臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(三)字第140號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 郭正鵬律師
薛西全律師邱國逢律師被 告 乙○○選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1389號中華民國96年 4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第10388、12381號及94年度偵字第 11555號），檢察官及被告丙○○分別提起上訴，經本院（96年度上訴字第560號、97年度上更㈠字第247號及98年度上更㈡字第79號）判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權肆年。犯罪所得財物現金新台幣陸拾柒萬柒仟捌佰柒拾柒元，其中新台幣參拾壹萬柒仟捌佰柒拾柒元應與甲某連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之，並連同甲某已繳回之新台幣參拾陸萬元發還被害人經濟部智慧財產局。
其他上訴（即原判決諭知乙○○無罪部分）駁回。
事 實
一、丙○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，於民國（下同）92年1至6月借調保護智慧財產權大隊（下稱保智大隊）第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，係依據法令從事公務之人員。
二、緣保智大隊第二分隊值班警員黃信山於92年 4月17日接獲甲姓檢舉人（真實姓名年籍等資料均詳卷，下稱甲某）以電話稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語之檢舉電話。經黃信山呈報後，由保智大隊第二分隊分隊長許展宜批示交由丙○○承辦。丙○○接獲指派後，即以電話連絡甲某，偕同乙○○於92年 4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，詢問甲某所見違反著作權法之可疑事項，甲某乃告知丙○○，其發現在台南縣永康市○○路○○號之7 處所，有一工廠人員進出複雜，形跡可疑，並告知其發現有一台喜美型式轎車進出該工廠，可能係供犯罪使用等資料，而製作檢舉筆錄（下稱第一次檢舉筆錄，未經扣案）。丙○○接獲前開資訊後，旋呈報上級，並由保智大隊第二分隊對前開地點展開偵查。嗣於92年 4月22日夜間，丙○○、乙○○等保智大隊第二分隊警員於前開地點監視時，恰遇法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，丙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日保智大隊副隊長黃文超率領丙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，雙方約定協力辦理本次案件，並因無線電頻率不同，故以階段分工方式進行合作。嗣於92年
4 月24日台南縣調查站調查員蔡正哲等人就前開工廠進行偵查時，發現該案嫌疑人蔡榮斌駕車在國道一號永康交流道處，與其他嫌疑犯所駕車輛會合，並進而追蹤前開車輛至蔡榮斌位於台中市○○路住處，因而知悉蔡榮斌等人所使用之箱型車車號為00－0000號與5Ｑ－1190號及蔡榮斌之住處。蔡正哲知悉前開資料後，旋通知丙○○等保智大隊警員至台中市地區接手跟監任務，並告知前揭車號及住處等資訊。丙○○接獲前開資訊後，即與乙○○轉告負責進行跟監任務之董志容，而由董志容率領保智大隊警員於蔡榮斌位於台中地區住處進行跟監，並依據蔡榮斌所駕前揭車輛追蹤至彰化縣芳苑工業區，而查知蔡榮斌等人從事非法重製光碟工廠之確切位置即彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號等處，旋將查緝結果告知台南縣調站並報告上級。嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮台南縣調站與保智大隊，於92年 4月30日分別至彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號，及台南縣永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處搜索，因而查獲林晉楠等15人所組成之重製盜版光碟集團，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號從事非法重製盜版光碟之工廠，扣得重製機具，並在台南縣永康市○○街○○○巷○○號及臺南縣永康市○○路85之7號等處查獲從事盜版光碟之包裝工作等情，而經該署檢察官偵查後，於92年 7月30日以92年度偵字第5193、7316、7694、8064號，認林晉楠等人所組成之重製盜版光碟集團，所為涉犯常業侵害著作權罪嫌而提起公訴在案。
三、丙○○自92年1至6月即在保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，明知經濟部除訂頒「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」（下稱給獎要點），其要點第3點第1款及第5點第3款規定，提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人，查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結經提起公訴者，可核發檢舉獎金外，另訂定「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」（下稱給獎實施方案），其第4點第1款規定：
「給獎對象：於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人，可核發更高額之檢舉獎金，是上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同。詎丙○○明知檢舉人甲某僅提供：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」之檢舉內容，並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車，亦未提供製造盜版工廠在彰化地區等資訊，且查獲本案盜版光碟工廠係因台南縣調查站與保智大隊共同查緝所查獲，而依甲某提供之上述檢舉內容，並不符合給獎實施方案所規定，於檢警機關未發覺犯罪前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠，而核發檢舉獎金之條件，為圖利用其職務上受理甲某檢舉案得為其申辦檢舉獎金之機會，使其檢舉事項符合適用給獎實施方案而領取高額檢舉獎金，竟基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意，丙○○遂於92年4月24日至同年6月12日間某日，偕同不知情之乙○○再次約同檢舉人甲某至台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處相會，丙○○乃告知甲某先前第一次製作筆錄內容不完全而未能符合提報核發檢舉獎金之條件，應將甲某並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，記載在檢舉筆錄上，甲某明知其未提供上開檢舉內容，為能領取檢舉獎金，乃與丙○○共同基於詐取檢舉獎金及行使不實公文書之犯意聯絡，配合丙○○於製作檢舉調查筆錄時，在該訊問之調查筆錄上，不實登載訊問時地為:「中華民國92年4月23日21時20分」、「於保二總隊保智大隊」，並為符合給獎實施方案第4點第1款所規定，於檢警機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之核發檢舉獎金要件，而虛構甲某陳稱其在自行查勘時，發現犯罪嫌疑人所使用之車號00-0000號之深藍色的廂型車及車號00-0000號銀色箱型車與車號00-0000號等車輛，且曾跟蹤前開車輛至彰化交流道等情，而虛偽記載：「甲某發現他們每次都是廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號0000000號交接盜版光碟，經過幾次後有次甲某跟蹤他們剛好看到他們在交流道交貨，可是這次是同車型不同車牌車號是0000000號，於是甲某就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，....據甲某觀察從彰化下來交貨的那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭。」等不實事項於其職務上所掌之警詢調查筆錄之公文書上後，由檢舉人甲某以化名陳國明具名並簽蓋手印（丙○○本身則恐他日事發而未於筆錄偵訊人員欄簽名；訊問地點偽填為保智大隊，訊問時間偽填為92年 4月23日）而完成製作不實內容之檢舉筆錄（下稱第二次檢舉筆錄即卷附之檢舉筆錄）。即推由丙○○於92年 6月12日（原判決誤載為92年 7月28日）填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請核發檢舉獎金而為行使（申請書上原未經聲請機關核章，嗣於93年 2月間始由保智大隊兼大隊長廖高江補章），使智慧財產局進行本申請案書面審核時，因上開申請文件所附內容不實之上開檢舉調查筆錄，而認定本案係檢舉人甲某於檢警機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠，符合給獎實施方案第4點第1款所規定之核發檢舉獎金要件，而審核同意依給獎實施方案核發檢舉獎金，足生損害於保智大隊製作檢舉調查筆錄及智慧財產局受理申請檢舉獎金核發之正確性。嗣智慧財產局於93年3月4日以本申請案，因查獲之林晉楠等人違反著作權法案件，已符合經移送及起訴後兩階段檢舉獎金之核發，而同意先核發新台幣（下同） 1,514,846元（未扣稅前）之檢舉獎金，並將該獎金先行匯入南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再行匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）所使用之臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：0000000000
