，係指吾人日常生活經驗所得之定則，吾人日常生活認為被告曾對證人劉夙釗、胡郭金珠提告共同傷害告訴，其等心存怨隙，意圖使被告受刑事處分，作出不實之證詞，其證詞沒有證據能力。綜前述，抗告人於聲請再審之理由第㈠項提出，原裁定「未」依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告不是「同意」而是「不同意」，即不得為證據作出判決，和同法第155條之「但書」規定，不得違背經驗法則，如依前述規定和法則作出裁定，足生影響於原裁定，有利於被告，為此提出抗告。
㈡、請參閱抗告人98年4月22日刑事答辯狀之第2項陳述，98年4月9日下午3時地院調解時，及97年7月16日下午1時50分永康市調解時，被告懷疑告訴人之「誠信」有疑問，被告「心有不平」，告訴人未何「未」立即「要求」報警來處理驗傷，被告認為「小事一件」就離開現場，亦未「要求」驗傷。由上述，使人合理的懷疑，告訴人所持的傷單「傷事有自行製造」之嫌。於98年9月30日審訊時，審判長亦質疑告訴人之「傷單登載」，有庭訊錄音可查證，後經證實，告訴人欲恐嚇取財不遂，才提本傷害告訴案。告訴人於刑事聲請再審狀第㈢項陳述「是告訴人要求法院助其恐嚇取財5萬元」。因此，查證「警局製作」之「錄音帶內容」，「有無恐嚇取財，有其必要性」，警方說無錄音存檔。但是，被告於98年9月30日審理時陳述，願提供「恐嚇取財錄音帶」可查證，而「未於調查」即作出判決之當然違背法令，提出聲請再審，於刑事聲請再審狀之理由第㈢項內。原裁定「未」對此作出裁定，如經裁定，足生影響於原裁定，有利於被告。
㈢、原裁定認為當時狗未上狗鏈…其狗自可奔開走避或狺吠抗拒。被告於98年4月22日刑事準備狀之第1項事實爭點之陳述…我的提起抗議（吠叫），告訴人繼而以木棍虐打我的狗（合符論理法則）「此係連續性行為」，新聞報導亦是如此「狗吠就打」的定則。因此，被告依刑法第24條，因避免我的狗繼續被虐打，出於不得已之推扯行為。被告亦為告訴人及劉鳳釗共同抓傷，有驗傷單為證。抗告人陳述本案訴狀及98年10月26日刑事聲請再審狀之理由第㈡及㈤，並「非」原裁定認為「未連續」、「業已過去」、「被告出手毆打告訴人係出於傷害告訴人之意思」。原裁定違背刑事訴訟法第155條自由心證之「但書」，不得違背經驗法則及論理法則。原裁定「未」對上述聲請再審作出裁定，如經裁定，足生影響於原裁定，有利於被告。
㈣、如果，恐嚇取財5萬元，已遂，就「沒有」本傷害案。因此，恐嚇取財否，是本傷害案之「重要證據」，所以抗告人於刑事聲請再審狀之理由㈣陳述，於98年9月16日刑事準備㈣狀第2項呈請調查，係告訴人恐嚇取財5萬元不遂，才訴請法院要求助其恐嚇取財5萬元。抗告人又於98年9月30日審理庭時，願提供「告訴人恐嚇取財5萬元，不遂」，才提本傷害案告訴之「錄音證據」。原裁定「漏未」裁定，如經裁定，足生影響於原裁定，有利於被告。
㈤、綜前所述，原審判決足以影響於原判決之重要證據漏未審酌，原裁定亦漏未裁定，特於法定期間內提起抗告，請撤銷原裁定，更為適當之裁定等情。
二、原再審裁定以：
㈠、本件聲請人（即受判決人）甲○○與告訴人胡郭金珠於97年
4 月13日下午4時許，在臺南縣永康市○○街○巷○○弄○○號前，因甲○○之狗吠叫乙事，雙方發生爭執，甲○○基於傷害他人身體之犯意，持雨傘毆打胡郭金珠之右後背及頭部，嗣在場民眾劉夙釗見狀，隨即拉扯甲○○手中之雨傘，致該雨傘斷成二截，惟甲○○仍徒手掐住胡郭金珠之脖子，致胡郭金珠受有頭部外傷、左膝挫擦傷、右肩挫傷等傷害案件，前經原審於98年10月14日以98年度簡上字第76號判決聲請人犯傷害罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定等事實，業經原審調取上開案卷核閱無訛。
