臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 99年度聲再字第100號再審聲請人即受判決人 劉昶煌上列再審聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院96年度重上更（四）字第409號，中華民國97年2月5日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院89年度重訴字第19號判決；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第6964號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠、再審聲請人劉昶煌涉嫌共同運輸第二級毒品罪嫌，前經最高法院97年度台上字第4423號判決，以再審聲請人之上訴違背法律上之程式等為由，予以駁回而告定讞。按，再審係為調和實體的真實與判決具體的安定性之矛盾而設之救濟方法；又「有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所定情形之一，或第421條有足生影響判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤而言（最高法院35年度特抗字第21號判例參照），且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因」，最高法院85年台抗字第308號裁定、92年台抗字第480號裁定分別參照。查，本件確定判決存有原事實審法院為判決前已存在，因審判時未經注意，至有罪判決確定後始行發現，且在客觀上顯可動搖原確定判決而使再審聲請人獲有利判決之新證據，是為再審聲請人之利益，依法提出本件聲請。特就本案重要證物之警詢錄音光碟，竟遭台南市警局失職遺失，更顯本件確定判決之事實認定存有重大瑕疵，而有准予再審以維司法公正之必要。
㈡、本案確定判決（即本院96年度重上更㈣字第409號判決）認再審聲請人涉嫌幫助販賣第二級毒品犯行，無非係以：再審聲請人之自白、共犯劉旺聲及周武憲所為不利再審聲請人之供述為據，認再審聲請人與共犯周武憲均係仲介之身分以賺取佣金為主，其等均未有安非他命貨源，而係基於幫助「阿龍」販賣之犯意，介紹買方向阿龍購買，非自行獨立販賣，並藉以賺取佣金云云。惟查：
１、本案確定判決逕以共犯劉旺聲警詢中不利再審聲請人之供述，認定再審聲請人早於本件警方佯裝買毒之前即萌生幫助「阿龍」販毒之犯意，恐尚有疑。
⑴按有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理
由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。
⑵證人劉旺聲於95年3月15日更二審審理中陳稱：「（問：劉
昶煌有無在案發前4、5個月跟你聯絡說有毒品？）沒有。」、「（問：你在6月8日警詢時有說4、5個月前劉昶煌有跟你說手上有糖，糖就是安非他命，有人要買的話就跟他講？）我沒有這樣講，警察說我簽完名就可以回家，我沒有看就簽名了。」等語。核證人劉旺聲上開所證，顯與本案確定判決據以認定再審聲請人早於本件警方佯裝買毒之前即具幫助「阿龍」販毒之犯意之劉旺聲於6月8日警詢中供稱：「四、五個月前，劉昶煌就跟我連絡，說他有安非他命，看有無買主，後來周武憲有跟我說有人要買」等語，迥然有異。而劉旺聲該次警詢之證據能力及筆錄內容是否與其陳述相符，足以辨明再審聲請人犯意之起始及犯行成立與否，詎，經聲請調取、勘驗該次警詢錄音帶，竟經台南市警察局90年8月14日南市警刑經字第77180號函略以「辦公處所遷動，物品參差混裝而無法起出」為由，而未獲果。
⑶依刑事訴訟法第100之2準用第100絛之1第1項規定，司法警