00 ）內（另一半檢舉獎金，雖上開違反著作權法案件經判決有罪而可領取，但因未及發放之際，丙○○即為臺灣臺南地方法院檢察署查獲，迄今尚未核發請領）。保五總隊第二大隊旋即請丙○○轉知檢舉人甲某前往領取。丙○○旋即於93年 9月21日駕車至台南載同檢舉人甲某前往高雄縣岡山鎮保五總隊陪同領取前開獎金，由檢舉人甲某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金1,21 1,877元（原1,514,846元，扣除20%稅金）後，丙○○駕車欲載檢舉人返回台南之回家途中，丙○○即向甲某表示：「前開獎金36萬元係屬檢舉人甲某所應得」而由檢舉人甲某朋分36萬元，其餘851,877 元則均歸丙○○取得，甲某當日即將所朋分之36萬元入其配偶郵局之帳戶（帳號：000000-0）內。丙○○及甲某乃利用上開方式，因而向智慧財產局所詐得財物，為依給獎實施方案所得領取1,211, 877元與依給獎要點所得領取534,000元之差額677,877元（即依檢舉人甲某第一次筆錄原檢舉內容，應僅符合給獎要點第3點第1款及第5點第3款所規定之核發檢舉獎金未扣稅前667,500元，扣除20%稅金後為534,000元）。
四、嗣保智大隊及台南縣調查站承辦人員共同因查獲本件盜版光碟接受行政院表揚並頒發破案獎金時，該調查站人員發覺保智大隊並不符合頒發檢舉獎金之條件，竟獲頒該項獎金而將上情告知臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，經該署檢察官認確有可疑，經向智慧財產局及前述分隊調閱相關資料，深入追查，因而查悉上情。檢舉人甲某並於94年10月11日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時，將其所詐領分得之36萬元繳回國庫扣案。
五、案經法務部調查局台南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人，除被告丙○○、乙○○及其等辯護人爭執證人甲某調查站警詢筆錄及廖高江之通訊監察譯文無證據能力外，均表示對於其餘證據方法之證據能力無意見，同意列為證據（本院卷第99頁）。
三、又查，本件證人董志容、吳鶴飛等人於警詢之證述，經核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依其等作成時之情況，應為適當者，並與犯罪事實之證明具有關連性，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。查證人甲某、吳鶴飛、許展宜、廖高江、黃信山等人於檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力。
五、另按訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之 1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告丙○○所持用之0000000000號行動電話，與甲某通話之通訊監聽譯文，係於本於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官所核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣臺南地方法院檢察署93年 8月13日93年南檢惟行監字第000772號通訊監察書、93年10月19日93年南檢惟行監續字第001000號通訊監察書、93年 9月21日93年南檢惟行監續字第000918號通訊監察書附卷可稽（附於各該通訊監察卷宗），則依95年5月30日修正之通訊保障及監察法第5條第
2 項之規定：「通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，則對於被告丙○○上開該門號0000000000號行動電話執行之通訊監察即符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，經原審法院於95年6月6日當庭將其錄音內容播放結果，經檢察官、被告及辯護人確認其內容無訛，製有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷一第76至84頁），並經檢察官、被告丙○○、乙○○及其等辯護人於本院審理時均同意以原審勘驗筆錄所記載者為本件通訊監察譯文內容（本院卷第98頁）。是以，上開通訊監察譯文既為檢察官及丙○○所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當者，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
六、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。
七、至被告丙○○、乙○○及其等辯護人並爭執：證人甲某調查站警詢筆錄，應無證據能力云云。經核上開警詢筆錄，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且證人甲某於調查站警詢所為之證詞，與其在本案原審及本院審理時，經交互詰問所證述之內容大致相同，亦無與審判中陳述前後不符之情形，則被告既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是以，證人甲某調查站警詢筆錄，當然不具證據能力，而不得作為本案裁判之證據方法。
八、被告丙○○、乙○○及其等辯護人另爭執：證人即保智大隊隊長廖高江所持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，其所述係屬臆測之詞，應無證據能力云云。按供述證據，得分為「體驗供述」與「意見供述」，前者，係就自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第 160條規定，無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據(最高法院97年度台上字第2347號判決參照)。經觀諸證人廖高江所持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，其上開通話內容，如「廖高江稱：貪瀆部分還沒有證據，除非人贓俱獲或戶頭，沒有積極證據所以收押，有新證據乙○○就死了，因乙○○開車，現金領完兩個人一起送回去的，檢舉人檢舉他們兩人，乙○○說沒有。」等語（調查卷第24頁），此乃廖高江與他人就本件案情所為之討論而表示其意見；另「廖高江稱：我已經完全知道，（檢舉獎金申請書）是丙○○自己拿過去的，因為先前是（與智財局）合署辦公，所以直接拿過去，檢舉永康但沒有二部（廂型）車號，丙○○將調查站給的車號寫到檢舉筆錄，我早上問到檢舉筆錄，才完全豁然開朗，為什麼偽造文書；督察弘文則回以：沒錯，昨天問丙○○帶的同一組人，有提到在臺南踩到線後，調查站希望不要辦這個點，並提供二部車號及臺中（應係彰化）地點給丙○○，確實有檢舉人，但沒有提到這二個車號，...現在已經很清楚，檢舉獎金我的章子，是今年（93年2月份才蓋的）」等語（見調查卷第20、21頁），亦屬證人廖高江依被告丙○○之行為及卷證所為之個人推測言論；另「廖高江稱：....，另外我問到檢舉筆錄有二部車號，車號有問題是調查局給的，丙○○為牽連上芳苑所以加二個車號，顯然交給智財局的不是丙○○第一次在分隊做的筆錄，有經過修改，....但我們不知道他更改筆錄內容，這筆錄應該是第二份的。早上我有問黃文超（保智大隊副大隊長）等人，他們認為車號是調查局給的。申請書附件是陸陸續續補的，大隊通通沒有人核章」等語（調查卷第21、22頁），其中「早上我有問黃文超（保智大隊副大隊長）等人，他們認為車號是調查局給的」，亦係轉述他人推測之詞，足見上開通話內容並非屬其個人親身見聞實際經歷為基礎，核與刑事訴訟法第 160條所規定之個人意見或推測之詞相符，揆諸上開法條規定及說明，應認上開通訊監聽譯文通話內容，應不具有證據能力，不得為被告論罪之依據。
乙、撤銷改判部分（即被告丙○○有罪部分）
壹、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦白承認：伊有為檢舉人甲某製作檢舉調查筆錄，記載檢舉人甲某提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，並於92年 6月12日填具「經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至智慧財產局申請核發檢舉獎金，嗣經智慧財產局同意核發檢舉獎金 1,514,846元（未扣稅前），保五總隊第二大隊通知伊轉知檢舉人甲某前往領取，伊於92年 9月21日駕車至台南載同檢舉人甲某前往高雄縣岡山鎮保五總隊陪同領取前開獎金，由檢舉人甲某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金 1,211,877元（扣稅後），並駕車欲載檢舉人返回台南等情，惟矢口否認有行使偽造公務員登載不實文書及利用職務詐取財物等犯行，辯稱：伊製作前開筆錄時，檢舉人甲某確實曾提及車號00－0000號與車號00－0000號二車車號，亦曾提及跟蹤前開車輛至彰化交流道處等事項，伊並未在所製作之前開警詢筆錄上登載不實事項，且筆錄只有三皇三家那次製作一份，第一次訪談時沒有製作筆錄，第二次才約到三皇三家製作檢舉筆錄，甲某所領取之檢舉獎金，全數由檢舉人甲某取走，伊並未從中拿取部分檢舉獎金等語。
二、被告丙○○所自白之下述各情，經調查各項證據，核與事實相合，應堪採信㈠被告丙○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警
員，於92年1月至6月借調保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝工作一節，為被告丙○○供認在卷，足見被告丙○○係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。
㈡又查，被告丙○○所任職之保智大隊於92年 4月17日接獲檢