㈡、又聲請人對於上揭原審98年度簡上字第76號確定判決聲請再審，其所指稱之再審事由，無非係以；①原審確定判決所憑之證人劉夙釗及胡郭金珠之證言，聲請人於原審業以該二證人並非單純之「告訴人」，而是本件傷害之「加害人」，其等證詞有報復聲請人之合理懷疑，不能採為認定聲請人犯罪之證據等理由，依刑事訴訟法第159條規定聲明異議，然原審漏未審酌刑事訴訟法第155條第1項但書「不得違背經驗法則及論理法則」之規定，仍採為對聲請人定罪之證據，顯然有違背經驗法則及論理法則。②又原審認定聲請人犯罪之證物為聲請人所有之雨傘柄1支，聲請人於98年1月10日答辯狀第三項即已說明該雨傘柄係用於管訓聲請人之狗吠，或雨天之用，與告訴人推扯時不及放下之故，並未用於毆打告訴人，聲請人於警詢坦承與告訴人「互毆」，乃係認知之誤解，實際上二人是「相互推扯」，此均於庭訊時陳明，然原審判決亦漏未審酌。③另聲請人於原審主張告訴人與聲請人於臺南縣復興派出所協調賠償事宜當時，告訴人之子曾向聲請人陳稱是要讓聲請人吃免錢飯（即坐牢），才告聲請人傷害等語，並聲請原審向復興派出所調取協調當時錄音帶，查證告訴人係向聲請人恐嚇賠償不成而提起本件告訴乙節，聲請人非常確定該協調錄音帶係由警員張貴春所錄製，但原審對上述聲請調查之證據未予調查，即屬刑事訴訟法第379條第10款「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令。④再者，原審量刑審酌聲請人僅因細故，動輒出手傷人，殊屬不該，且未與告訴人達成民事和解賠償其損害等情狀，事實上是告訴人先對聲請人之狗噴水並以木棍虐打狗，聲請人基於緊急避難行為，而與告訴人推扯，是告訴人與證人劉夙釗共同傷害聲請人，有聲請人之奇美醫院驗傷單為憑。然原審對前揭重要證據均漏未審酌等意旨。
㈢、然查：⒈聲請人對原審傳喚證人劉夙釗、胡郭金珠到庭作證，主張該
二人係加害人，其等證詞無證據能力，依刑事訴訟法第159條之5規定聲明異議乙節，業經原審確定判決理由欄「壹：程序方面」第（一）段內記載：「刑事訴訟法第159條之5係被告以外之人於審判外之陳述所為之規定，而本院以證人身分傳喚劉夙釗、胡郭金珠到庭作證，係審判時之陳述，且依法具結，有證人結文2紙在卷可憑（見原審卷2第88、89頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，自有證據能力，至於渠二人證詞之證明力，則依同法第155條第1項規定由法院本於確信自由判斷。」等內容；且原審確定判決以告訴人胡郭金珠於原審98年9月30日審理時具結證述聲請人持雨傘打伊右後背及頭部之情節，核與同日證人劉夙釗結證稱看到聲請人拿雨傘往胡郭金珠頭部猛打等語相符，復有告訴人當庭提出聲請人所有遺留案發現場之雨傘柄1支可資佐證，及告訴人之97年4月13日行政院國軍退除役官兵輔導委員會永康榮民醫院診斷證明書、97年4月16日國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書各1紙在卷可稽等相關證據，據以認定告訴人胡郭金珠及證人劉夙釗指證聲請人以雨傘毆擊胡郭金珠之證述，應足憑信，並就聲請人質疑胡郭金珠、劉夙釗就伊與告訴人衝突起點係在何處，證述不一乙節，說明告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）等採證理由，亦無違背經驗法則或論理法則。聲請人空言指摘原確定判決採證違背經驗法則及論理法則，自難認有理由。
