臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 99年度聲再字第84號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上易字第209號，中華民國99年6月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣雲林地方法院98年度易字第534號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵續字第10號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
㈠、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其復始行發見者而言（最高法院28年抗字第8號判例意旨參照）。
本件被告於民國（下同）99年7月5日接獲原判決後，發現原判決認定事實有諸多錯誤及違反經驗法則之處，原判決甚至認為被告狗場髒亂不堪，狗便到處遍佈，而認被告未善盡照顧之責，每月向告訴人收取每隻2000元之費用而未能善待，狗隻不見猶欺瞞飼主，而認為被告居心難諒，令被告相當不服，蓋因小狗一天大便數次，狗場小狗數量甚多，時常清理完後幾小時內，又一堆大便，因此整理前後數小時內即有差異，並非被告未善盡照顧小狗之責，被告為駁斥原判決認定事實之錯誤，於99年7月8日尋找被告狗場整理後相當整潔及其他有利於被告之新證據，不僅找到狗場整理後的照片，可證狗場經被告整理後相當整潔，且意外發現一張傳單上印製之照片有拍攝到「長平」，有宣傳單上的照片為證，而此張宣傳單係因被告於97年7月初甫成立雲林縣流浪動物保護協會，並於97年7月23日申請設立雲林縣流浪動物保護協會之帳戶，當時被告為宣傳協會之募款事宜，為狗場拍照，並將照片印製於多份宣傳單上，交由協會義工廣為發放，而其中一張傳單上之照片即意外拍攝到告訴人所寄養的小狗「長平」，有當時曾為協會發放過宣傳單的義工即證人陳淑娟為證，由上揭宣傳單上之照片可證「長平」至少在97年7月間仍在被告狗場內，因此被告並無自97年4月22日起至同年7月9日止以詐取告訴人之寄養費，被告自不構成詐欺罪行，故上揭宣傳單上之照片，自屬原法院於判決前未經發現，不及斟酌，至其後始行發現之「新證據」，被告依法聲請再審，於法自無不合。
㈡、次按不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。經查原判決認為被告於97年8月11日以E-MAIL寄送C狗照片（見警卷第26頁照片）給告訴人，並非真正之長平，無非係以C狗照片鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間至頭頂處，與B狗照片鼻子上白色毛僅至雙眼下緣而未向上延伸超過雙眼之間（見警卷第21頁照片）顯然不同，亦與A狗不同，足見C狗並非真正之長平云云，然查：
⒈本件被告於97年2月13日以E-MAIL寄送給告訴人之B狗照片（
見警卷第21頁照片），為真正之「長平」，為被告與告訴人所不爭執，且為原判決所認定，故A狗、C狗照片是否為真正之「長平」，自應以「B狗」照片作為比對基準。經查：
⑴C狗照片鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間
至頭頂處，而卷內B狗照片（見警卷第21頁），粗略一看，其鼻子中間之白毛向上延伸似未超過雙眼之間，然查此係因為該照片較小，且拍攝照片當時，長平生病消瘦，導致二眼之間的皮層鬆弛產生皺折，略將白毛遮住，以致難以清楚拍攝，但仔細察看，甚至將B狗照片放大，即可清楚窺見B狗鼻頭向上廷伸的白色毛，顯已超過雙眼之間，延伸到B狗的頭上，此有被告於原審提出上訴理由狀所附之「上證l：放大的B狗照片」為證，與C狗照片鼻頭向上延伸的白毛高度相當，故C狗與B狗顯為同一隻狗，均為真正之長平，原判決卻對於被告於原審提出上訴理由狀所附之「上證1：放大的B狗照片」未置可採與否之理由，顯然漏未審酌此足以影響於判決之重要證據，因而誤判C狗並非真正之長平，被告聲請再審應無不合。
⑵又被告於97年8月11日將C狗照片寄給告訴人，告訴人於同