舉人甲某檢舉稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語，經指派被告丙○○負責承辦，被告丙○○因而至甲某所稱台南縣永康市○○路○○號之7 處實施點監視時，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，嗣經雙方長管協調以階段分工方式進行合作偵辦，而於92年 4月30日在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號，及台南縣永康市○○街 ○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7 號等處搜索，因而查獲林晉楠等15人所組成之重製盜版光碟集團，經檢察官偵查後，以涉犯常業侵害著作權罪嫌而提起公訴等情，亦據被告丙○○於原審偵審中及本院歷次審理時供承在卷，核與證人董志容所述甲某檢舉內容相符，並有保智大隊第一大隊於95年2月16日以保智㈠警字第 0950001152號函檢送之偵辦林晉楠（即蔡榮斌之共犯）違反著作權法全案卷宗影本一份及被告蔡榮斌等人違反著作權法案件之起訴書（台灣台南地方法院檢察署92年度偵字第5193、7316、7694、8065號）在卷可稽。
㈢再查，被告丙○○並於92年 6月12日填具「經濟部查禁仿冒
商品案件檢舉人獎金申請書」，連同前開檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，送至智慧財產局申請核發檢舉獎金，嗣經智慧財產局同意核發檢舉獎金 1,514,846元（未扣稅前），保五總隊第二大隊通知伊轉知檢舉人甲某前往領取，伊於93年 9月21日駕車至台南載同檢舉人甲某前往高雄縣岡山鎮保五總隊陪同領取前開獎金，由檢舉人甲某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金 1,211,877元（扣稅後），並駕車欲載檢舉人返回台南等情，業據被告丙○○於歷次審理時自承在卷，並有智慧財產局93年 9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人甲某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第 967號偵查卷第21至92頁）、智慧財產局93年3月4日智國企字第09 300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊在卷可稽（見93年度偵字第10388號偵查卷第83至90頁）。
㈣至被告向智慧財產局申請本件獎金之時間，依上開申請書記
載聲請之日期為92年6月12日，收文掛號日期為92年7月28日（見調查卷第 5頁）；且參以，證人吳鶴飛於調查站亦證稱：由於當時我及查緝小組係與保智大隊合署辦公，所以保智大隊才會直接將申請書等文件資料拿給我，我確實係在92年
6 月中旬收到保智大隊之前述申請資料，當時我因查獲價值無法估算及業務繁忙等因素，就將該申請案件積壓延宕，直到92年 7月28日才正式拿到智財局掛號收文等語（見偵一卷第164頁）。故原審判決記載被告係於92年7月28日向智慧財產局申請上開檢舉獎金，顯有誤載，應更正為92年 6月12日，併予記明。
㈤綜參上開補強證據，已足資證明被告丙○○所為之前述自白
，應具有相當程度之可信性，並足資擔保被告前述自白，與事實相符，應堪認該部分可信屬實。
三、被告丙○○雖矢口否認有行使偽造公務員登載不實文書及利用職務詐取財物等犯行，並以前詞置辯，是本院所應審認者為：㈠被告丙○○第一次於92年 4月17日至同年月22日間某日夜間訊問檢舉人甲某時，有無製作筆錄？被告丙○○是否於92年4月23日至同年6月12日間某日第二次訊問甲某而重新製作第二次檢舉調查筆錄（下稱第二次檢舉調查筆錄），並在上開第二次檢舉筆錄登載虛偽不實之檢舉內容？㈡被告丙○○是否有行使上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧財產局申請而詐領高額檢舉獎金之主觀犯意及客觀行為？又本案所詐得之檢舉獎金金額若干？㈢被告丙○○是否與檢舉人甲某朋分上開檢舉獎金？㈣被告丙○○與檢舉人甲某就行使上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧財產局申請而詐領高額檢舉獎金之犯行，是否有犯意之聯絡及行為之分擔？
四、被告丙○○於92年4月23日至同年6月12日間某日第二次訊問甲某而重新製作第二次檢舉調查筆錄，並在上開第二次檢舉筆錄登載虛偽不實之檢舉內容㈠證人甲某分別於檢察官偵查、原審、本院更二審及本次審理時，以證人身分具結而證述內容如下：
⒈於檢察官偵查時結證稱：「（問：第二次筆錄你有說到有看
到他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道和一輛銀色與車號00－0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化廂型車車號00－0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到在交流道交貨....。這些事實是如此嗎？）這個部分我不清楚，是他們（指被告丙○○）陳述給我聽的。實際上我沒有這樣講。（問：後來你又在筆錄裡講據我的觀察，從彰化下來那二輛銀白色廂型車應該是源頭，你們警方只要跟這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭。這是你講的還是他們描述的？）是他們（指被告丙○○）自己描述的。」等語（偵一卷第148至150頁）。
⒉於原審審理時結證稱：「（問：檢舉後包含製作筆錄總共與
被告丙○○見過幾次面？）包括筆錄製作筆錄總共見過二次兩次均是在三皇三家，時間約是在92年年初，但是確定時間不確定。（問：該二次見面作何事？）均是製作筆錄。當時丙○○是否手持手提電腦製作筆錄？是。（問：有無將筆錄列印給你看，捺印指紋？）有。（問：該二次筆錄於何地列印？）印象中一次在是統一超商，另一次忘記了。（問：93年10月 8日調查筆錄及偵訊中均稱做過兩次筆錄，第二次筆錄是丙○○請你製作，而內容是由丙○○描述給你聽？）是。（問：筆錄內容是否你說給丙○○聽？）第一次是我自己說的，第二次是丙○○大概陳述給我聽的。（問：第二次筆錄內容不是你所陳述，為何你要簽名？）因為丙○○他說筆錄製作不是很詳細，丙○○他說要製作的詳細一點。（問：第一份筆錄有無提到你有看到何車號或工廠？）工廠或車子我大概均知道，我有提到。工廠是在永康民族路那邊，【我只有提到該一家工廠。車子應該是一部喜美的車子】，我不是很記得是否有說到詳細的車子情形。（問：第二份檢舉筆錄提到的車號（2K-815號、5Q-1190號、SS-8225號），是否你提供給丙○○？）我有提供車號，但是我不確定是否是上述的車號，【我有提供一台的車號，是喜美的一般房車的車號】。（問：第二次製作筆錄時，訊問地點？）應該是在餐廳。（問：後來第二次筆錄製作完後，丙○○有無陳述筆錄內容？）有陳述。（問：有無提到車號及彰化工廠的事情？）有。（問：這部分資料是否你所提供？）不是。（問：有無當場提出質疑該資料不是你所提供？）沒有，因他說筆錄要製作的詳細一點才能夠陳報上去。」等語（見原審卷二第40至47頁）。
⒊於本院更二審審理時結證稱：「這份檢舉筆錄係在大灣路三
皇三家簡餐店製作的。【我沒有提供車號】，車號係他們寫上去的。（問：你有無跟他們說他們每一次駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車交接？）沒有。（問：你有無說有一次你跟蹤他們剛好看到他們在交流道叫貨？）沒有。（問：為什麼都沒有這樣說，筆錄還簽名捺指紋？）這個程序我不清楚。」等語明確（見本院更二審卷第209頁背面、第210頁）。
⒋於本院審理時結證稱：「第一、二次兩次筆錄相隔一個月以
上，地點都是在三皇三家。（問：第二次製作筆錄，丙○○說不符合領取獎金條件，是如何說？）丙○○僅說筆錄內容沒有完全不能提報上去，要詳細一點才能提報，因為第一次製作的不完全。（問：你是否有向丙○○反應說第二次筆錄內容，不符合你的檢舉內容？）我是沒有這樣反應，但我心理覺得怪怪，但丙○○說程序一定要這樣，所以我就沒有多講。」、「我僅有跟丙○○指出嫌疑人在永康包裝工廠的實際地址，有違法製作光碟，也有指出有一輛黑色喜美轎車，車號是否有講我忘記了，我說那輛車在永康那間工廠出入，我僅是提供這兩個消息。」、「第二次製作筆錄的時候，是丙○○先向我描述之後，當場打字，才給我看筆錄。」等語（本院卷第138至142頁）。
⒌綜參證人甲某之上開證述以觀，就被告丙○○確曾於上開時
地製作二次筆錄，且檢舉人甲某並未提到廂型車及跟蹤到彰化交流道等事項，及第二次製作筆錄之時間並非92年 4月23日，地點亦非保智大隊等節，迭於檢察官偵查、原審、本院更二審及本次審理時均指證不移，且互核所述經過情節亦一致，按證人甲某即令於原審及本院審理時，經具結而交互詰問仍向法官為相同之陳述，足見前開證詞之信用性已受確定保障之情況下所作成，自應無虛擬致與真實不符之虞，其可信度甚高，堪信與事實相合。至證人甲某就有無提供喜美轎車車號及曾在高速公路交流道附近看過該喜美轎車乙節，雖前後所述略有出入而未能確定，然本院斟酌前述各項證據之調查結果，證人甲某歷次所為之證述就關於本件主要犯罪事實已陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述非關犯罪構成要件之其他事實，縱稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值，且證人甲某之前述指述被告丙○○將其未陳述之檢舉內容，製作第二次檢舉調查筆錄之事實，復有下列各項補強證據及情況事實足資擔保其證述內容之真實性，自得採為被告丙○○論罪之主要依據。
⒍又參以，證人甲某若確有檢舉提供上開車號與盜版工廠相關
之資訊予被告丙○○，即可依法獲得給獎實施方案之高額檢舉獎金，則衡情其當無否認曾為如第二次檢舉調查筆錄上記載之陳述，故為不實證詞而誣陷被告丙○○，並使其自身無法獲得鉅額獎金，而為損人又不利己之舉，益徵證人甲某前揭證言，應與事實相合。再者，依第二次檢舉調查筆錄記載：「我發現他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道跟一輛銀色廂型車車號00－0000交接盜版光碟，經過幾次後，有次我跟蹤他們剛好看到他們在交流道在交貨，可是這次是同車型不同車牌，車號是00－0000號，於是我就在他們交完貨就跟著那輛銀色車往高速公路回去，結果就跟到了彰化交流道，後來我怕被發現所以我就不敢再跟他了。」一節（見偵一卷第