察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；其目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符；若警詢筆錄未全程連續錄音，除有急迫情況且經記明筆錄者外，該筆錄即無證據能力。故若被告或犯罪嫌疑人之詢問或訊問筆錄所載內容，根本無錄音可資核對，而被告或犯罪嫌疑人嗣亦爭執該筆錄內容之真實性，縱被告或犯罪嫌疑人之陳述係出於自由意志之陳述，惟該筆錄所載內容與被告或犯罪嫌疑人之陳述內容就否相符，已無從得知，自令人得存有相當合理之懷疑，是依「罪證有疑，利歸被告」法則，於對該筆錄內容爭執而並無錄音可資核對憑信時，自應推定該筆錄並無該記載，從而排除其證據能力（最高法院88年台上字第5073號判決可資參照），以避免訊問機關惡意不依法定程序訊問被告，抑或藉故（託稱遺失）不提供錄音帶供調查，致侵害被告權益並使法院無從核對其兩者內容之相符與否。
⑷職此，本件警詢時之錄音帶既已遺失，已無法進行勘驗、查
證，則該次筆錄是否全程連續錄音，攸關該警詢筆錄證據能力，非無疑義；此外，該警詢筆錄之內容是否與上訴人之陳述相符，其真憑性為何，亦容有議。況台南市警察局保管錄音證據之失職，其不利亦不應轉由非可歸責之再審聲請人承擔，是若將再審聲請人及劉旺聲等人上開欠缺錄音帶可供核對其內真實性之警訊筆錄之不利益記載擬制為真，不僅有違「罪證有疑，利歸被告」之法則，更有無端將警方失職之不利益轉嫁由再審聲請人承擔之嫌，自難謂符合比例原則及程序正當性原則。詎，本案確定判決就此均漏未說明，逕將該等不利於再審聲請人之警詢筆錄採為判決基礎，又隻字未提其何以不採信劉旺聲上開所為有利於再審聲請人之證述，難謂無理由不備之違誤。
２、本案再審聲請人尚須聯絡「阿龍」前往交付毒品，足資推認當時再審聲請人未持有安非他命毒品可供販賣，其亦未經手毒品價款，實無從認定再審聲請人有何藉此交易獲得利益之事實。反觀之，再審聲請人係受佯裝毒品買方之警員盧天道等人主動要求，並以提供高額佣金為誘，才代為找賣主之過程，足認其係立於幫助買方盧天道等人之地位，聯絡「阿龍」前來交易，尚難據認再審聲請人與「阿龍」有何共同販賣或幫助販賣之主觀犯意聯絡。
⑴查，證人蘇清榮（警方線民）於94年6月13日更一審審理中
結稱：「是『阿道』先問我買毒品之事情，說要買毒品之後，我才去找周武憲……『阿道』有說要代價給周武憲……89年6月8日前周武憲沒有跟我談過何人有毒品可賣，6月8日那天是要談是否有毒品可買，還沒有確認有毒品賣給。」、「我不認識劉旺聲、劉昶煌……他們是經由周武憲介紹來的，就只有介紹與我認識而已，我沒有與他們二人聊過天，……周武憲問他們（劉昶煌、劉旺聲）有無毒品之線路。」等語。證人蘇清榮既為警方線民，其所為之陳述有利於被告之部分，自有較高之憑信性，觀其供述即可證明再審聲請人自始並無從事毒品販賣，始須輾轉循線獲得毒品交易管道。
⑵復查，證人劉旺聲於95年3月15日、95年5月17日更二審審理
中分別證稱：「盧天道、我及周武憲請劉昶煌聯絡有無毒品賣，盧天道並答應有60萬元讓我們3人平分，又說如果8百萬元買毒品有剩，其餘的錢讓我們3人平分。」、「劉昶煌當天下午一點或二點之間到達。（問：劉昶煌到時有無立即聯絡毒品可以買？）聯絡到4、5點才聯絡上有人有毒品要賣。
」、「賣主有談到價錢的事情，劉昶煌有將手機要交給盧天道要盧天道自己跟賣主談價錢，盧天道有叫劉昶煌跟賣主殺價，對方開的價錢是劉昶煌有問盧天道是否接受。」、「我知道劉昶煌要盧天道跟對方（賣主）講，盧天道跟劉昶煌說你要賺60萬元就要直接跟對方講。」及「劉昶煌跟盧天道在談價錢及如何接洽，劉昶煌要盧天道自己跟朱清源講，盧天道不願意，說他不認識朱清源，並說劉昶煌要賺佣金幫他講是會少一塊肉。」等語；復據證人即警員盧天道於一審及更一審審理中證稱：「（第一次拿八百萬元現金給劉昶煌時，他們沒有馬上交毒品給你？）沒有，當時他說要聯絡上線，才聯絡阿龍。」、「（是否與周武憲談到要給60萬元之佣金？）有這麼說。」。
⑶益徵，本件是由佯裝買主之警員，先找線民蘇清榮接洽，蘇
清榮再找周武憲，周武憲再找劉旺聲，劉旺聲再找再審聲請人，惟渠等均未有毒品，再審聲請人乃在佯裝買主之警員提供高額佣金之利誘下，基於幫助買方尋找貨源之意思，幫忙聯絡向「阿龍」買毒，並代替不欲與「阿龍」（朱清源）商討價錢、接洽等交易情節之佯裝買主之警員與「阿龍」接洽，更於案發當時陪同佯裝買主之警員在場等候「阿龍」交貨。基此，再審聲請人既未持有毒品可供販賣，亦未經手販毒款項，復無從認定有何藉此交易自賣方獲得利益，反係受買方佣金所誘，立於幫助買方地位，尋找毒品貨源者，則本件再審聲請人之行為，應與上開判決所示被告情節相同，應不成立共同或幫助販賣毒品犯行。詎，本案確定判決未遑根究明白，遽行判決，誠有所失。