年月12日即以簡訊回覆被告，「照片我收到了長平看起來狀況很好謝謝而好久沒看到龍龍有點想他趁現在較有空我可以照顧一陣子不知你何時可以讓我接回…」（見偵卷第44頁），足證C狗照片確實為真正之「長平」，告訴人方而向被告道謝，雖然告訴人於一審審判中改稱：「這個是我要探他的口吻」云云（見一審卷第67頁背面），然依常理，倘告訴人果真係為試探被告，告訴人大可不動聲色，直接報案即可，無需另以簡訊表示「長平看起來狀況很好謝謝」。原判決卻對上揭重要之簡訊漏未審酌，自足以影響於判決，被告自得依法聲請再審。
⑶又由上揭簡訊內容可知，當時告訴人只想要接回比較疼的
另一隻狗「龍龍」，而無接回比較不疼的「長平」之打算，被告因擔心告訴人棄養長平，而拒絕告訴人只帶走「龍龍」的要求，此與被告於原審提出其傳送給其他寄養人之簡訊：「上星期寄養人（指告訴人陳翠英）闖進來帶走她的狗，本來以為她兩隻都帶走，後來確定她只帶走她疼的那一隻，兩隻狗來時，她不疼那隻犬瘟發病，跟她說治療要花約一萬，她聽到就說她也是剛檢到，所以沒有預算，不想幫狗治，醫療費全由我出，狗救回了，他比較有空，要接回她疼的那隻，我覺得她是想棄養犬瘟那隻，所以我說要就兩隻一起帶走，不然兩隻一起寄，可是他根本不想帶走犬瘟的…」（見原審辯護意旨狀所附之上證6）乙節互核相符，是告訴人恐係因遭被告拒絕，才對被告提出刑事告訴；又原判決認為如告訴人有意陷害被告，何不說2隻寄養的小狗都不見了更好云云，然查告訴人比較疼「龍龍」，對剛撿到不久的「長平」，較無感情，也較不疼，已如上述，是告訴人怎可能冒著失去「龍龍」風險，而讓「龍龍」一併走失？原判決自有漏未審酌此項足以影響於判決之重要證據。
⑷次查，A狗照片（見警卷第11頁、偵續卷第18、19頁照片
）並非真正之長平，自不得以之作為比對C狗照片是否為真正長平之依據，蓋因：
①比對告訴人所提出之A狗照片與被告提出「放大的B狗照
片」即真正之長平（見原審上訴理由狀之上證l），有下列特徵明顯不同（該特微不會因狗是否生病而有差異），可證A狗照片並非真正之長平，原判決竟漏未審酌足以影響於判決之重要證據即「上證1：放大的B狗照片」，進而比對A狗的照片，遽認A狗照片係屬真正之「長平」，自有違誤：
a.B狗耳朵內為白毛，A狗鼻頭耳朵內為黑毛，二者不同（證人陳仙亦發現B狗與A狗之不同，詳下述）。
b.B狗鼻頭、嘴巴周圍有白毛，A狗鼻頭、嘴巴周圍為黑毛（注意：圍繞鼻頭、嘴巴周圍，尤其是鼻頭兩側的毛色），顯然不同。
②又告訴人於警詢中陳稱96年11月9日交給被告的「長平
」，是一隻「雙眼幾近失明，四肢殘缺」（見警卷第3頁）、「①雙眼幾乎失明②四肢關節不能彎曲，走路用跳的」（見警卷第21頁），指出長平之四肢有彎曲、關節不能彎曲，以致走路必須用跳的之痼疾，然查對照告訴人所提出之A狗照片，A狗四肢健全，左前腳彎曲，其模樣顯係在行走中經人拍照，A狗顯可正常走路（警卷第11頁照片編號1），四肢並無殘缺、不能彎曲的情形，故告訴人之指訴顯已互相矛盾，具有重大瑕疵，益證其提出A狗照片充作真正之長平。又證人陳仙證稱：「長平的狀況為視障，走路會撞牆壁」等語，係指長平係因眼睛視力不佳，導致行走會撞到牆壁，與「四肢殘缺及關節不能彎曲，走路用跳的」之情狀顯然不同，然原判決卻認告訴人證述：「四肢殘缺、四肢關節不能彎曲，走路用跳的」等語，是指長平無法正常走路，情形猶如四肢殘障一般，其指訴並無瑕疵云云，顯然刻意扭曲告訴人之指訴內容，足見原判決有重大偏頗之虞。③證人陳仙之證詞與告訴人之指訴互相矛盾，自不可採，蓋因：
a.證人陳仙於偵查中陳稱曾在1、2年前照顧過真正之長平（見偵續卷第41、42頁），然告訴人於第一審審判中證稱：「（妳提到長平是你撿到2、3個禮拜，後來給被告寄養的？）是。（這2、3個禮拜是你自己養的？）對。」等語（第一審卷第66頁背面），係指告訴人在將長平交給被告之前，均由告訴人自己照顧，與陳仙上揭所證顯然不符，故證人陳仙是否果真照顧過真正的長平，並非無疑。
b.又證人陳仙於偵查中證述真正之長平為：「視障，走路會撞牆，其他沒有疾病」（偵續卷第42頁），而告訴人於警詢中指稱長平有「雙眼幾近失明」、「四肢殘缺」、「四肢關節不能彎曲，走路用跳的」等疾病，與證人陳仙所證不符，彼等證詞具有重大·顯然之瑕疵，其證詞自不可信。