32 頁），而證人甲某於92年4月17日打電話予保智大隊第二保智大隊第二分隊值班警員黃信山檢舉稱：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事。」等語，據證人黃信山於原審結證屬實（見原審卷㈡第56頁），並有保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表可參（見保智大隊受理各類侵害智慧財產權案件紀簿卷第二頁），足見第二次檢舉調查筆錄所記載之檢舉經過，與證人甲某之檢舉內容顯然不同，是證人甲某所證述：第二次檢舉調查筆錄所記載我看到他們幾乎每次都駕駛廂型車到交流道和一輛銀色與車號00－0000號二輛廂型車之車號與工廠位在彰化廂型車車號00－0000交接盜版光碟，並跟蹤他們剛好看到在交流道交貨等情並非證人甲某陳述之檢舉內容，而係由被告丙○○自行陳述記載等語，應與事實相符，堪予採信。
⒎另佐以，犯罪嫌疑人蔡榮斌等人從事違反著作權法之犯行而
行蹤不定，極難跟監，此觀協同被告丙○○偵辦本案之保智大隊警員董志容等人，於另案被告蔡榮斌位於台中住處跟蹤彼等使用之廂型車至彰化地區時，亦曾失去另案被告蔡榮斌使用車輛蹤影而未能續行跟監等情亦可得知（見原審卷一第
150 頁），而依被告丙○○為檢舉人甲某所製作之該份第二次檢舉調查筆錄所載，檢舉人甲某發現前開工廠後，竟曾涉險跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之廂型車數次，甚至從台南縣永康市○○路，跟蹤至彰化交流道。則以檢舉人甲某不具司法警察身分，未曾受過偵查技巧專業訓練之情況，竟能跟蹤案外人蔡榮斌等人所使用之犯罪交通工具前後距離長達百公里之遙，且未遭蔡榮斌等人發現有異，與前述司法警察董志容等人跟監另案被告蔡榮斌時，曾遭甩脫而無法續行跟監之狀況相較以觀，實難相信警詢筆錄所載檢舉人甲某跟蹤行徑確有其事。
⒏再者，證人甲某自承第二次檢舉調查筆錄所記載者，非屬其
檢舉內容，即可能使之自陷犯罪，苟無其事，自無否認第二次檢舉調查筆錄之檢舉內容為其所陳述，致己身蒙受刑事追訴之理？再參以，證人與被告丙○○素昧平生，被告丙○○尚為其申請檢舉獎金，衡情當無妄加構陷可能，凡此，益足認證人甲某上開證述被告丙○○有製作二份筆錄，且上開第二次檢舉調查筆錄上所載有關二部廂型車及追蹤到彰化交流道等資訊並非由其提供予被告丙○○等語，應屬實可信。
⒐此外，檢舉人甲某係於92年 4月17日提出檢舉電話，然依第
二次檢舉調查筆錄所載，其日期為92年 4月23日，已在一週之後，雖被告丙○○辯稱第一次與檢舉人見面時，因檢舉人檢舉內容並不明確故未製作筆錄云云，然與檢舉人供述曾製作二次筆錄、第二次詢問地點在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店，時間為一個月之後等情已有未符。且查，被告丙○○向智慧財產局遞送申請書所附送之檢舉人甲某之警詢筆錄（化名陳國明調查筆錄，係第二次檢舉調查筆錄，見調查卷第2至4頁），其上非但未經偵訊人員之姓名，無從看出係何人所偵訊，且以化名陳國明之秘密證人申請，亦未附秘密證人姓名、年籍資料之對照表以供查核，而關於偵訊之時間及地點則分別記載訊問地點保智大隊、訊問時間為92年 4月23日等亦均與實際情形不符，益徵被告丙○○為配合調查站蔡正哲等人於92年 4月24日始追查到蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，及製造盜版工廠在彰化地區等情資，而記載第二次檢舉調查筆錄係在其前一日即92年 4月22日由甲某檢舉提供至明，亦可窺見被告丙○○因心虛而未在第二次檢舉調查筆錄之偵訊人員處簽名以示負責，雖被告丙○○於偵查中辯稱：筆錄完成時，我並沒有當場簽名，我心想只要檢舉人有簽名就好了，我的部分將來要發文的時候再簽名就可以了云云（見他字偵查卷第
157 頁），顯非為執法多年之員警製作筆錄之應為之行為，衡情該筆錄乃係虛偽的，為符合請領檢舉獎金所刻意偽造，灼然可明。
㈡第二次檢舉筆錄記載車號00－0000號銀色廂型車與車號00－
0000號等車輛之資料，應係台南調查站承辦人員所提供予被告丙○○之事實，亦有下列事證可證明⒈證人即台南縣調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「（問：
何時看過丙○○和乙○○？）92年 4月22日當晚我們在民族路工廠作行動蒐證時，…，查到是保二的人，後來我當晚去的時候看到丙○○，但是當天有沒有看到乙○○我沒有印象。（問：92年 4月22日看到丙○○時，他有無告知他的身分？）當時先到現場我的承辦人有與他接觸，確認他的身分，所以我才過去，遇到他們的副大隊長黃文超，我說該地是包裝工廠，今天不能動，當天我與副大隊長協商。…（問：發現上述車輛後，如何告訴高雄分隊？）我們跟到蔡榮斌台中市的住處，因黃文超的大隊長23日有去拜訪我們主任江桂馨，希望可以一起參與蒐證，主任問我意見，我說不同單位不能參與，因為無線電不同，無法聯繫，如果跟到一個階段，我們才由他們接手，所以我們跟到台中市後，才通知由他們接手跟監。（問：通知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽？）由丙○○帶隊，還有一個董志容。（問：丙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號？）【 4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。」等語（原審卷一第128至130頁）。
⒉證人即台南調查站承辦人員顏子杏於原審證稱：「（問：行
動蒐證過程，如何與高雄分隊接觸？）92年 4月22日我們行動蒐證時，我們在永康市倉庫附近發現一部9V的廂型車，該車在我們守候的工廠繞，我們才查出，是保智大隊的車輛，發現後，我們因還沒有確定是工廠，所以當天原本不執行，我們就去找他們協調，請他們離開該工廠協調，且把我們的跟監情形告訴他們。（問：你們主任後來有無轉述、指示該案如何與保智大隊協調？）他是指示蔡正哲組長，由他轉述。他說我們協議的結論，我們負責南部的行蒐，如果有外縣市的行蒐再交由保智大隊。」等語（原審卷一第139、140頁、第 143頁）；於本院上訴審證稱：「（問：有無提供廂型車之情報給丙○○？）有，我們從永康跟監一部廂型車到台中之當天，就把廂型車之資料提供給丙○○，因我們當初協調偵辦結果，是跟監到後半段，也就是跟監到台中那邊以後之後續偵辦工作就交給他們處理。【（廂型車之資料係你向丙○○說的？）是的，我用電話通知丙○○到我們車上，在車上我當面向他說的。（問：在你向他提供廂型車之資料前，他是否知道有二部廂型車之事？）他不知道。】」等語（見本院上訴審卷第94、95頁）。
⒊證人即台南調查站承辦人員蔡正哲於原審證稱：「（問：通
知高雄分隊接手，是由何人與你們接洽？）由丙○○帶隊，還有一個董志容。（問：丙○○和董志容與你們接觸時，何時告訴他們車號00-0000、5Q-1190號？）【 4月24日我們跟到台中市後，才通知他們到台中，當場有跟他們講出上述二部車的車號】及蔡榮斌的住處及戶籍地、台中市的運送點。（問：丙○○和董志容有無告訴你們跟監的情形？）隔天他們跟到彰化，就沒有跟上，後來董志容有打電話跟我們說，承辦人跟我反應，我說要他們退回台中的原點，第二天他們再順利的跟到工廠。」等語明確（原審卷一第130頁）。⒋證人即保智大隊副大隊長黃文超於原審證稱：「（問：對於
丙○○承辦該案你有無介入？）我們發現與調查局有重疊之後，我接到通知，說隔日要去調查局協調，這是我第一次介入本案，後來該案偵辦成熟，我有去跟檢察官報告，這是第二次介入，後來隔天要去搜索時，我是第三次介入。（問：93年 4月23日有無帶同丙○○前往台南縣調查站協調該案的偵辦事宜？）當時我有帶他們去，另有一些幹部，我當時與該站主任熟識，介紹認識後，他們提供在永康辦案的經驗，交談僅半個小時。」等語（原審卷二第49、50頁）。
⒌證人即與被告共同承辦本案保智大隊警員董志容於偵查中供
稱：「（問：據你前述，你所率的小組係至台中市跟監2K-8156的車子才追查到盜拷的工廠？）是的。 （問：在你經過跟監蒐證前，你有無獲知該彰化縣芳苑工業區林晉楠盜拷光碟工廠？）沒有，未經跟監 2K-8156的車子，我尚不知彰化縣芳苑工業區盜拷光碟工廠。（問：你如何得到 2K-8156的車子這條跟監線索？）丙○○交給我的，大約是在92年 4月中旬某日，丙○○電話通知我率員至臺中市執行搜證任務，當天晚上我率顏進嘉、林清雲及綽號叫『牛頭』的隊員共四人，駕車至台中市○○路空軍水南機場某公共停車場，與丙○○。丙○○交給我車號00-0000、5Q-1190兩部廂型車之線索資料，要我注意該兩部車子的出現，並予以跟監。【（問：在92年4月22日之前，你是否已經至台中市跟監車號00－0000號與車號 00－0000號兩部廂型車？）還沒有。（問：
也就是說，在92年 4月22日與台南站人員碰面之前你尚未接到跟監車號00－0000號與車號00－0000號兩部廂型車的任務？）是的。】」等語（見偵一卷第136-138頁）。⒍綜合上開證人之證詞以觀，足見被告丙○○與同案被告乙○
○等保智大隊第二分隊警員，係因於92年 4月22日夜間至上開地點監視時，恰遇台南縣調查站調查員蔡正哲等人亦在該處查緝相關違反著作權法犯行，為避免兩單位之偵查作為相互衝突影響，丙○○、蔡正哲等人遂各自回報所屬單位。翌日（4月23日） 保智大隊副隊長黃文超率領丙○○等人至台南縣調查站協調本案之偵查方向，並因無線電頻率不同，雙方約定協力辦理本次案件，並以階段分工方式進行合作。而台南調查站則係於 4月24日從永康跟監一部廂型車到台中，始取得車號00-0000、5Q-1190號廂型車之情報。故保智大隊高雄分隊警員與台南調查站同時承辦本案時，尚未有二部廂型車之資訊，而係待蔡正哲、顏子杏等台南縣調查站人員於92年 4月24日始提供前揭車號予被告丙○○，再轉知予董志容進行跟監等情甚明。
⒎至被告丙○○雖辯稱：調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年 4
