臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 99年度聲再字第118號再審聲請人即受判決人之配偶 許錦春選任辯護人 李國弘 律師受判決人 李東穎上列聲請人因受判決人違反貪污治罪條例案件，對於本院95年度重上更㈢字第434號，中華民國97年8月21日第二審確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第10821號、第10827 號、第13105號、第14085號、第14086號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得就有罪之確定判決聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。又刑事訴訟法第413條第1項第6款(舊法)所稱發現確賞之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據，包括審判時未經注意之證據，其所謂未經注意，就書證而言，即指審判時雖已有文書存在，但法院未注意文書之意義與內容而言，有最高法院35年特抗字第21號判例、83年台抗字第515號判決可參。又只要原法院不知而未予斟酌，其後始行發現之證據，無論由何人發現，皆具嶄新性，受判決人（被告）或其他訴訟參與者是否明知，並非所問；證據於法院判決當時已否存在，以及該證據屬於何種型式，亦非所問；法院判決當時知道但卻未予斟酌之證據，與其不知之證據，相同處理（以上請參見林鈺雄著刑事訴訟法下冊各論編第830至831頁）。再依最高法院28年抗字第8號判例：「刑事訴訟法第413條第1項第6款（舊法）所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因」。可見凡事實審法院判決時已存在於卷宗可查之證據，而未經原法院捨棄不採，原法院審判時未經注意而未予審酌之證據，均屬於發見新證據之範疇，而得據以聲請再審。至於所謂「經原法院捨棄不採者」，係指該證據已經原法院於判決理由內說明予以捨棄不採而言，若未經原法院於判決理由內說明予以捨棄不採之證據，則屬於原法院審判時未經注意之證據，其分野至為灼然。
㈡、發見之新證據（未經原確定判決注意、斟酌之證據）如下：
⑴、妨害風化罪部分：
①、證人冉昌隆於第一審證稱：「（問：萬麗店股東何人？股份
各為何？）我、江淑貞是股東，股份我六又二分之一股，江淑貞二又二分之一股，其餘一股是給萬麗店前手的老闆（戴允定）」、「（問：為何（江淑貞）佔二又二分之一股？）延續先前江淑貞在午夜城的股份，江淑貞原來三股，我原來七股，萬麗的時候，我和江淑貞各讓出零點五股給戴允定」、「（問：李東穎是否亦為萬麗店股東？）我不確定李東穎和江淑貞之間如何區分，反正分錢的時候，我分六又二分之一，江淑貞分二又二分之一」（見一審卷90年5月31日訊問筆錄第12至13頁）等語。
②、證人江淑貞稱：「萬麗美容美體店之實際負責人是冉昌隆，
股東共計有冉昌隆及我本人二人，股份共計十股，冉昌隆佔七股，我本人佔三股，惟冉昌隆與我尚各出半股共計一股給萬麗美容美體店前任老板戴允定…」、「惟李東穎並非萬麗美容美體店之股東」、「午夜城美容美體店…股東僅有冉昌隆與我二人…」（見調查站卷89年9月19日詢問筆錄第2、4、7頁），「（問：在午夜城及萬麗你與李東穎二人均持股三股？）都是我名下的三股。」（見偵查卷第102頁反面）、「（問：你的股份是否你與李東穎共同經營，李東穎隱名？）錢都是我出的，為何將我跟他扯在一起，我只是看不懂帳，曾請李東穎幫我看帳。」（見一審卷91年5月9日訊問筆錄第14至15頁）等語。
③、上開發見之未經原確定判決注意、斟酌之新證據，足以認定
被告李東穎並非午夜城店及萬麗店之股東，未參與經營，而推翻原確定判決所認定被告李東穎係午夜城店及萬麗店之股東、參與經營該二店務之事實，從而可認定李東穎並無如原確定判決所認定妨害風化之罪嫌。
⑵、圖利罪部分：
①、證人冉昌隆證稱：「（問：李東穎是否亦為萬麗店股東？）
我不確定李東穎和江淑貞之間如何區分，反正分錢的時候，我分六又二分之一，江淑貞分二又二分之一。」（見一審卷90年5月31日訊問筆錄第12至13頁）等語。
②、證人江淑貞稱：「我本人除每月領取二萬七千元之薪水外，
在今年5月以前尚可分得盈餘百分之二十五之紅利，但金額並不固定，從今年5月以來每月可固定分得十二萬元之紅利，…至於萬麗美容美體店開業迄今，我本人共約獲利五十餘萬元，李東穎並未分得任何紅利…」等語（見調查站卷89年9月19日詢問筆錄第4頁）。以上新發見之未經原確定判決注意、斟酌之新證據，足以證明被告李東穎並未在午夜城店及萬麗店分取紅利，而係江淑貞所分得，原確定判決主文所宣示之：「李東穎…利用身分圖自己不法之利益…」，顯無可維持。
③、警員王民安證稱：「他（指被告李東穎）打（電話）給我之