c.證人陳仙又證稱：「第2張生病後的照片中的狗耳朵內有白毛（即指B狗），但真正長平耳朵內緣都是黑的（即指A狗）」（見偵續卷第42頁），係指B狗並非真正之長平，故證人陳仙亦已分辨分A狗與B狗內的顏色明顯不同，益證被告上揭所述有關第三（三）點有關A狗與B狗特徵不同，是不同隻狗，並非無據，然原判決顯然漏未審酌證人陳仙之上開證詞，自足以影響於判決，被告聲請再審，於法相符。
④又查，原判決認為D狗照片（見偵續卷第16、17頁照片
）與被告於97年8月11日以E-MAIL寄送之C狗照片，係屬同一隻狗，而與A狗照片或B狗照片不同，並非「長平」云云，然查：在台灣，黑白花色的狗數量相當多，而被告狗場有100多隻狗，有花色雷同的狗，不足為奇，而鐵籠及項圈均為大量訂製，多數的狗均戴相同項圈，並關在相同樣式的鐵籠內，原判決以D狗與C狗戴上相同項圈，關在相同的狗籠，即認定係C狗、D狗係屬相同的狗云云，其認定自屬錯誤。且C狗照片僅拍攝到前半身（即頭部、頸部、曲起之前腳），未拍攝到全身，與D狗照片，係拍攝到站立的全身，二者拍攝角度及遠近均有不同，自難以之比對其體型是否相當，原判決竟比對D狗照片與C狗照片，而認二者體型相同，係屬相同的狗，並認D狗及C狗佯充真正之長平云云，其判斷自有違誤，顯不足採。
⑷復查：
①告訴人於97年8月15日未事先聯絡被告，即會同警方到
被告之狗場，逕自闖入，進入後在狗場內走動，且未隨手關門，以致狗場內，告訴人寄養的「長平」、其他寄養人及被告自己所養的多隻狗走出門外，因而走失，此有告訴人於偵查中自承：「我在狗場時，有些狗進進出出，當時門沒有完全關好。」等語（偵卷第11頁），及當日進入狗場的警員胡嘉屏於偵查中證稱：「有幾隻狗出來門外，但只是在狗場附近走，沒有出去大馬路亂跑。要離開時，附近已沒有看到有狗在逗留」等語（偵續卷第53頁），足證當時確實有多隻狗跑出門外，警員於離開時未看見門外的狗，狗顯已經跑到門外走失。是被告辯稱告訴人寄養的「長平」因當日告訴人闖入，門沒關好，以致走失等語，並非無據。
②再者，有部分的狗會具有領域性，且對於飼養之主人相
當忠心，不會無故輕易離去飼養的地區，但此並非放諸四海皆準的定律，蓋因實際上仍有為數相當多經人飼養多年的家犬，卻在家門附近走失，有被告於原審提出之上證3為證（見上訴理由狀所附之上證3）；又縱告訴人當時有攜帶飼料到狗場內餵食，但當時並非餵食時間，且其所攜帶的飼料與被告平時所餵養的飼料不同，部分狗會挑食時，並非一定會吃告訴人所餵養的飼料，故原判決認為告訴人有攜帶飼料，狗不可能無故離去云云，顯然悖離一般養狗的經驗法則。
③基上所述，原判決顯漏未審酌有關告訴人、警員胡嘉屏
上揭「許多狗進進出出，門沒有關好」及「有幾隻狗走到門外」之證詞，及上證3之重要證據，遽認被告辯稱97年8月15日因告訴人闖入被告狗場，致真正之長平走失等語，係屬虛構之事實，進而認定被告確有詐欺犯行，自足以影響於判決之重要證據漏未審酌。
⑸末查，原判決認為被告在告訴人於97年4月22日以後，要
求南下看所寄養的「龍龍」、「長平」二隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看狗之情形云云，顯有漏未審酌之重要證據，足以影響於判決，其認定事實顯有錯誤，蓋因：
①被告前已曾經多次幫李旻靜載欲送養到國外的狗至桃園
中正機場。於97年5月間因證人李旻靜的狗欲送養到外國，預計由被告幫忙載送至桃園機場，被告趁此機會遂與告訴人約定可帶「龍龍」、「長平」北上給告訴人看，也因為被告車小，要載「龍龍」、「長平」給告訴人看，無法再載李旻靜的狗（也擔心彼此不認識的狗關在同一部車上會打架），故而要求李旻靜載她自己欲送養到國外的狗，被告則可載「龍龍」、「長平」北上，此有李旻靜於原審到庭證述：「97年5月7日我有寄兩隻狗到美國去，當日我有到機場辦理手續，以往都是被告幫我載送，但這次因為被告已經有約，所以要我自己帶狗，叫我另外找人幫忙，但是我是臨時開會所以拜託被告先載送這兩隻狗過去機場檢疫。後來我再去機場和被告會合。」等語為證，故被告是因李旻靜臨時開會無法白己帶狗至桃園機場，而礙於李旻靜之要求，只好幫忙載李旻靜的狗至桃園中正機場，而無法再載「龍龍」、「長平」，不得已只好取消載與告訴人之約定，被告並非藉故推託。
②又被告與告訴人另約於97年7月27日帶狗北上給告訴人