３、退步言，縱認再審聲請人前開所述不足採信，而認再審聲請人涉嫌幫助「阿龍」販賣第二級毒品犯行，然本案查扣毒品之所有人「阿龍」，不論其真實身份係魏隆吉抑或朱清源，就牽涉本案查和之27公斤安非他命毒品犯行部分，均為不起訴處分確定，即未經認定渠2人販賣本件所涉第二級毒品之犯罪，據此，基於幫助犯之共犯從屬性理論，再審聲請人自無幫助販賣第二級毒品之犯行。參諸卷附台灣台南地方法院檢察署檢察官89年度偵字第12365號不起訴處分書（參見證物二），本案查扣毒品之所有人「阿龍」，不論其真實身份係魏隆吉抑或朱清源（渠2人其中l人即為毒品所有人。蓋渠2人於台灣台南地方法院檢察署89年偵字第11775號、12356號偵辦渠等涉嫌販賣第二級毒品案件中之供述，核予劉昶煌本案所述之毒品交易數量、地點、過程等節，大致相符；且渠2人均互指對方為毒品所有人，而非指認毒品為劉昶煌所有；此外，朱清源甚有「於九如一路大高雄加油站對面監視貨車或貨品」之行為），朱清源、魏隆吉既就牽涉本件27公斤安非他命毒品犯行部分，均為不起訴處分確定，即未經認定渠2人販賣本件所涉第二級毒品之犯罪，據此，基於幫助犯之共犯從屬性理論，再審聲請人自無幫助販賣第二級毒品之犯行。
㈢、本案確定判決又以：再審聲請人之陳述、共犯周武憲之供述及證人即警員盧天道之證述，認定再審聲請人與共犯周武憲基於運輸第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，由再審聲請人依「阿龍」之指示，要求買主提供車號00-0000號箱型車交由其開至高雄市○○○路附近交予「阿龍」，俟「阿龍」將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡再審聲請人與被告周武憲前往該處取車，並由被告周武憲駕駛前開箱型車，再審聲請人尾隨在後，將安非他命運至高雄市○○○路大高雄加油站前停放，涉嫌共同運輸第二級毒品犯行云云。惟：
１、再審聲請人主觀上原本即無運輸之故意，僅係基於幫助佯裝買主之警方買受毒品之意思，客觀所為係將廂型車（空車）開至九如一路停放或駕車搭載周武憲前往取車並未涉有毒品搬運輸送之起運行為，顯與運輸毒品罪之犯罪構成要件行為不該當。
⑴參證人即警員盧天道於一審時證稱：「劉昶煌看到錢後，就
到外面打電話聯絡朋友，他朋友說要我們出一輛小貨車去載貨，我們就準備一輛小貨車讓劉昶煌開走，大約半小時，劉昶煌就自己回來，要我們等……」等語，足認，當時係賣方「阿龍」要求佯裝買主之警方出具一輛小貨車，且由佯裝買主之警方供予再審聲請人駕駛前往交付「阿龍」之該車和小貨車，並未運載任何毒品，故再審聲請人此開車前往之行為，自無該當運輸毒品之犯行。
⑵再參共犯周武憲於95年3月15日更二審及96年3月28日、96年
6月20日更三審審理中均供稱：「……4點將近5點我才回去慈香庭餐廳，那時盧天道叫我開車回來，我說叫他們自己開就好，他說高雄他不熟，蘇清榮也不熟，要我開。」、「……開車回來也是警方要我去開我才開的，車子是警方的，他只有叫我開車回來。」及「車子確實是盧天道叫我去開的。」等語；又參證人劉旺聲結稱：「（問：本件是周武憲去開小貨車？）我知道這件事，那天是劉昶煌接到電話，要盧天道去開車，盧天道說要賺這個錢，要自己去開，是盧天道要周武憲去開回的。」等語；復據再審聲請人95年5月17日更二審審理陳稱：「……朱清源說他有安非他命27公斤，我叫跟對方說要一輛車讓他開走，我向對方開一輛箱型車，朱清源說要打一支箱型車鑰匙，到時候叫對方拿8百萬跟他聯絡就好，我把鑰匙拿給對方，對方自己去牽車，朱清源打電話給我說車子放在民生醫院叫對方3人拿8百萬元過去那邊跟他接洽，警察說不要，如果拿8百萬元出去被搶怎麼辦，……後來那3個人叫周武憲把車子開回來，說要賺佣金就是要把車子開回來……」等語。
⑶承前，顯見「阿龍」本係欲佯裝買主之警方前去將價金交付