⒉又聲請人於原審主張其與告訴人於臺南縣警察局復興派出所
協調賠償事宜時，告訴人之子曾稱是要讓聲請人吃免錢飯（即坐牢），才告聲請人傷害，並聲請向該復興派出所調取協調當時錄音帶查證乙節，亦經原審依據聲請人之聲請，向臺南縣警察局永康分局函查該局所屬復興派出所於97年4月26日受理聲請人與告訴人之傷害案件時，於製作筆錄前有無先行協調？協調時有無錄音？若有，請檢送該錄音光碟過院等事項，此有原審98年6月12日函文在卷可稽（見原審第二審卷第158頁），並據臺南縣警察局永康分局函復說明該局經向當時受理聲請人與告訴人傷害案件之承辦員警張貴春查詢結果，經該承辦警員告知聲請人與告訴人當時在復興派出所製作筆錄前，兩人有自行私下協調，但協調時並無錄音存檔等內容，亦有該分局98年6月26日南縣永警偵字第0980013076號函在卷足憑（見原審第二審卷第59頁）。且經原審以此部分業經聲請人另行對告訴人及其子提出恐嚇告訴，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官對告訴人胡郭金珠及其子胡海明二人均為不起訴處分確定在案，況且姑不論告訴人或其子是否出此言語，亦與聲請人出手傷害告訴人乙事，兩不關涉等理由，審認聲請人此部分聲請並無從證明聲請人所稱告訴人係因對其恐嚇賠償不成而提起傷害告訴等情詞為真（見原審判決理由欄內「貳：實體方面」第一段之①論述）。聲請人猶指稱原審對其此部分聲請調查之證據未予調查云云，顯屬非真。
⒊再者，聲請人另以原審漏未審酌其於原審主張伊與告訴人係
「相互推扯」，並非「互毆」，伊係為避免其狗繼續被告訴人噴水、虐打，才行緊急避難等情節，及其辯護人主張聲請人之行為係屬正當防衛等辯護意旨。然聲請人及其辯護人此辯解及辯護意旨，復迭據原審於判決理由內說明刑法第23條正當防衛及第24條緊急避難行為之構成要件，並以聲請人於原審自承其狗於案發當時並未上狗鍊，其狗可來去自如，縱告訴人或其孫以澆花器對之不利，其狗自可奔開走避或狺吠抗拒，其狗顯非處於緊急避難之情狀，且毆打告訴人亦非達避險目的之唯一而必要之手段，自無緊急避難而得阻卻違法之可言。又以本件至多僅能證明聲請人之狗確係遭告訴人以澆水器騷擾，惟無證據證明曾遭任何物件碰觸，參以證人劉夙釗於原審理時結證：「（當時有無發現有人在爭吵的事情？）他們之前在距離一百公尺時就有在爭吵了，爭吵的很大聲，我們有聽到，當時我們沒有理會，爭吵的內容大概就是狗、小孩之安全之類的事情。」、「（婦人是否是從你打麻將地方附近先出來後開始吵，還是在很遠的地方就開始吵了？）我聽到時，就已經在遠處吵了，之後吵的更激烈。沒有留意到有人從我們打麻將附近出來。是之後才吵來這附近。」、「（是否離開打麻將的地方去看發生什麼事？）我沒有離開，只有聽到，是我坐的地方可以看到外面，後來看到甲○○拿著雨傘往胡郭金珠的頭一直猛力搥打，．．．」、「（整個過程中，除了甲○○、胡郭金珠，有無小朋友在附近？）有胡郭金珠的孫子在旁邊，還有甲○○的狗在旁邊。」等語，足見聲請人出手毆打告訴人時，其狗遭噴水之騷擾並未繼續，業已過去，況其狗並未上狗鍊，在其自由行動下，顯難控制在固定空間施以騷擾，故聲請人出手毆打告訴人係出於傷害告訴人之意思，而非出於防衛意思至明，尚無適用正當防衛之餘地等內容，論述對於聲請人及其辯護人前揭所辯均非可採之認定理由（見原審判決理由欄內「貳：實體方面」第一段之②、③論述）。聲請人聲請再審理由復指稱原審判決對其前揭主張漏未審酌云云，洵亦非真。