看，但因臨時於97年7月17日「卡玫基颱風」登陸台灣，中南部遭到暴雨襲擊，受損慘重，被告忙於善後、清理狗場，無奈屋漏偏逢連夜雨，97年7月25日氣象局又預報有一「鳳凰颱風」將於97年7月27日左右登陸台灣，被告為進行防颱工作，避免狗場遭到更嚴重之損失，所以才向告訴人取消此次探視，業據被告於原審提出上證5：「近10年颱風所造成之災害損失表1張、卡玫基颱風新聞1則、鳳風颱風新聞2則」為證（見上訴理由狀所附之上證5）。故被告前後2次取消探視，均事發突然，並基於正當事由取消，而非惡意藉故推託、欺騙告訴人，原判決卻漏未斟酌上揭上證5之重要證據，據以告訴人之片面指訴而認被告有惡意推託、欺騙之情事，自足以影響於判決，自非可採。
③再者，被告與告訴人約定於97年8月9日帶狗北上讓告訴
人看，因被告住家離中山高速公路較近，故被告一向是開車行走中山高速公路（此觀告訴人當初將「龍龍」、「長平」交給被告，兩造也是約在中山高速公路上之泰安休息站可證），下交流道後接建國高架橋後，再到第二殯儀館，被告隨即打電話給告訴人，然告訴人不願到第二殯儀館，要求被告繼續往前走，找景美，被告因不熟悉路，往前走後卻開到北宜公路，業據被告於原審提出之地圖為證（見上訴理由狀所附之上證4及準備書狀之上證6），故被告當時確實有到台北，此亦可由告訴人於一審審理時證述：「有，本來我們約在交通博物館，到建國南北橋要右彎，結果他就衝到第二殯儀館，後來又講到BMW總部，他總共說了4個點」等語可證（一審卷第66頁背面），倘被告未到台北，則被告從未到過景美地區，未曾走過該交流道，怎能說出第二殯儀館、BMW總部等明確地點。而原判決對被告提出之上揭證據即上訴理由狀之上證4及準備書狀之上證6：地圖，未置一詞，逕為認定「倘被告確有自行駕車北上台北，依其所述應是行走國道第二高速公路，沿台北聯絡線，在市立第二殯儀館附近下高速公路，然其下高速高公路後繼續往前走理應是往為基隆路、復興南路、建國南路等方向，而非往景美、北宜公路方向，足見被告上開所述顯非可採」云云，且原審法院對被告開車行走哪一條高速公路北上，從未訊問過被告，卻逕為臆測被告係走第二高速公路，顯有漏未審酌重要證據之情形，並足以影響於判決，其認定事實自有違誤。
㈢、綜上所述，本件被告依法提出新證據，且原判決顯有漏未審酌足以影響於判決之重要證據，被告依法聲請再審，於法無違，請裁定開始再審，並撤銷原判決等情。
二、按得上訴第三審之有罪判決確定後，為受判決人利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項各款所列情形之一，始得准許之。次按，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，為刑事訴訟法第420條第1項第6款所明定。其中所稱「確實之新證據」係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須「顯然」可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即可為再審之新證據，必須具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件始可（最高法院85年度台抗字第308號、88年度台抗字第257號裁判意旨參照）。
三、次按，不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。而所謂「足生影響於判決」，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已「顯然」可認為足以動搖原確定之判決而言；所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。另所謂「漏未審酌」，自係指該證據於判決前已存在，業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，則均不得據為再審之理由，苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。