，並將所購買的毒品載運回來，惟因警方佯稱對「高雄不熟」，並以高額佣金為誘，遂由再審聲請人駕車搭載周武憲前往，由周武憲獨自將箱型車駛回，再審聲請人亦自行駕車返回，此核予共犯周武憲於89年11月17日一審審理中所述：「（問：開車時，有無看到安非他命?）沒有。劉昶煌帶我去，把（車）鑰匙交給我後他就馬上走了。」；及其於90年7月18日90年上訴審審理時陳稱：「（問：是不是劉昶煌尾隨在你後面？）不是的。那時是劉昶煌載我去民生醫院開車的。」等語一致，亦核與證人即員警盧天道於89年12月8日一審審理中證稱：「……之前我們並不知道有劉昶煌這個人，劉昶煌跟我們說要先看錢，我就叫同事邱黃惠山把錢拿進來，劉昶煌看到後，就到外面去打電話聯絡朋友，他朋友說要一輛小貨車去載貨，我們就準備一輛貨車讓劉昶煌開走，大約半小時後劉昶煌就自己回來，要我們等，……一段時間後，我就問他們為何等那麼久，到5、6點時，對方就打電話給劉昶煌，劉昶煌就說貨已經到了，要我們派一個人去把車開回來，我說我們是外地人，對高雄不熟，要被告他們自己去開車回來，後來大家商討結果是由周武憲去開車。」等語相符。
⑷益徵，再審聲請人主觀上原本即無運輸之故意，僅係基於幫
助佯裝買主之警方買受毒品之意思，客觀上所為亦僅係將箱型車（空車）開至九如一路停放或駕車搭載周武憲前往取車，其並未涉有毒品搬運輸送之起運行為，已與前揭判決要旨揭示之運輸毒品罪之構成要件不該當。
⑸退步言，倘認再審聲請人涉有運輸毒品犯行，則姑且不論周
武憲之運輸毒品行為是否係受佯裝買主之警方「陷害教唆」所引起；查，周武憲與再審聲請人於本件案發前素不相識，又觀上開證人所述，當時駛回裝載安非他命毒品箱型車之周武憲，既係「臨時」受拒絕自行前往領貨之佯裝買主之警員指派前往駕車，則其與再審聲請人間又於何時且如何產生運輸毒品之犯意聯絡？此亦據周武憲95年5月17日更二審審理「我與劉昶煌不認識，怎麼跟他們有犯意聯絡。」供述在案。從而，本案確定判決理由內顯無任何再審聲請人與周武憲間如何謀議或行為分擔之記載，憑以認定再審聲請人為共犯關係。職此，本案確定判決僅逕認定再審聲請人與周武憲共同運輸第二級毒品犯行，然其對於再審聲請人係以共謀運輸海洛因之意思，推由周武憲為實行運輸第二級毒品安非他命之構成要件；抑僅以幫助周武憲運輸之犯意，而助成其犯罪之實現？並未究明。亦即，本案確定判決對審聲請人與周武憲2人論以該等犯罪之共同正犯，自應就彼等如何就本件運輸安非他命之行為有何「犯意聯絡」或「行為分擔」詳為論述，始為正鵠。
⑹復且，觀諸本案運輸兩地點間僅相距短短數公里，係在同一
區域內（高雄市三民區），揆前開最高法院27年滬上字第42號判例、92年台上字第103號判決見解，本案顯無由他區輸入或輸出區外之行為，尚難論以運輸罪，此亦經上訴審之判決書理由欄五、中揭示：「……惟查被告劉昶煌、周武憲或係本於販賣或本於幫助販賣之犯意搬運毒品，渠等在高雄市內將毒品由甲地運至乙地自與運輸毒品罪之構成要件不符，原判決誤認劉昶煌另犯同條第2項運輸第二級毒品罪……均有可議」云云，肯認在案。
⑺承前，本案確定判決對於上揭指摘，卻無一語敘及，致無從為此部分論述當否之判斷，殊有未合。
２、依卷內之證據，無任何積極證據證明再審聲請人與周武憲有何共同謀議，是倘再審聲請人與本案犯行有涉，其之所為充其量應僅屬幫助犯，本案確定判決疏未敘及此，遽以認定再審聲請人共同正犯，其所憑之依據及認定之理由，顯有違誤。
⑴惟，再審聲請人於本案中所參與之行為僅係駕車搭載周武憲
至民生醫院，由周武憲駛回箱型車，此並非運輸毒品之犯罪構成要件行為，誠如前開最高法院判決要旨揭示，而再審聲請人堅詞否認有參與運輸毒品之計畫謀議並否認與周武憲有何犯意聯絡，共犯周武憲亦否認與再審聲請人有何犯意聯絡，亦經前述；且依卷內之證據，無任何積極證據證明再審聲請人與周武憲有何共同謀議，是倘再審聲請人與本案犯行有涉，其之所為充其量應僅屬幫助犯，本案確定判決書敘及此，據以認定再審聲請人共同正犯，其所憑之依據及認定之理由，顯有違誤。
⑵末查，本案確定判決理由欄論罪科刑理由（二）部分略以：