月24日告知前開廂型車車號時，其已於92年 4月23日為檢舉人甲某製作筆錄時得悉，但因防搶功，且不願與台南縣調查站合作，故未告知顏子杏或其他保智大隊同事云云。惟本案於92年 4月22日被告丙○○、乙○○與台南縣調查站人員在台南縣永康市○○路盜版光碟包裝工廠處不期而遇後，雙方已於翌日協調分工合作，且台南縣調查站於92年 4月24日跟監至台中地區後，亦通知被告丙○○至台中地區接手跟監，雙方不僅有合作之協議，亦有合作之事實，被告丙○○仍稱因不願與台南縣調查站合作而未告知前開廂型車之車號等資訊云云，實難理解。況經證人顏子杏告知前開廂型車車號時，被告丙○○當知該廂型車車號已非自己獨得之線索，亦無再行保留之意義，然被告丙○○卻仍未表明自己知悉此部分資訊之事實，則被告丙○○倘果有此舉措，即顯違常情。又查緝違反著作權法犯罪難度甚高，並非一己之力可得完成，而另案被告蔡榮斌等人所為違反著作權法犯行，於台南縣及彰化縣均有相關犯罪場所，是查緝本案絕非被告丙○○一人可能完成，被告丙○○縱因台南縣調查站與保智大隊所屬機關不同，不願與台南縣調查站合作而未告知手上所擁有之資訊，當無連共同偵辦之保智大隊同事亦均隱瞞不予告知之理，是被告丙○○前開所辯，實與常情相違，尚難採信。
⒏由此足證，車號00－0000號銀色廂型車與車號00－0000號
車輛相關資料，係由台南調查站承辦人員調查員顏子杏、蔡正哲等人於92年 4月24日所提供，並非如被告丙○○所稱：
其於前一日即92年 4月23日業已經由檢舉人甲某所告知云云甚為明顯。
㈢基上述各項證據綜合判斷，證人甲某之指證，並無重大矛盾
瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人甲某所指證其檢舉內容僅為台南縣永康市○○路○○號之7 有不明人士出入，載運盜版光碟為紅色喜美轎車等事項，並未提供車號00-0000號銀色廂型車與車號00-0000號車輛及在高速公路交貨等資訊，該等事項係由被告丙○○自行登載在第二次檢舉調查筆錄等犯罪情節非屬虛構，且依卷附之保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件紀錄表記載：檢舉內容為「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語，足認第二次檢舉調查筆錄所記載係由甲某提供車號00-0000號銀色廂型車與車號00-0000號車輛及在高速公路交貨等資訊之內容，顯屬虛偽不實。是以，被告丙○○於其職務所製作之上開第二次檢舉調查筆錄登載不實內容之犯行，事證明確，應堪認定。
㈣至被告丙○○之辯護人辯護以：第二次檢舉調查筆錄其上偵
訊人員處未經被告丙○○簽名，顯不符合公文書程式，自不構成登載不實公文書罪云云。惟刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上制作之文書，刑法第10條第 3項定有明文。亦即公務員本於其職務，以文書表示一定之意思者，即屬公文書，無論其制作之程式如何，是否循機關內部行政程序判行發文，以公務員本身之名義行之，或以國家機關之名義行之，均所不問（最高法院88年度台上字第 5600號判意旨參照）。依卷內第二次檢舉調查筆錄已載明係由保智大隊職務上所製作之調查筆錄，而被告丙○○亦不爭執係其本於職務，訊問檢舉人甲某而製作之訊問筆錄，並以其機關大隊長名義向智慧財產局提出申請而附在申請書為附件，則依該筆錄所表示者亦為警方人員本於職務上訊問甲某，記載其訊問內容所製作之筆錄，乃表彰警詢調查筆錄之一定意思，自屬公文書無疑，是被告丙○○是否在第二次檢舉調查筆錄其上偵訊人員處簽名，並不影響公文書之性質。是被告丙○○之辯護人執此抗辯，尚非有據，自無足取。
五、被告丙○○持上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧財產局申請而行使之，並因而詐領高額檢舉獎金之差額677,877元㈠被告丙○○應有行使上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，
向智慧財產局詐領高額檢舉獎金之主觀犯意⒈按經濟部為加強查禁仿冒商品，貫徹防制仿冒工作政策，對
查獲仿冒案件之人員予以獎勵，除訂頒給獎要點，其要點第3點第1款及第5點第3款規定，提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件之檢舉人，查獲全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結經提起公訴者，可核發檢舉獎金外，另為加強查緝盜版光碟工廠，以保障合法，打擊不法針對依檢舉而查獲盜版光碟工廠之檢舉人予以獎勵，另訂定給獎實施方案，其第4點第1款規定：「給獎對象：於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人，可核發更高額之檢舉獎金，是上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同。又依經濟部智慧財產局98年11月12日智國企字第 09800094260號函說明：給獎要點及給獎實施方案等二項獎勵措施，二者在獎勵適用之範圍及對象差異為：給獎要點核發獎勵範圍為查獲一般仿冒案件，獎勵對象為檢舉人及查獲執行人員；而給獎實施方案獎勵範圍則僅限於查獲盜版光碟製造工廠，其獎勵對象亦僅限於檢舉人。經查本案係經檢舉而由保智大隊、台南縣調查站等單位共同查獲之盜版光碟製造工廠，因而分別適用上述二項獎勵規定，其中查獲案件執行人員之獎金因給獎實施方案僅適用檢舉人，因此係由台南縣調查站依據給獎要點規定向本局申請等語（本院更二卷一第195至196頁）由此可知，因給獎實施方案之檢舉獎金較給獎要點為高，其具領條件較為嚴苛，即適用給獎實施方案者須符合「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，二者缺一不可，且智慧財產局係依據申請單位檢送之申請文件資料為書面審核，作為是否給獎及依何規定給獎之判斷準據。易言之，檢舉人倘於檢察機關、警察機關、經濟部或其他有權受理檢舉之機關「發覺後」，始提供具體事實證據者，或提供之事證不具體，或祇查獲盜版光碟包裝廠而非製造廠者，均不合於給獎實施方案之規定，則頂多僅能依給獎要點給獎，應無疑義。
⒉準此，依給獎要點第2點、第3點第1款、第5點第3款及第6點
規定，僅須提供具體事實證據，因而查獲仿冒案件全部或部分犯罪嫌疑人或證物，全案移送檢察機關偵查終結，經提起公訴，即可核發檢舉獎金。則依本件檢舉人甲某於92年 4月17日先以電話檢舉：「臺南縣永康市某地區出入人員、車輛複雜，似有侵害著作權之情事」等語（見保智大隊受理民眾侵害智慧財產權案件記錄簿第2頁）；復於92年4月17日至同年月22日間某日夜間，在台南縣永康市○○路三皇三家簡餐店處，向被告丙○○告知有關「盜版光碟工廠地址在台南縣永康市○○路○○號之7 （嗣經查獲該址係盜版光碟之【包裝工廠】，非具有製造光碟射出成型機之【製造工廠】）及載運光碟之紅色喜美轎車」等檢舉事項，已如前述。嗣於92年
4 月30日，被告丙○○所屬保智大隊與台南縣調站，經臺南地檢察署檢察官指揮，在彰化縣芳苑鄉芳○○○區○區○路○號及永康市○○街○○○巷○○號、臺南縣永康市○○路85之7號等處同步搜索，確有查獲林晉楠等15人所組之重製盜版光碟集團，嗣渠等涉嫌違反著作權案件並經同前地檢署偵查起訴，有智慧財產局93年9月6日以智國企字第09300075150 號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人甲某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄（見偵一卷第21至92頁）及台灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第5193、7316、7694、8065號起訴書一份，亦如前述。準此，被告丙○○如以查獲單位之身分，檢具第一次檢舉調查筆錄，送請經濟部智慧財產局核發獎金，亦符合上開給獎要點規定，得核發檢舉獎金。況智慧財產局97年10月27日智國企字第09700094620號函文亦已敘明:
「假如本案檢舉人之檢舉內容僅止於『台南縣永康市○○路○○號之7 房屋內涉有侵害著作權情事』....假如本案無『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造光廠給獎實施方案」第 4點之適用，則符合『經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點』第 3點規定之適用。」等語（見本院更一審卷第169頁）。
⒊惟如適用給獎實施方案申請檢舉獎金，依給獎實施方案第 3
點、第4點第1款、第7點規定:「本方案適用範圍，以查獲具有製造光碟射出成型機或刻板機等製造機具之工廠為限」、「於檢察機關、警察機關、本部及其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人」、「檢舉獎金之申請，由查獲單位填列申請書，並檢具扣押筆錄、偵訊筆錄、移送書、起訴書、緩起訴處分書、判決書及有關檢舉資料，送請本部智慧財產局核定金額後發給檢舉人」，是本件檢舉內容是否符合該實施方案之給獎條件，即應端視檢舉人甲某之檢舉是否早於檢警機關及受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，及本件盜版光碟工廠是否因其檢舉而查獲等事項而定。準此可見，依本件檢舉人甲某之檢舉內容，如前述既已符合可具領檢舉獎金之要件，惟被告丙○○竟仍對甲某再製作第二次檢舉調查筆錄而記載由甲某檢舉「盜版工廠之位置」及「運送盜版光碟之車輛車號」等事項，顯然足證被告丙○○係為符合適用給獎實施方案者所規定之「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，而刻意將上開內容不實之檢舉內容登載於第二次檢舉調查筆錄，並將製作第二次檢舉調查筆錄之日期，故而記載為92年 4月23日，以配合調查站於92年 4月24日查得本案「盜版工廠之位置」及「運送盜版光碟之車輛車號」等事項之前，凡此俱見被告丙○○在主觀上具有意圖為詐領給獎實施方案所定高額檢舉獎金之不法犯意，甚為明灼。
⒋且參以，被告丙○○係保智大隊第二分隊，負責違反智慧財
產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，對查緝違反智慧財產權案件有關申辦檢舉獎金等相關規定，理應知悉甚稔，並據本院向智慧財產局查明函覆稱：本局相關給獎規定除函知相關司法單位外並送刊行政院公報，另本局網頁亦宣導一般民眾有關給獎要點及給獎實施方案相關資料搜尋等語（本院卷第 105頁）。再佐以，證人甲某於本院審理時亦結證稱：