㈣、從而，本件聲請人聲請再審理由所指摘之情節，其於原審判決前業均已提出，並經原審予以調查及判決指駁，也敘明捨棄不採之理由，參酌前揭判例意旨，聲請人自不得再據為聲請再審之事由。是本件並無聲請人所指之再審理由，應以裁定駁回之等語。
三、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，同法第421條定有明文。又所謂「重要證據漏未審酌」，係指第二審判決前「已經提出」之重要證據未予審酌，且該證據必須「可認為足以動搖原判決事實之認定者」始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由（最高法院28年度抗字第8號、35年特抗字第21號分別著有判例意旨參照）。
四、本件抗告人以證人劉夙釗、胡郭金珠為加害人，不具證人之適格性，原審確定判決所為判決有違經驗法則及論理法則；其願提供「恐嚇取財錄音帶」，然原審未調查即作出判決之『當然違背法令』；『原裁定』認為當時狗未上狗鏈，其狗自可奔走或狺吠抗拒等情，不符新聞報導之狗吠當打定則，違背經驗法則及論理法則；原再審理由陳述，本件係因告訴人恐嚇取財5萬元不遂，其於98年9月30日審理庭時表示願意提供「錄音證據」等，原審確定判決有足以影響於原判決之重要證據漏未審酌，原裁定亦漏未裁定等情。經查：
㈠、有關抗告人於原確定判決案件「不同意」法院傳喚證人劉夙釗、胡郭金珠等到庭作證，認其等係抗告人之「加害人」，而非「單純的證人」，其證詞心存怨隙，沒有證據能力等情。按刑事訴訟之「調查證據」（含傳喚證人）及證據之「證據能力」與「證明力」分係屬不同層次，亦有不同之要件。又刑事訴訟法所稱之「證人」，係指親自見聞事實之人，而是否傳喚證人，須證人所證明之事項，與犯罪之待證事實有所關聯為必要，此係證據調查範疇，核屬法院調查證據之職權。是該證人與被告、告訴人等有無怨隙或利益關係，是否單純之目擊證人，亦或是有利害關係之人，尚非所問。而被告或告訴人是否同意傳喚證人，更非應否傳喚證人之要件。至證人到庭作證之內容是否屬實，係其證言之「證明力」問題，依刑事訴訟法第155條第1項「證據之證明力，由法院本於『確信』自由判斷之。但不得違背經驗法則及論理法則」，自屬法院認定事實之職權。另依刑事訴訴法第159條及159條之5規定，證人於「法院審判外」之陳述（如於警方之陳述），因未經依法具結擔保其偽證刑責，又未予被告反詰問之機會，與保障被告基本防禦有違，原則上並無「證據能力」，不得作為認定被告有罪判決之證據，但如已為被告同意或未為異議，且法院認為適當者，亦得作為證據，此係證據有無「證據能力」問題，與傳喚證人作證，屬應否「調查證據」問題，並不相同，自不能混為一談。抗告人前開抗辯，混淆誤會調查證據、證據能力與證明力之區別，本無足採，原確定判決就此亦論稱：「上訴人即被告甲○○就本院傳喚劉夙釗、胡郭金珠到庭作證，依刑事訴訟法第159條之5規定聲明異議，認渠2人係加害人，證詞沒有證據能力。惟查，刑事訴訟法第159條之5係被告以外之人「於審判外之陳述」所為之規定，而本院以證人身分傳喚劉夙釗、胡郭金珠到庭作證，係「審判時之陳述」，且依法具結，有證人結文2紙在卷可憑（原審卷二第88、89頁），依刑事訴訟法第158 條之3規定，自有證據能力，至於渠2人證詞之證明力，則依同法第155條第1項規定由法院本於確信自由判斷」等情（原確定判決理由欄壹：程序方面（一）所述，原確定判決書第1、2頁），已詳細予以指駁，而為正確之判斷，並無重要證據漏未審酌可言。