至於審酌該證據之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，縱認有不當，亦無逕行聲請再審之餘地，合先敘明。又同法第421條固定有重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，然此限於不得上訴於第三審之案件，方有其適用。足見此所稱之「重要證據」，與上揭所定之「新證據」，並不相同，不容混淆（最高法院96年度臺抗字第22號刑事裁定意旨參照）。且審判時未經「注意」之證據，與審判時未經「審酌」之證據有別，按「注意」係留心之意，是未經「注意」之證據，應係指審判時沒有留心而未看到之證據；而「審酌」乃審度事理以考量其可否取捨之意，是未經「審酌」之證據，自係指審判時雖有看到，但未予審度事理以考量其可否取捨之證據，兩者差異極大（最高法院91年度臺非字第97號刑事判決意旨參照）。
四、經查：
㈠、再審聲請人固以其於99年7月8日尋找被告狗場整理後相當整潔及其他有利於被告之新證據，找到：①「狗場整理後的照片」，可證狗場經被告整理後相當整潔、②一張「再審聲請人於97年7月初甫成立之雲林縣流浪動物保護協會上印有『長平』照片之傳單」、及③「於97年7月23日申請設立雲林縣流浪動物保護協會之帳戶」等屬原法院於判決前未經發現、不及斟酌之「新證據」為由，提起再審之訴等語。然查，本件原確定判決所認，被告乃明知「長平」這隻小狗自「97年4月22日」即因故未在其狗場飼養而故意隱瞞，欺罔告訴人，被告隱瞞「長平」自97年4月22日後不在其狗場飼養之事實，而故意詐騙告訴人具有主觀犯意及客觀施用詐術行為等情（見原確定判決理由欄四、㈢、㈣所述），是以，有關「狗場整理後之照片」，僅可證明狗場經被告整理後相當整潔，與本件認定被告之犯罪行為，並不生影響。其次，再審聲請人所稱新提出之「傳單」及「帳戶設立資料」，二者於97年7月間即已存在，且查此二筆再審聲請人所稱之「新證據」，於事實審法院判決前已經存在，非為當事人所不知、不及提出供法院調查斟酌之情形，是該所稱之證據已不具「嶄新性」，況查就此二證據本身形式上觀察，帳戶資料僅能證明雲林縣流浪動物保護協會係於97年7月間設立，至於宣傳單上之照片是否能證明宣傳單上之狗即為「長平」已待確認，況宣傳單上之照片並未註明拍攝日期，無法比對，自要難據此即認該宣傳單顯可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，故該二證據亦不具顯然性。職是，再審聲請人所提之3項證據，不具備於原事實審法院判決後始發現之「嶄新性」及明顯可推翻原有罪確定判決之「顯然性」要件等再審要件，被告此部份再審事由不符再審要件，自非合法再審事由。
㈡、次按，本件再審聲請人辯稱：「A狗照片」並非真正之「長平」，自不得以之作為比對「C狗照片」是否為真正「長平」之依據，證人陳仙之證詞與告訴人之指訴互相矛盾，自不可採，原判決認「D狗照片」與被告於97年8月11日以E-MAIL寄送之C狗照片，係屬同一隻狗，而與A狗照片或B狗照片不同，並非「長平」，且查，原判決對於①被告於原審提出上訴理由狀所附之「上證1：放大的B狗照片」，及②告訴人於
97 年8月12日回覆之簡訊等重要證據均漏未審酌，致原判決有未以被告於97年2月13日以E-MAIL寄送給告訴人之B狗照片（見警卷第21頁照片），作為比對基準之錯誤，影響判決，有提起再審必要等語。惟查：⒈原確定判決係以曾飼養過「長平」之證人陳仙及告訴人之妹妹陳翠蓮及告訴人陳翠英於警詢及檢察官偵訊所為之證述，參以告訴人提出之96年11月9日交狗當日拍攝之「長平」、「龍龍」照片，比對告訴人提出之「龍平」照片，而認告訴人於警詢及偵訊中提出之「A狗照片」，應為真正之「長平」，又「B狗照片」，係被告於97年2月13日以E-MAIL寄送給告訴人，原確定判決以此業經告訴人於警詢及審理時證述在卷，並經被告坦承，而認B狗照片亦應為真正之「長平」。至於原判決復認被告於97年8月11日以E-MAIL寄送給告訴人之「長平」照片，並非真正之「長平」，固以A狗照片與之C狗照片比對，惟亦就被告及辯護人主張之B狗照片部分，敘述其心證為：「雖被告及辯護人另以：Ｂ狗照片其鼻子上方有些許白色毛，延伸至雙眼之間與其提出之Ｃ狗照片相同，足見Ｂ狗照片及Ｃ狗照片同屬係『長平』該隻狗，而告訴人提出之Ａ狗照片鼻子上方則未見些許白色毛，應不是『長平』該隻狗云云。