（問：丙○○是否有檢舉獎金拿相關辦法給你看？）我印象中在第一次丙○○有拿智慧財產局拿的宣導手冊給我看（本院卷第 139頁），益徵被告丙○○對於給獎要點及給獎實施方案等檢舉獎金相關規定，難推諉不知悉。是依上情，並參酌被告丙○○專職負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，顯見被告丙○○對於上揭給獎實施方案與給獎要點對檢舉人之獎勵條件、獎勵金額並不相同乙節已熟知至明，是以為符合給獎實施方案之檢舉獎金具領要件，而虛偽登載第二次檢舉調查筆錄之主觀不法意圖明白可見。
㈡被告丙○○持上開內容不實之第二次檢舉調查筆錄，向智慧
財產局申請而行使之，致智慧財產局陷於錯誤而依給獎實施方案核發高額檢舉獎金⒈查被告丙○○有於92年 6月12日填具「經濟部查禁仿冒商品
案件檢舉人獎金申請書」，連同前開不實之檢舉筆錄等相關查獲製作盜版光碟資料，向智慧財產局申請核發檢舉獎金，經智慧財產局承辦人員吳鶴飛於同年 7月28日收文受理上開獎金之申請後，即於93年 2月10日由該局國企組人員簽請依「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」，分階段核發檢舉獎金(第一階段於按件移送後申請1/4金額757,423元；第二階段於案件偵查終結後申請1/4金額757,423元)，總計二階段檢舉獎金金額為1,514,846元(另第三階段為案件經第一審法院判決有罪後申請1/2金額1,514,845元，尚未核發），並將該獎金先行匯入保智大隊南港富康郵局帳戶（局號：0000000，帳號：0000000），再由該大隊轉匯入內政部警政署保安警察第五總隊（下稱保五總隊）臺灣土地銀行岡山分行帳戶（帳號：000000000000）內，復經保五總隊第二大隊電請丙○○轉知檢舉人甲某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金121萬1877元，丙○○乃偕同乙○○，於92年9月21日共同駕車至台南載同檢舉人甲某前往高雄縣岡山鎮保五總隊領取前開獎金之事實，業經被告丙○○及證人甲某、吳鶴飛等人分別於調查站、偵訊、原審及本院歷次審理時供證在卷，並有智慧財產局93年 9月6日以智國企字第09300075150號檢送之保智大隊等單位查獲林晉楠等人違反著作權法案檢舉人獎金申請書資料一份（內含申請書、移送書、盜版光碟生產、印刷工廠贓物清冊、犯罪嫌疑人林晉楠、郭特榮警詢筆錄、檢舉人甲某之檢舉筆錄、盜版光碟生產工廠搜索扣押證明筆錄、台中市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○路搜索扣押證明筆錄、台南縣永康市○○街搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄、台南市○○路搜索扣押證明筆錄，均見93年度他字第 967號第21至92頁）、智慧財產局93年 3月4日智國企字第09300013600號函檢送之請領查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金分配表、保智大隊黏貼憑證用紙、查獲林晉楠等人違反著作權法檢舉人獎金報支計算清單、印領清冊等資料在卷可稽（見93年度偵字第10388號卷第83至90頁）。
⒉又查，依經濟部智慧財產局97年8月29日智國企第000000000
00號函稱：「說明：……另有關本案檢舉內容是否適用『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』一節，查本局接獲司法單位有關檢舉人獎金之申請，基於檢舉人身分保密及機關互信原則，均係以申請單位所送之相關文件資料進行【書面審核】，經審核保智大隊第二中隊高雄分隊92年
6 月12日填具之檢舉人獎金申請書案情概要記載：『本分隊經檢舉人檢舉在右地點有疑似盜版光碟之製作……因查獲嫌犯之製作、印刷、包裝盜版光碟工廠。』，即該申請書所附92年 4月23日製作之調查筆錄中檢舉人具體指出交貨車輛之車號、並表示『你們警方只要跟著這二輛車應該可以抓到盜版光碟源頭』等語，核與『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』第 4點「給獎對象」規定：『㈠於檢察機關、警察機關、本部其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據，因而查獲盜版光碟工廠之檢舉人。』尚無不合，本局爰依上開方案之規定核與檢舉人獎金。」等語（本院更一卷第94至98頁）。足認被告確有向智慧財產局行使上開不實檢舉筆錄，而該局即係經書面審核被告丙○○申請書所檢附之相關偵訊筆錄等資料，本於第二次檢舉調查筆錄所記載：「檢舉人甲某曾提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車及製造盜版工廠在彰化地區等資訊，因而查獲盜版光碟工廠。」，因認核與『經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案』第 4點之給獎規定相符，而核發本案檢舉獎金，應堪認定。
⒊至被告丙○○之辯護人雖以：被告丙○○並未陳明係依給獎
實施方案申請檢舉獎金，且是否依給獎實施方案核發檢舉獎金，係智慧財產局行政裁量權之行使，並非被告丙○○所能決定，是被告丙○○自不構成行使偽造公文書及詐領檢舉獎金之犯行云云。惟按刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年台上字第1710號固著有判例參照。然依經濟部智慧財產局98年11月12日智國企字第 09800094260號函稱：說明㈡本局對於「經濟部鼓勵檢舉盜版光碟製造工廠給獎實施方案」有其特定適用範圍及對象之規定已如前述說明，而檢舉人無論係提供光碟包裝工廠或製作工廠之情資予司法單位，其最終是否適用給獎方案，除在於提供事證外，尚需由司法單位查獲屬實，即以提供事證與最終查獲關係間之相關事證文件資料為據；本案經查獲人提供事證資料，亦經保智大隊據以查處，其查獲盜版光碟製造工廠之最終標的與檢舉人所提供之情資有因果上關係，本案本局爰依給獎方案之規定核予檢舉人獎金，尚符規定。㈢本局對於檢、警、調等單位查獲侵害智慧財產權案件獎勵金之核發，係經查獲單位所函送之個案相關資料、詳與文件審查後，再依給獎要點或給獎方案辦理給獎事宜；是以所詢事項是否適用相關獎勵措施，最終仍須依實際個案文件資料綜合審酌後據以辦理等語（本院更二審卷第195、196頁）。依上可知，智慧財產局對於檢、警、調等單位所檢送之侵害智慧財產權案件獎勵金案件，其核發之審查，係採就查獲單位所函送之個案相關資料及文件予以書面審查，再依實際個案文件所陳明之檢舉案情，而適用給獎要點或給獎方案辦理給獎事宜，則智慧財產局裁量範圍既僅就查獲單位所函送之個案相關資料及文件所陳明之檢舉內容為形式上之書面審查，並不為實質內容是否屬實之審查，是智慧財產局乃因被告丙○○所檢附之第二次檢舉調查筆錄，而認定甲某之檢舉內容符合給獎實施方案所規定之具領檢舉獎金條件，予以核發檢舉獎金，被告丙○○上開行為，即該當行使偽造公文書及詐領檢舉獎金等犯罪構成要件，被告丙○○之辯護人前揭辯護，尚有誤會，自非可取。
⒋再者，證人即智慧財產局承辦本案申請檢舉獎金案人員吳鶴
飛雖證稱：「即使檢舉筆錄沒有記載檢舉人已經跟監到彰化，但基於鼓勵檢舉的立場仍會給獎，重點在於要查獲工廠盜版光碟的製造機具，本案既有查獲事實，即便檢舉筆錄只記載檢舉到包裝工廠位置或是出入車輛，沒有特定車號，如果有同步搜索還是會給獎」、「以我來審核，我還是會核發獎金，至於上面會不會接受，我就不知道」等語（本院更二卷第207至209頁）。惟按給獎要點及獎實施方案等二項獎勵措施，二者在獎勵適用之範圍及對象均有差異，因給獎實施方案之檢舉獎金較給獎要點為高，其具領條件較為嚴苛，即適用給獎實施方案者須符合「於檢察機關、警察機關、本部或其他有權受理檢舉機關未發覺前，首先提供具體事實證據。」及「因而查獲盜版光碟工廠」二個要件，是以，智慧財產局是否得適用給獎實施方案予以核發檢舉獎金，仍須依據給獎實施方案之規定，就申請單位檢送之申請文件資料為書面審核，以判斷是否符合給獎規定，而本案如依甲某第一次檢舉內容，並不符合給獎實施方案之給獎規定，業經本院認定其法律適用如前述，則證人吳鶴飛所言還是會依給獎實施方案給獎之詞，應屬其個人意見，並不具有決定法律解釋及適用之效果，況其法律見解及適用是否妥適，亦有可議，當然不影響本案之認定，自無從據為被告丙○○有利之證明。
⒌基上所述，被告丙○○持上開內容不實之第二次檢舉調查筆
錄，向智慧財產局申請而行使之，致智慧財產局陷於錯誤而依給獎實施方案核發高額檢舉獎金之犯行，足堪認定。
㈢另依各類所得稅扣繳率標準第2條第1項第10款，告發或檢舉
獎金按給付額扣取百分之二十稅金。查本案經智慧財產局依給獎實施方案所核發之檢舉獎金，由檢舉人甲某簽據具領扣除稅金後之檢舉獎金1,211,877元（原未稅前1,514,846元，扣除20 %稅金），但如依甲某第一次筆錄原檢舉內容，應僅符合給獎要點第3點第1款及第5點第3款所規定之核發檢舉獎金未扣稅前667,500元， 扣除20%稅金後為534,000元，此經智慧財產局函覆本院稱：本案檢舉人獎金依行政院92年 3月19日核定施行之「經濟部查禁仿冒商品案件給獎要點」核算檢舉人獎金為667,500元等語在卷，有該局99年8月19日智國企字第09900075550號函附卷可稽（本院卷第105頁）。是以，被告丙○○與檢舉人甲某利用上開方式，向智慧財產局詐領所得財物，應即係依給獎實施方案得領取 1,211,877元及依給獎要點所得領取534,000元之差額677,877元，亦堪認定。
六、本案檢舉獎金由被告丙○○與檢舉人甲某朋分㈠查關於請領本案檢舉獎金之過程，係由被告丙○○填載申請