後，我還有去取締過」等語，呂保榮證稱：「我要求警員依法辦理」等語，李茂霖證稱：「（被告打電話後）我還有再與同仁到午夜城查過營業執照」等語（以上見一審卷90年6月1日訊問筆錄第6頁3行、第7頁4行、第9頁4至5行）。可見被告李東穎縱對警員關說，對警員執行職務之心理並無任何拘束與影響。此項未經原確定判決注意、斟酌之新證據，足以推翻原確定判決所認定被告李東穎之關說，對警員之執行職務具有包庇能力或影響力。
④、查原確定判決所指被告李東穎向警員關說，其時被告李東穎
並非執行其法官之職務，其所關說之內容亦與其法官職務無關，此由警員王民安、呂保榮、李茂霖於第一審90年6月1日之訊問筆錄及其他各警員歷審之證言可得明證。此項未經原確定判決注意、斟酌之新證據，足以推翻原確定判決所認定被告李東穎明知其所為之行為（指關說）違背執行職務所應恪遵之法令，構成貪污治罪條例第6條第1項第5款所定對於非主管或監督之事務圖利罪（按最高法院96年台上字第5348號判決，認所謂明知違背法令，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令）。
⑤、按貪污治罪條例第6條第l項第5款圖利罪以明知違背法令為
構成要件，而所謂明知違背法令，指行為人明知其所為之行為違背執行職務所應恪遵之法令。而非指一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，而公務員服務法係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為，並非就執行具體職務時，就具體職務上所為之特別規定（見最高法院96年台上字第5348 號判決）。本件遍閱全卷、六法全書及所有法令，並未有法官於非執行職務時，不得向警方之執法為關說之規定，可見被告李東穎向警員關說，並無「明知違背法令」之情形，自不構成上開圖利罪，原確定判決就此項確實之新證據未經注意、斟酌，自可推翻原確定判決所為構成圖利罪之認定等語。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第42
1 條定有明文。所謂足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，係指當事人於第二審法院判決前，所提出之證物，足以影響或變更判決結果，而法院漏未審酌而言。倘當事人所提出之證物，不足以影響判決結果；或第二審法院依調查之結果，本於論理法則與經驗法則，經取捨證據後，認定事實者，則不包括之。換言之，必該證據已提出而受未審酌，且該證據確為真實，足以認定受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認定罪名者，始有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之理由。反之，倘該證據不足以推翻原確定判決所認定之罪名，受判決人僅以爭執原確定判決對證據之取捨，則非聲請再審之理由。另按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經調查程序為要件，惟必須顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之新證據，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，兩者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」兩種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年度臺抗字第308號、92年度臺抗字第480號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠、聲請人所執上開再審事由㈡、⑴、①及⑵、①之證人冉昌隆於第一審所為證述（即第一審90年5月31日訊問筆錄第12頁、13頁）；所執上開再審事由㈡、⑴、②及⑵、②證人江淑貞於調查站、偵查中及第一審所為證述（即89年9月19日訊問筆錄第4頁、偵查卷第102頁反面），受判決人李東穎亦曾執此聲請再審，並經本院以上開證據與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所示之新證據尚有未合，認無再審理由，而裁定駁回其再審之聲請等情，此有本院97年度聲再字第98號、98年度聲再字第53號刑事裁定各1件在卷可稽，乃聲請人復以同一事由聲請再審，其程序上顯已違背規定，故此部分之聲請即難認為適法。