然經細閱告訴人所提出之Ａ狗照片，由偵續卷第18頁上下照片及第19頁上方照片觀之，雖因當時『長平』毛色光澤，又在白日室外陽光照射下，黑色毛易感光而反射，致摻雜之白色毛不易辨出，惟仍依稀可見Ａ狗鼻子上方有些許白色毛，尤其是偵續卷第18頁下方照片，可清楚自出Ａ狗鼻子上方有些許白色毛，且其向上延伸並未超過雙眼之間，而再觀諸被告提出之Ｂ狗照片，因在室內所照，且當時該狗已生病，其毛色雜亂亦無光澤，再加以拍攝角度，故其Ｂ狗鼻子上方之白色毛較為明顯，但亦可清楚可見，Ｂ狗鼻子上方之白色毛，僅至雙眼下緣處而未向上延伸超過雙眼之間（偵續卷第14頁），是被告及辯護人辯以：告訴人提出之Ａ狗照片鼻子上方則未見些許白色毛云云，與事實並不符，自非可採。⑸況且，如以被告提Ｂ狗照片及Ｃ狗照片相互比對，亦可看出：Ｂ狗鼻子上方之白色毛，僅至雙眼下緣處而未向上延伸超過雙眼之間（偵續卷第14頁），而Ｃ狗之鼻子四周有白色毛髮，並向上延伸超過雙眼之間至頭頂處（警第26頁）；另Ａ狗照片自Ａ狗頭部延伸至頸部均係黑色毛（偵續卷第18頁），而Ｃ狗照片上之Ｃ狗僅頭部為黑色毛，其頭部下緣及頸部均屬白色毛（警卷第26頁），益徵被告提出之「Ｃ狗照片」顯然與其提出之「Ｂ狗照片」分屬不同二隻狗至為明確。準此可見，被告於「97年08月11日」以E-MAIL寄送給告訴人之「Ｃ狗照片」，並非真正之『長平』，應是以「另隻黑白狗之照片」佯充該真正『長平』之照片，應可認定。」等語（見原確定判決理由欄貳、三、㈡、⒊、⑷、⑸，即原確定判決書第6至7頁），顯見原確定判決已就B狗照片詳予審酌，並說明其心證如上，再審聲請人稱原判決對於被告提出之B狗照片未置可採與否之理由，顯漏未審酌此足以影響於判決之重要證據，因而誤判C狗並非真正之長平等語，即無可採。
⒉又再審聲請人以告訴人於「97年8月12日」發送之簡訊內容
：「照片我收到了長平看起來狀況很好謝謝而好久沒看到龍龍有點想他趁現在較有空我可以照顧一陣子不知你何時可以讓我接回…」等語，認可證「C狗照片」確實為真正之「長平」，故主張原判決對此重要簡訊漏未審酌等語。然查，原確定判決就此部分以告訴人於警詢、偵訊及原審審理中分別供稱：「97年02月13日被告發送電子信件，傳給我龍龍與長平飼養照片，我發現長平狀況有異，於是在97年04月22日我要求看我託付飼養的犬隻，被告竟多次言而無信，且藉故搪塞，我在這期間極力要求對方給我看狗，於97年08月11日被告終於發送電子信件給我，我看到長平與我託付飼養犬隻明顯不同，我遂於97年08月15日尋求當地長安派出所員警協助，前往被告所經營付費中途狗場。」、「……到08月10日她說她要拍照給我們看，讓我們放心，08月11日她MAIL那2隻狗的照片給我，我一看就知道不是我的狗長平，08月13日我們說我們不寄養了，她叫我們等，8月15日上午9時，我先報案，警察帶我及妹妹一起到被告的狗場。」」、「……她08月10日說要寄二隻狗都還很好的照片給我看，因為我沒有看到我那二隻狗，我就MAIL過去給她，結果她08月12日（應為11日）才MAIL我那二隻，但是其中一隻完全不一樣，我就發覺有異樣，因為我不認識她，也不知道我的猜測有無問題，我於08月12日發簡訊給被告，我告訴她你養的很好，這個我是要試探她的口吻，我到08月13日就說我不寄養了，如果沒有異樣，我不會說我有空我要帶回來，08月14日我妹妹就先打電話到長平派出所，問被告的狗場這個點怎麼走，他有指引我們，我們08月15日4、5點出發，先到長平派出所，警員說點在長安，有指引我們怎麼到長安派出所，警察才用警車載我們去被告的狗場。」等語（見原確定判決理由欄貳、三、㈢、⒈、⑴，即原確定判決書第8至9頁），勾稽告訴人前後證述，經核一致，且與證人陳翠蓮所述相符，並有告訴提出其使用之0000000000號行動電話通話明細單可佐，而認被告對告訴人於「97年4月22日以後」，要求南下觀看所寄養之龍龍、長平2隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看到該2隻小狗之情形，並未違反經驗法則及論理法則，是可認告訴人稱其係為試探，應可認為真實。且查，依上開簡訊內容僅略述：「照片我收到了長平看起來狀況很好謝謝……不知你何時可以讓我接回……」等語，是依其前後文，告訴人之目的亦主要在要求接回其寄養之2隻小狗，與告訴人於前所述之警詢、偵訊及法院審理所供稱者相同，是自以告訴人所稱為可採。至於再審聲請人辯稱此簡訊可證「C狗照片」確實為真正之「長平」，然依簡訊發出時間及內容、目的，尚難據此認此二者有任何關聯性，亦無法影響於原確定判決之審認結果，再審聲請人就此所陳，亦無憑採。