書檢據第二次檢舉筆錄請領檢舉獎金，復由丙○○於93年 9月21日開車載送檢舉人甲某領取獎金，共計 1,211,877元，且被告丙○○於載檢舉人甲某返回台南途中，向甲某表示：「前開獎金36萬元係屬檢舉人甲某所應得」等語，而由檢舉人甲某朋分36萬元，其餘 851,877元則均歸丙○○取得，甲某當日即將所朋分之36萬元入其配偶郵局帳戶等情，業據證人甲某於原審證稱：「（問：丙○○對你說「36萬你留著，其他的你留下」時是大聲還是小聲？）我沒有注意到，但是他是轉頭過來跟我講的。」等語（第10388號偵卷第234至235頁)；於原審證稱：「（問：93年 9月21日是否與丙○○去領檢舉獎金？）是。（問：在保五總隊當面受領多少錢？）壹佰貳拾萬左右。（問：93年 9月21日之前乃至當天丙○○有無說要與你同分該獎金？）沒有。（問：沒有提到分錢，為何93年 9月21日丙○○在你領錢後，要求要跟你分錢，而你無異議？）他說我的部分就是36萬元，所以我就沒有提其他的部分。（問：36萬元是否你自己數的？）是。（問：為何簽收 1百20幾萬，而僅拿36萬元而不異議？）事件中我不知道我該拿多少獎金。」等語（原審卷二第42、43頁）；於本院上訴審及更二審證稱：「（問：你當時確實拿到多少？）我只拿36萬元，我當時坐在車之後座，因丙○○說我的部分只有36萬元，叫我自己數36萬元，我數36萬元拿起來之後，就把其他的錢放在後座。」（見本院上訴卷第 102頁，本院更二審卷第205、206頁）；於本院審理時又指證被告丙○○告知其中36萬元係伊該得之檢舉獎金，由伊由牛皮紙袋取走36萬元後，其餘留下等語不移（本院卷第140、141頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊97年9月2日保二警二字第0970008816號函及所附資料、內政部警政署保安警察第五總隊97年 8月18日警保五警字第0970010326號函及所附資料在卷可參（見本院更二審卷第100至106頁、第110至114頁）。此外，檢舉人甲某配偶蕭慧瑛屏東郵局帳戶於領取檢舉獎金當日即93年 9月21日存入36萬元，亦有屏東郵局函影本及帳戶交易明細表影本各乙紙在卷足憑（見調查卷㈠第114至117頁），足徵檢舉人甲某前開證詞當屬有據而可採信。
㈡至證人甲某雖於調查站證稱：上開檢舉獎金係由被告丙○○
收取再交付其中36萬元予伊乙情，與證人甲某其後於偵查及法院審理時所陳述：係由伊經被告丙○○告知而自行取走36萬元，餘款放在車上乙情不符（證人甲某調查站警詢筆錄雖無證據能力，仍可為彈劾證據）。惟按證人就同一事實之陳述前後有出入乃各人之記憶不清之，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡等情所致，按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信（最高法院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第 141號判決可參）。則證人甲某既已將有關領取之檢舉獎金由其朋分36萬元，餘款留由被告丙○○取得之本案犯罪構成要件，於檢察官偵查及法院歷次審理時指證不移且陳述一致，其指證之可憑性尚不因其細稍有紛歧而受影響，併予敘明。
㈢又參以，被告丙○○與檢舉人甲某事後曾數度以電話討論有
關檢舉獎金之核發問題，此有被告丙○○所持0000000000行動電話與檢舉人甲某所持行動電話，於93年 8月31日、同年月23日、9月2日、 9月13日之通訊監聽譯文在卷可參（原審卷一卷第76至84頁）。且觀諸被告丙○○持上開電話與檢舉人甲某於93年 8月31日18時2分5秒許之通訊監聽譯文內容中被告丙○○向檢舉人稱：「那個稅額部分，喔，我們進去以後，....然後我們好好跟他們那個承辦人員，那一方面，由我來跟他談，你在旁邊聽就好。....我們在當日那天，有沒有...該你的，你領完.....剩下該繳的，他就一切先把他扣掉。」等語（見原審卷一第78、79頁）。由被告丙○○對於上開檢舉獎金之核發及稅金問題，均與甲某詳為討論，甚而表示稅額由被告丙○○出面承辦人員談論，甲某僅在旁邊聽就好，再而表示：...我們在當日那天，有沒有...該你的，你領完等等語多保留之話語各情以觀，足見被告丙○○與檢舉人甲某就上開檢舉獎金，應由其二人朋分，事前相互有所認識至明，是被告丙○○辯稱：伊未主動，是甲某要求伊帶他去領檢舉獎金云云，與事實不合，並非可採。
㈣再者，如依甲某第一次檢舉內容，既已合於給獎要點之規定
，得領取檢舉獎金，被告丙○○大可依上開實際檢舉情節而為甲某申請核發檢舉獎金，何被告丙○○捨此舉不為，竟再度約談甲某，重新製作不實內容之第二次檢舉調查筆錄，而執為申請，足見其目的乃在於詐領高額檢舉獎金，則被告丙○○豈有不朋分該檢舉獎金之理？益徵證人甲某所證述除伊取走36萬元外，其餘款項留由被告丙○○取得，與常情不悖，堪予採信。
㈤至被告丙○○之辯護人雖辯以：檢舉人甲某於原審審理時證
稱被告丙○○事前並未與之協議朋分檢舉獎金等語，而檢舉人甲某在保五總隊領取檢舉獎金達一百餘萬元，何以被告丙○○告知檢舉人甲某稱其所應得之獎金僅36萬元時，檢舉人甲某未曾異議或反應為何其僅能領取其中之36萬元？足見檢舉人甲某此部分證詞不實云云。惟按檢舉獎金多寡，涉及查獲機器數量、價值等諸多因素，而檢舉人可得領取之獎金數額，亦涉及檢舉人數之多寡等事項，檢舉人甲某對於相關辦法細節未有研究，當然未必知曉，況且，本院認定證人甲某亦屬本件共同正犯（理由詳後敘），則檢舉人甲某雖當場領取獎金，但被告丙○○告知應屬其所有之獎金僅有36萬元，檢舉人甲某認定係屬其所得分得部分，亦非不合理，辯護意旨此部分所辯，尚難採認。
㈥另被告丙○○之辯護人再辯護稱：檢舉人甲某之所以故為證
稱其僅領取36萬元，無非意欲藉此自行保留其所獲得之其餘獎金85萬1877元云云。然查檢舉人甲某取得該檢舉獎金當日即存入前開帳戶內，而該日存款數額確係僅有36萬元等情，有前開明細可資佐證。又該筆獎金係檢舉人甲某於保五總隊經保五總隊大隊長頒發所得，依一般人民對於公務機關行政措施之信任，檢舉人甲某於將該筆檢舉獎金存入該帳戶時，應無預期該筆獎金事後將遭追回而預行另將部分款項存於他處，藉以避免司法機關追緝索回之可能。況倘如檢舉人欲保留其所領取之檢舉獎金，則其於偵查或原審審理時，大可附合被告丙○○之說詞而虛偽供稱曾告知被告丙○○前開廂型車車號及工廠地點，如此一來，除前開85萬餘元外，甚可保留全數檢舉獎金。從而，辯護意旨指摘檢舉人甲某前開證詞有所保留云云，當無可採信。
㈦此外，被告乙○○雖亦否認聽聞丙○○有向甲某表示：「前
開獎金僅有36萬元係屬檢舉人甲某所應得，其餘85萬1877元要留下。」等語，然被告乙○○亦本案共同被告，而被訴與被告丙○○共同利用機會詐取財物，自難期其就不利於己之事實為陳述，是被告乙○○前揭證詞，亦不足逕為被告丙○○有利之認定。
㈧至本案經查該餘款之流向，雖經原審調取被告丙○○所有臺
灣銀行、土地銀行、合作金庫、中國農民銀行、第一商業銀行、國泰世華銀行、高雄市第三信用合作社中國信託商業銀行、郵局等帳戶及其家人所有郵局、第一商業銀行、華南商業銀行、兆豐國際商業銀行、台灣新光商業銀行、中國信託商業銀行等帳戶往來明細，均未發現於93年間 9月間有大筆金額存入（見原審卷三第 2至45頁），然一般人對於金錢之處理，並非一概存入銀行，且被告丙○○為司法警察人員，對於檢警查證資金流向必然會透過調閱其金融帳戶之方法，亦有智識，自無存入銀行自留證據之理，是上開證據方法亦不足為被告丙○○有利之認定
七、被告丙○○與甲某就上開行使不實之第二次檢舉調查筆錄而詐領高額檢舉獎金之犯行，應係屬共同正犯㈠經質之證人甲某迭於檢察官偵查、原審及本院歷次審理時坦
白承認：明知其未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00-0000號與車號00-0000號等廂型車，未提供製造盜版工廠在彰化地區等資訊，而配合被告丙○○自行陳述記載，製作第二次檢舉調查筆錄，並由被告丙○○持之向智慧財產局申請檢舉獎金乙情，足認甲某對於被告丙○○意圖偽造上開不實內容之第二次檢舉調查筆錄而持以行使詐領高額檢舉獎金之行為，已有認識，並進而配合製作第二次檢舉調查筆錄及領取檢舉獎金，其與被告丙○○就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應無疑義，自不能以其因不清楚程序而得推諉其刑責。
㈡況且，證人甲某於本院審理時亦結證稱：（問：丙○○是否
有檢舉獎金拿相關辦法給你看？）我印象中在第一次丙○○有拿智慧財產局拿的宣導手冊給我看。丙○○說第一次筆錄沒有製作完全不能提報上去，要詳細一點才能提報。我雖然覺得第二次檢舉調查筆錄與我檢舉內容不合，怪怪的，但並未向丙○○反應，我從宣導短片、手冊大概看了一下，但是有很多種方式，所以我不清楚像我這種情形，可以領多少獎金等語（本院卷第139、141頁），亦可見被告丙○○既已明白告知製作與事實不符之檢舉內容，而甲某仍同意配合製作第二次檢舉調查筆錄，顯然其應有同意而共同參與偽造上開行使不實內容之第二次檢舉調查筆錄而持以行使詐領高額檢舉獎金之犯意聯絡，至為明確。
㈢再查，被告丙○○與檢舉人甲某事後曾數度以電話討論有關
檢舉獎金之核發問題，此有被告丙○○所持0000000000行動電話與檢舉人甲某所持行動電話，於93年 8月31日、同年月
23 日、9月2日、9月13日之通訊監聽譯文在卷可參（原審卷一卷第76至84頁）。且參以，證人甲某對於其具領之檢舉獎金一百餘萬元僅分得36萬元，亦未有異議，益足證甲某與被告丙○○就上開行使不實之第二次檢舉調查筆錄而詐領高額檢舉獎金之犯行，有犯意之聯絡至明，則依刑法第31條構成共同正犯，應堪確認。
八、綜合上開證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，被告所辯各節，顯係卸責之詞，不足採信。從而，被告丙○○行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，事證明確，足堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、按被告丙○○於93年 9月21日最後犯罪行為後，刑法部分條文業於94年1月7日經立法院三讀修正，而經總統於94年2月2日公布並於95年7月1日施行。茲就本件涉及法律變更之部分述明如下：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法之適用，除與罪刑無關者，例如易刑處分，拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於為人之法律，於比較新舊法法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照及97年度台上字第902號判決意旨參照。
㈡按刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年