「核被告劉昶煌、周武憲二人所為，均係犯87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第5項、第2項、刑法第26條之幫助販賣第二級毒品未遂罪及同條第二項運輸第二級毒品罪，……又其與被告劉昶煌上開運輸毒品犯行，及其與被告劉旺聲就上開幫助販賣毒品犯行，均各有犯意聯絡及行為分擔均為共同正犯；其所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係應依刑法第五十五條之規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷。」云云，惟上開判決理由內所載之「其」究指何人？果若「其」係指「再審聲請人與周武憲」，則再審聲請人又如何與「自己」為運輸毒品犯行之犯意聯絡及行為分擔？再者，倘「其」係指「周武憲」，則關於再審聲請人之論罪科刑依據又何在？
㈣、綜上，本案確定判決前已存有前揭指摘之事實及證據，惟因審判時未經注意，至有罪判決確定後始行發現，致再審聲請人未能主張該有利於己之情事，而被判處罪刑確定，故聲請再審，請裁定准予開始再審，以資救濟等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物，足以影響或變更判決結果，而法院漏未審酌而言。倘當事人所提出之證物，不足以影響判決結果；或第二審法院依調查之結果，本於論理法則與經驗法則，經取捨證據後，認定事實者，則不包括之。換言之，必該證據已提出而受未審酌，且該證據確為真實，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定罪名者，始有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之理由。反之，倘該證據不足以推翻原確定判決所認定之罪名，受判決人僅以爭執原確定判決對證據之取捨，則非聲請再審之理由。另按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經調查程序為要件，惟必須顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之新證據，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，兩者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」兩種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度臺抗字第308號、92年度臺抗字第480號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、聲請意旨雖提出台南市警察局90年8月14日南市警刑經字第77180號函及臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第12365號不起訴處分書各乙份等，據以為聲請再審之新事證。惟查，上開資料均於本案確定判決即本院96年重上更㈣字第409號於97年2月5日判決前，即已存在，並經原確定判決敘述其不採之理由，詳如該判決書理由欄甲、（一）；乙（一）所記載，是上開二份資料自為聲請再審人當時所明知，而顯不具事後始行發現之「嶄新性」，揆諸前述，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據之要件未符。至本院90年度上訴字第216號刑事判決乙份係於90年9月26日作成，且係為確定判決之前審判決，亦係於確定判決書作成前即已存在，自亦不具嶄新性，故再審聲請人所提之「新事證」，均不具嶄新性，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款要件，先予敘明。