㈡、按法院就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本屬其職權之行使，證據之證明力，亦即證據之價值判斷，由法院本其自由心證，依據證據法則，而為合理之判斷證據之證明力，係屬法院依職權之合法行使。又聲請人所執上開再審事由㈡、⑴、②證人江淑貞於第一審所為之證述（即第一審91年5月9日訊問筆錄第14頁、15頁），而為證明受判決人即本案被告李東穎並非午夜城或萬麗美容店之股東，且並未涉及分派紅利等情，而前述證據雖於原審審理過程中即已存在，並經本件原確定判決理由欄中乙、實體方面：壹、被告李東穎妨害風化部分：三、㈠、㈡、㈢㈣敘明甚為詳盡；及貳、關於被告李東穎圖利部分：一、之㈣敘明：「…查被告及江淑貞向冉昌隆（與李美香）要求每月12萬元之分紅基礎，係以占有股份3股核計之事實，分別據被告、江淑貞及證人冉昌隆與李美香之陳證明確，足見除被告江淑貞實際出資所佔之1股股份與分紅外，其餘2股之股份與分紅，即屬被告李東穎利用法官身分參與經營行為所獲得之不法利益。」，是原確定判決於理由欄中就聲請人所提上開證據資料均已調查審酌，應堪認定。據此，聲請人所指上開各情，僅係對原判決之證據取捨、證據能力認定等情事予以指摘，然事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，已如前所述，從而，上開證據既係原確定判決前已存在者，並為法院、受判決人所已知，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由尚有未洽，尚難執為再審之理由。
㈢、又再審聲請人另執再審事由㈡、⑵、③、④、⑤以證人即警員王民安於第一審之證述（即第一審90年6月1日訊問筆錄第6頁、7頁、9頁）；證人即警員王民安，呂保樂、李茂霖於第一審之證述（即第一審90年6月1日訊問筆錄所載），憑以說明被告李東穎並無「明知違背法令」之情形，自不構成圖利罪等語；並指摘：①被告李東穎縱對警員關說，對警員執行職務之心理並無任何拘束與影響，足以推翻本案確定判決認定被告李東穎之關說，對警員之執行職務具有包庇能力或影響力之認定。②被告李東穎向警員關說時，並非執行法官之職務，所關說之內容亦與法官職務無關，足以推翻原確定判決認定被告李東穎明知其所為之行為（關說），違背執行職務所恪遵之法令，構成貪污治罪條例第6條第1項第5款所定對於非主管或監督之事務圖利罪。是以，就上開內容以觀，再審聲請人形式上雖謂「聲請再審」，惟實質上係在指摘原確定判決認定事實及適用法律有無錯誤，並據以指摘原確定判決認事用法違反經驗法則、證據法則，並有對被告李東穎其法官之職務之認定有違背法令而判決不備理由或所載理由矛盾等情；經核均屬原確定判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇，應與得聲請再審之事由無涉。
㈣、綜上，本件聲請再審所附之證據，不具刑事訴訟法第420 條第1項第6款再審事由所需之「嶄新性」特性，或更以同一原因再為聲請再審，揆諸首揭說明，再審聲請人本件聲請再審之程序顯係違背規定，其再審之聲請應為不合法。至其餘聲請理由則為指摘原確定判決有判決不載理由或所載理由矛盾等情，屬非常上訴之救濟範疇，非得以再審方式救濟之，其依此所提起之再審，亦屬不合程式。
四、綜上所述，聲請人之聲請及所提證據，於原確定判決法院審理判決前即已存在，且業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心證說明其取捨之理由，並不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」之特質，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件不合，或更以同一原因再為聲請再審。且查，刑事判決確定後，若發現其認定事實與適用法律確有錯誤，我國刑事訴訟法分別設有不同之特別救濟途徑，其中對於確定判決認定事實錯誤設有再審制度，而對於確定判決適用法律錯誤，則設有非常上訴之制度，兩者適用之法條、程序及救濟方法皆不相同，是若受判決人認為原確定判決有判決違背法令等問題，則應循非常上訴之途徑解決，自非聲請再審所得救濟。就此以觀，再審聲請人於再審理由㈡、⑵、
③、④、⑤中，復主張前揭本院確定判決（95年度重上更㈢字第434號）有「判決不載理由或所載理由矛盾」之刑事訴訟法第379條判決違背法令之事項，乃涉及原確定判決得否提起非常上訴之問題，本非再審之範疇，聲請人據此提起再審，自應予以駁回。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本件再審之聲請，或不合法，或無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 羅心芳法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 岑 玢中 華 民 國 100 年 1 月 11 日