⒊再再審聲請人稱證人陳仙之證詞與告訴人之指訴互相矛盾，
原判決以D狗與C狗戴上相同項圈，關在相同的狗籠，即認定係C狗、D狗係屬相同的狗云云，其認定自屬錯誤，且C狗照片僅拍攝到前半身（即頭部、頸部、曲起之前腳），未拍攝到全身，與D狗照片，係拍攝到站立的全身，二者拍攝角度及遠近均有不同，自難以之比對其體型是否相當，原判決竟比對D狗照片與C狗照片，而認二者體型相同，係屬相同的狗，並認D狗及C狗佯充真正之長平云云，其判斷自有違誤，顯不足採等語。就此二者，再審聲請人僅主張原確定判決有認事採證不可採之處，並未提出相關證據，以供核實，亦即本件就此部分，核無任何再審事實，自無需再行審查，附此說明。
㈢、再審聲請人再就「長平」是否因告訴人於97年8月18日未事先聯絡即會同警方到被告之狗場，逕行闖入，未隨手關門，以致狗場內含「長平」在內等多隻狗走失乙節，原確定判決漏未審酌有關告訴人、警員胡嘉屏上揭「許多狗進進出出，門沒有關好」及「有幾隻狗走到門外」之證詞，及漏未審酌上證3之重要證據等語。惟查，就此部分，原確定判決亦說明：「⑵被告雖一再辯稱：該『長平』小狗是在97年08月15日其返回住處狗場時，發現不見的，應該是告訴人當天進入其狗場，未關好門所跑掉的云云。然告訴人與證人陳翠蓮於97年08月15日，前往被告上開狗場查看時，只看見米白色中體型之土狗『龍龍』在場，所寄養之黑白毛色『長平』母狗則不見蹤影，已如上述，倘告訴人真要陷害被告，何不說該二隻寄養的小狗都不見了更好！又告訴人及證人陳翠蓮於檢察官偵查中均證述：於97年08月15日當天在被告狗場，有看見Ｃ狗，當時該Ｃ狗是被關在鐵籠裡，並沒有人打開該狗籠等語，復有證人陳翠蓮當天在狗場所拍攝之該黑白花色小狗照片2張（即Ｄ狗照片）在卷可參，而比對該2張照片與Ｃ狗照片，其狗圈相同，臉相、體型及鐵籠亦均相同，顯然Ｃ狗照片及Ｄ狗照片係同一隻小狗，業經本院認定如前述，被告雖一再稱：該Ｃ狗即為『長平』，但此並非可採，亦如上述，且參以，依告訴人所提出之Ｄ狗照片，Ｄ狗當時是關在狗籠裡，並沒有人打開該狗籠，則該狗如何趁告訴人及證人陳翠蓮進入狗場之際跑掉？再者，告訴人及證人陳翠蓮於97年
08 月15日進入被告之狗場時，有拿飼料飼養該狗場之貓狗，此據原審法院當庭勘驗警方之蒐證錄影光碟確認無訛，該Ｄ狗更不可能無故離去該狗場。是被告辯稱：該『長平』應是告訴人當天進入其狗場，未關好門所跑掉的云云，顯與事實不符，難認可採。」等語（見原確定判決理由欄貳、三、
㈢、⒉、⑵，即原確定判決書第12至13頁），是有關再審聲請人之上開辯稱，可認原確定判決均已調查、審酌，且按，如前所述，有關審酌該證據之結果，是否符合經驗法則或論理法則，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，於案件確定後，縱認有不當，亦無逕行聲請再審之餘地，是以，本件再審聲請人就此所為主張，亦屬無理由。
㈣、最後，再審聲請人辯稱原判決認為被告在告訴人於97年4月22日以後，要求南下看所寄養的「龍龍」、「長平」二隻小狗，有藉故推託、欺騙，不讓告訴人看狗之情形等情，漏未審酌其於上訴時提出之證人李旻靜證詞、上證5：「近10年颱風所造成之災害損失表1張、卡玫基颱風新聞1則、鳳風颱風新聞2則」、及原審提出之地圖為證（即上訴理由狀所附之上證4及準備書狀之上證6）等重要證據，足以影響於判決等語。惟查，有關證人李旻靜證詞部分，原審亦已說明其審酌之心證如下：「⑷至被告於本院審理時雖舉出證人李旻靜以證明97年5月被告確有計劃請證人帶狗去給告訴人觀看，然經質之證人李旻靜結證稱：是在97年5月7日，我有寄兩隻狗到美國去，當日我有到機場辦理手續，以往都是被告幫我載送，但這次因為被告已經有約，所以要我自己帶狗，叫我另外找人幫忙，但是我是臨時開會所以拜託被告先載送這兩隻狗過去機場檢疫，後來我再去機場和被告會合。