㈡、關於原審確定判決認定抗告人犯罪事實之理由，有無違背經驗法則乙節，原裁定（即原審98年度聲再字第12號裁定，下同）就此亦載述：「……且原審確定判決以告訴人胡郭金珠於原審98年9月30日審理時具結證述聲請人持雨傘打伊右後背及頭部之情節，核與同日證人劉夙釗結證稱看到聲請人拿雨傘往胡郭金珠頭部猛打等語『相符』，復有告訴人當庭提出聲請人所有遺留案發現場之『雨傘柄1支』可資佐證，及告訴人之97年4月13日行政院國軍退除役官兵輔導委員會永康榮民醫院『診斷證明書』、97年4月16日國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書各1紙在卷可稽等相關證據，據以認定告訴人胡郭金珠及證人劉夙釗指證聲請人以雨傘毆擊胡郭金珠之證述，應足憑信，並就聲請人質疑胡郭金珠、劉夙釗就伊與告訴人衝突起點係在何處，證述不一乙節，說明告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）等採證理由，亦無違背經驗法則或論理法則。聲請人空言指摘原確定判決採證違背經驗法則及論理法則，自難認有理由」等情（見原裁定書理由欄三、
㈢、⒊所述，見該裁定書第4、5頁），尚無不合，是以，就抗告人辯稱原確定判決採信證人劉夙釗、胡郭金珠等人證詞，有違經驗法則、論理法則等情，顯無可採，自無重要證據漏未審酌之再審事由。
㈢、再抗告人辯稱其願提供「恐嚇取財錄音帶」，然原審未調查即作出判決之『當然違背法令』等情。然查，原確定判決就此亦說明其不採之心證如下：「被告主張胡郭金珠及其子以欲伊吃免錢飯（即坐牢）想向伊恐嚇取財5萬元未果，才告伊傷害云云。查告訴人否認在派出所協調賠償事宜時，其子有對被告稱要伊吃免錢飯，復證稱其與被告協調賠償時並不知道派出所的錄音機有沒有開等語（原審卷二第78、79頁），原審並依被告聲請函調當時協調之錄音紀錄，臺南縣警察局永康分局覆稱略謂：被告與告訴人之傷害案件於本分局復興派出所於製作筆錄前，兩人私下協調時並未有錄音存檔，有該分局98年6月26日南縣永警偵字第0980013079號函在卷可稽（原審卷二第59頁），此部分被告業已提出恐嚇告訴，並經檢察官對胡郭金珠、胡海明為不起訴處分確定在案，詳如前述，且姑不論告訴人或其子是否出此言語，亦與被告出手傷害告訴人乙事，『兩不關涉』」等情（原確定判決理由欄貳：實體方面一、所述，原確定判決書第4頁），就此部分之證據，原確定判決就其何以不採，及不再調查抗告人所稱之「錄音證據」等情，業已說明其心證。而原裁定對此亦敘述認：抗告人此部分聲請並無從證明抗告人所稱告訴人係因對其恐嚇不成而提起傷害告訴等詞為真，抗告人猶指稱原審對其此部分聲請調查之證據未予調查等情，顯屬非真（如原裁定理由欄三、㈢、⒉所述，原裁定書第4頁）。可見抗告人辯稱其願提供「恐嚇取財錄音帶」部分，原審確定判決已說明此與被告出手傷害告訴人乙事，兩不關涉，實際上即屬無調查之必要，原裁定亦說明此部分聲請亦無從證明抗告人所稱告訴人係因對其恐嚇不成而提起傷害告訴等詞為真，自屬無從認為足以動搖原判決事實之認定者，基此，亦無重要證據漏未之再審理由，抗告人所辯，核無憑採。