㈡、按法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本屬其職權之行使，證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理之判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。本件聲請再審意旨固稱：①本件確定判決逕以共犯劉旺聲警詢中不利再審聲請人之供述，認定再審聲請人早於本件警方佯裝買毒之前即萌生幫助「阿龍」販毒之犯意；②本案再審聲請人尚須聯絡「阿龍」前往交付毒品，足資推認當時再審聲請人未持有安非他命毒品可供販賣，亦未經手毒品價款，實無從認定再審聲請人有何藉此交易獲得利益之事實。反係審聲請人受佯裝毒品買方之警員盧天道等人主動要求，並以提供高額佣金為誘，才代為找賣主之過程，足認其係立於幫助買方盧天道等人之地位，聯絡「阿龍」前來交易，尚難據認再審聲請人與「阿龍」有何共同販賣或幫助販賣之主觀犯意聯絡；③縱認再審聲請人前開所述不足採信，而認再審聲請人涉嫌幫助「阿龍」販賣第二級毒品犯行，然本案查扣毒品之所有人「阿龍」，不論其真實身份係魏隆吉抑或朱清源，就牽涉本案查和之27公斤安非他命毒品犯行部分，均為不起訴處分確定，即未經認定渠2人販賣本件所涉第二級毒品之犯罪，據此，基於幫助犯之共犯從屬性理論，再審聲請人自無幫助販賣第二級毒品之犯行等情。然查，聲請再審人上開辯稱乃均就事實法院依職權所為事實之認定而有所爭執，然如上所述，法院就案件之事實判斷，乃屬法院依職權之合法行使，尚難執為再審之理由。
㈢、又再審聲請人以證人即警員盧天道於一審之證述、共犯周武憲於更二審及更三審之供稱，憑以說明其主觀上原本即無運輸之意思，僅係幫助佯裝買主之警方買受毒品，未涉有搬運毒品之行為，與確定判決認有運輸毒品罪之構成要件不符等語；並指摘：①本案確定判決對再審聲請人與周武憲2人論以該等犯罪之共同正犯，自應就彼等如何就本件運輸安非他命之行為有何「犯意聯絡」或「行為分擔」詳為論述，始為正鵠，②且本案運輸兩地點間僅相距短短數公里，係在同一區域內（高雄市三民區），揆前開最高法院27年滬上字第42號判例、92年台上字第103號判決見解，本案顯無由他區輸入或輸出區外之行為，尚難論以運輸罪，故本案確定判決對於上揭指摘，卻無一語敘及，致無從為此部分論述當否之判斷，殊有未合等情。是以，就上開內容以觀，再審聲請人形式上雖謂「聲請再審」，惟實質上係在自述其所謂之「事實經過」，並據以指摘原確定判決採證認事違反經驗法則、證據法則，並有對再審聲請人聲請調查事項漏未調查，及判決不備理由等情；經核均屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，與得聲請再審之事由無涉。
㈣、綜上，本件聲請再審所附之證據，不具刑事訴訟法第420條第1項第6款再審事由所需之「嶄新性」特性，揆諸首揭說明，再審聲請人本件聲請再審之程序顯係違背規定，其再審之聲請應為不合法。至其餘聲請理由則為指摘原確定判決有判決不載理由等情，屬非常上訴之救濟範疇，非得以再審方式救濟之，其依此所提起之再審，亦屬不合程式。
四、綜上所述，聲請人之聲請及所提證據，於原確定判決法院審理判決前即已存在，且業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心證說明其取捨之理由，並不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」之特質，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件不合。且查，刑事判決確定後，若發現其認定事實與適用法律確有錯誤，我國刑事訴訟法分別設有不同之特別救濟途徑，其中對於確定判決認定事實錯誤設有再審制度，而對於確定判決適用法律錯誤，則設有非常上訴之制度，兩者適用之法條、程序及救濟方法皆不相同，是若受判決人認為原確定判決有判決違背法令等問題，則應循非常上訴之途徑解決，自非聲請再審所得救濟。就此以觀，再審聲請人於再審理由㈡、㈢中，復主張前揭本院確定判決（96年度重上更㈣字第409號）有「判決不載理由」之刑事訴訟法第379條判決違背法令之事項，乃涉及原確定判決得否提起非常上訴之問題，本非再審之範疇，聲請人據此提起再審，自應予以駁回。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本件再審之聲請，或不合法，或無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 岑 玢中 華 民 國 99 年 11 月 24 日