被告當天車上是否有載送其他狗，因我沒有到他車上看，所以我不清楚。我只知道被告另外有約，我沒有問他其他事情，所以我不知道被告是否有載送其他狗到機場等語，由證人之上開證詞，非但可見被告於97年5月並無請託證人李旻靜幫忙載狗去給告訴人觀看，亦不能證明被告有將告訴人寄養之狗帶至台北給告訴人觀看之意，自不足為有利於被告之認定。」等語（見原確定判決理由欄貳、三、㈢、⒈、⑷，即原確定判決書第11頁）。而就再審聲請人確因颱風因故始於97年8 月9日才帶告訴人所寄養之2隻小狗到台北，並提出颱風新聞2則及地圖為證，然原確定判決漏未審酌等情，經查，原確定判決亦已敘述其心證如下：「⑵被告對告訴人上開於檢察官偵訊時所指訴自97年04月22日起至同年08月09日間之聯絡情形，固供稱：告訴人所說實在，但不是我迷路，是對臺北的路不熟，我說我只要到交流道，是她要我去找她云云；嗣於原審審理時對告訴人上開審理中之指訴亦供稱：08月09日我有去臺北，我跟她講好幾個點，她說沒有錯繼續往前走，我才會走到北宜公路，我不可能她叫我停，我還不停，且第二殯儀館有一段好長的地方不能停，一小段就有警察站哨，我問她為什麼，她說馬英九要下班了，是她一直騙我一直騙我到迷路，才故意說我不帶狗給她看；我一下第二殯儀館就打給她，她叫我不要在那邊，要我繼續往前走，當時已經晚上
7、8點，我說路不好找，而且臺北路很難開，我叫她到第二殯儀館，她說不要，她繼續叫我找景美，是她故意騙我迷路的，不是我故意要迷路云云。惟被告居住在雲林縣斗六市，與臺北市有數小時之車程，距離甚遠，其北上臺北一趟，所花時間及過路費、油錢不少，依被告所稱，告訴人於97年8月9日是故意跟被告講好幾個地點，好讓被告迷路，找不到告訴人云云，此已與被告帶告訴人所寄養之小狗北上臺北之目的相矛盾（告訴人稱是多次要求要看所寄養的小狗，被告才帶小狗北上給告訴人看，對此原因被告並未否認）；且倘若被告確有自行駕車北上臺北，依其所述應是行走國道第二高速公路，沿臺北聯絡線，在市立第二殯儀館附近下高速公路，然其下高速公路後繼續往前走，理應是往基隆路、復興南路、建國南路等方向，而非往景美、北宜公路方向，足見被告上開所述顯非可採；又倘若被告上開所稱屬實，則被告已大老遠花費許多時間及金錢北上臺北，卻因告訴人之故意誤導而無法見到告訴人，被告白走一趟臺北，竟還能若無其事與告訴人聯繫，猶於同年月11日以E- MAIL傳送告訴人所寄養之小狗照片給告訴人，此亦有悖於情理。由上可知，被告供稱其於97年08月09日有帶告訴人所寄養之2隻小狗北上臺北，要給告訴人看云云，應屬虛偽。」等語（見原確定判決理由欄貳、三、㈢、⒈、⑵，即原確定判決書第10頁），足見原確定判決均已詳述，並非如再審聲請人所言漏未審酌之情形，故再審聲請人就此所執之再審事由，亦不符合要件。
㈤、依上，本件再審聲請人聲請意旨指摘之再審事由，究之僅係對原確定判決再度提出辯解，漫予指摘未詳予審酌有利於再審聲請人之證據為不當。然再審聲請人所認原確定判決未審酌之重要證據，皆業經原審法院予以調查，亦經原審法院本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實者採為判決之基礎，非如聲請人所指有發現確實之新證據。而聲請人所指之重要證據，係屬原審法院審酌該證據之結果，是否有利於聲請人，要屬證據證明力之問題，核係法官自由心證形成之範疇，非聲請再審之理由。
四、綜上所述，聲請人之聲請及所提證據，於原確定判決法院審理判決前即已存在，且業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心證說明其取捨之理由，至其所稱之新證據亦不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」、「顯然性」之特質，即與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條所規定聲請再審之要件均不符合。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安法 官 宋明中以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王薇潔中 華 民 國 99 年 8 月 30 日