㈣、另抗告人辯稱告訴人係以木棍虐打其狗，此係連續性行為，其為免其狗繼續被虐打，方有出於不得已之推扯行為，非「未連續」、「業已過去」、「被告出手毆打告訴人係出於傷害告訴人之意思」，原裁定違背經驗法則及論理法則等語，而查，原確定判決就此節略述：「被告辯稱係避免其狗繼續被噴水、被打才行緊急避難云云。然按緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件（最高法院24年上字第2669號判例參照），亦即緊急避難行為在客觀上必須為達避險目的之唯一而必要之手段，參以被告於原審審理時供稱：『（案發當時你的狗有無上狗鍊？）當時沒有上狗鍊，因為我的狗不需要上狗鍊。』等語（原審卷二第86頁），被告之狗既未上狗鍊，縱告訴人或其孫以澆花器對之不利，其狗自可奔開走避或狺吠抗拒，其狗顯非處於緊急避難之情狀，且毆打告訴人亦非達避險目的之唯一而必要之手段，自無緊急避難而得阻卻違法之可言。……查本件至多僅能證明被告之狗確係遭告訴人以澆水器騷擾，惟無證據證明曾遭任何物件碰觸，此自被告供稱：『（胡郭金珠噴你的狗，你有無感覺？）我有發現，胡郭金珠一直噴水，我的狗一直叫。』、『（他一直跟過來，你們有無爭吵？）跟到四、五公尺遠的時候，我有問他為何要噴我的狗，我們就爭吵起來。』等語（原審卷二第85頁背面）即明，另據被告自承該狗並未上狗鍊，其狗自可來去自如，參以證人劉夙釗於原審審理時結證：『（當時有無發現有人在爭吵的事情？）他們之前在距離一百公尺時就有在爭吵了，爭吵的很大聲，我們有聽到，當時我們沒有理會，爭吵的內容大概就是狗、小孩之安全之類的事情。』、『（婦人是否是從你打麻將地方附近先出來後開始吵，還是在很遠的地方就開始吵了？）我聽到時，就已經在遠處吵了，之後吵的更激烈。沒有留意到有人從我們打麻將附近出來。是之後才吵來這附近。』、『（是否離開打麻將的地方去看發生什麼事？）我沒有離開，只有聽到，是我坐的地方可以看到外面，後來看到甲○○拿著雨傘往胡郭金珠的頭一直猛力搥打，．．．』、『（整個過程中，除了甲○○、胡郭金珠，有無小朋友在附近？）有胡郭金珠的孫子在旁邊，還有甲○○的狗的旁邊。』等語（原審卷二第80、81頁），足見被告出手毆打告訴人時，其狗遭噴水之騷擾並未繼續，業已過去，況其狗並未上狗鍊，在其自由行動下，顯難控制在固定空間施以騷擾，故被告出手毆打告訴人係出於傷害告訴人之意思，而非出於防衛意思至明，尚無適用正當防衛之餘地。」等語（見原確定判決理由欄貳：實體方面一、②、③所述，原確定判決書第4、5頁），亦足見原確定判決就此亦說明其心證。原裁定則亦以原確定有如上之說明，而認抗告人「聲請再審理由復指稱原審判決對其前揭主張漏未審酌云云，洵亦非真。」等情（見原裁定書理由欄三、㈢、⒊所述，見該裁定書第4、5頁），業已審認並無抗告人所稱「原裁定未對上述聲請再審作出裁定，如經裁定，足生影響於原裁定，有利於被告」等漏未審酌之情，抗告人就此所辯，亦無足採。
㈤、綜上所述，抗告人所稱有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，均經原審確定判決審酌並說明其心證如上，並無漏未審酌之情，原再審裁定據以認抗告人於原裁定法院所提之再審事由，均與刑事訴訟法第421條之再審要件不符，其聲請再審自無理由，並無不合。從而，本件原再審裁定並無違誤，抗告人猶執聲請再審之相同事由提起抗告，為無理由，自應由本院裁定駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 宋明中以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王薇潔中 華 民 國 99 年 5 月 27 日