7月1日施行，其中刑法第10條第 2項：「稱公務員者，謂依法令從事公務之人員」之規定；已修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，另貪污治罪條例第 2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第 2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第 2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。因此，修正後貪污治罪條例第 2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第 2項公務員之定義，因修正後刑法規定公務員定義，較修正前，已具體限縮其範圍，本應以修正後刑法之公務員規定對被告丙○○有利，然本件被告丙○○係警政署保安警察第二總隊第四大隊高雄分隊警員，行為時借調稱保智大隊第二分隊，負責違反智慧財產權案件之查緝及申辦檢舉獎金等工作，依修正前貪污治罪條例第 2條之規定，其係該條例規範之「依據法令從事公務之人員」；依修正後貪污治罪條例第2條修正後刑法第10條第2項及之規定，亦係貪污治罪條例規範之「公務員」，新舊法有關公務員之規定，自無不利於被告丙○○。
㈢修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定有利於被告丙○○。
㈣修正後刑法第31條第 1項身分共犯之規定，除將共同實施犯
罪修正為共同實行，並於但書增列「但得減輕其刑」，自以修正施行後之規定有利於被告丙○○。
㈤又修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，經比較新舊法
之結果，被告所犯上開行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一處斷，準此，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，有利於被告丙○○。
㈥修正刑法第33條第 5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。
㈦修正刑法第37條第 2項已由原先之「宣告六月以上有期徒刑
，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」之規定，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。
㈧經綜合比較前揭新舊法結果，被告丙○○無論依新舊法之規
定，均屬公務員，修正後刑法第10條第 2項及貪污治罪條例第 2條之規定並無較有利於被告之情形，又雖修正後刑法第28條規定較有利被告，然被告丙○○所犯上開行使不實公文書及利用職務上機會詐領財物之犯行，依當時修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，係從一重之貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，修正後新刑法已刪除第55條後段牽連犯之規定，則前開二行為，因係屬侵害二個個別不同之法益，自應以二個獨立罪論處，併合處罰後合併定其應執行刑，以修正前之舊刑法規定較有利於被告，修正後第33條第 5款之規定，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之規定，並未有利於被告，另關於褫奪公權部分，刑法第37條第 2項之規定，雖將得宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑，由六月以上提高為一年以上，但依貪污治罪條例第17條規定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告既成立該罪（詳後述），並應宣告有期徒刑以上之刑，依上開規定即應予宣告褫奪公權，僅褫奪公權之時間長短，應依刑法第37條第 2項之規定為之，而修正前、後關於褫奪公權之期限之規定並無不同，從而新法之規定亦未有利於被告。則本院綜合上情，比較新舊法結果，並基於法律整體適用原則，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，自應適用行為時法即95年 7月1日施行前之刑法第10條第2項、第28條、第55條後段、第33條第5款、第37條第2項及貪污治罪條例第2條之規定。
二、又按貪污治罪條例第5條第1項第 2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。被告丙○○為保智大隊警員，負責承辦違反著作權法案件之偵辦，其利用偵辦過程與檢舉人甲某接觸並為其製作警詢筆錄之機會，以登載不實之公文書向智慧財產局持以行使，使智慧財產局核發檢舉獎金，因而向檢舉人詐得財物，核被告所為係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪，及貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上之機會詐取財物罪。
三、被告丙○○明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，應為行使前開文書之高度行為所吸收，不另論罪。
四、被告丙○○與甲某間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告丙○○所犯前開行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之牽連犯規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，對被告丙○○予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠被告丙○○與甲某共同參與本件犯罪，應屬共同正犯，原判
決疏未詳查，未論以被告丙○○與甲某共同正犯，自有違誤。
㈡被告丙○○與檢舉人甲某利用上開方式，向智慧財產局詐領
所得財物，應為依給獎實施方案得領取 1,211,877元及依給獎要點所得領取534,000元之差額677,877元，原判決認定為依給獎實施方案得領取1,211,877元，亦有違誤。㈢原判決就檢察官已起訴被告丙○○涉犯刑法第339條第1項詐欺取財部分，漏未判決，亦有未當。
二、依上所述，被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，經本院審理結果，與事實不符，固無足取。然原判決關於被告丙○○部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判，以期適法。
三、爰審酌被告丙○○為從事司法偵查犯罪之公務員，原應戮力從公，誠實清廉從事公務，不得貪圖不法利益，竟利用職務上之機會詐取財物，破壞國家公務員形象，及犯罪後始終否認犯行之態度等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑七年六月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第 2項之規定，宣告褫奪公權四年，以資懲儆。至公訴意旨雖以被告丙○○犯後對於明確之犯罪事實，不能坦承犯行，對檢察官鼓勵其檢舉共犯及同意其適用證人保護法之善意，充耳未聞，犯罪後態度不佳，請求就被告丙○○部分量處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣一百萬元，並宣告褫奪公權五年云云。惟審酌被告丙○○於本件所為犯行之情節及所得等情況，認量處上述之刑，應已足資警惕，附此敘明。
四、又依貪污治罪條例第10條第1、3項規定，犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。再依經濟部智慧財產局96年10月15日智國企字第 09600088150號函釋：「依『經濟部鼓勵檢舉盜版先碟梨造工廠給獎實施方案』第八點之㈠規定，獎金之給與，如發現有詐領情事，除依法追究外，並追繳其已領之獎金。」（見本院上訴卷第 146頁）。從而，被告丙○○利用職務上之機會詐得財物即犯罪所得 677,877元，除其中檢舉人甲某已於94年10月11日臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時，將其所詐領分得之360,000元繳回國庫扣案外（10388號偵卷240頁通知單可參），扣除後317,877元應予追繳，又依貪污治罪條例共同正犯之犯罪所得採連帶沒收原則，自應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定就被告丙○○與共同正犯甲某予以連帶追繳，如一部或全部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之，並發還被害人即智慧財產局。
丙、被告丙○○不另為無罪之諭知（即被訴刑法第339條第1項詐欺取財罪部分）
一、公訴意旨另記載：被告丙○○為貪圖高額檢舉獎金，基於偽造公文書及意圖為自己不法所有，向甲某訛稱先前製作之檢舉筆錄內容不充分，而另製作第二次檢舉調查筆錄，以此訛詐手法向智慧財產局申請檢舉獎金，嗣經保五總隊通知檢舉人甲某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金 1,211,877元，被告丙○○旋於93年 9月21日駕車載同檢舉人甲某前往保五總隊領取前開獎金，並於檢舉人甲某領取獎金後，由被告丙○○向不知情之檢舉人甲某訛稱前開獎金僅能分得36萬元，因而僅交付檢舉人甲某36萬元，餘85萬1877元則均由被告丙○○取得等語。
二、公訴檢察官雖就上開公訴意旨所記載之被告丙○○向甲某詐欺取財之犯行，漏未引用刑法第339條第1項詐欺取財罪之起訴法條，但起訴書第 2頁就此部分犯罪事實已有論述，且檢察官於本院更二審98年10月20日準備程序中亦當庭表明：被告詐騙對象應該包括智慧財產局及檢舉人二者等語《見本院更二審卷第 160頁》，故認被告丙○○該部分事實業經起訴，其被訴罪名亦包括刑法第339條第1項詐欺取財罪。又公訴意旨就被告丙○○向甲某詐欺取財之犯行，雖亦未敘明其與被告丙○○前開行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物罪間，有何論罪上關係，惟依公訴意旨所記載之犯罪事實，被告丙○○為貪圖高額檢舉獎金，基於偽造公文書及意圖為自己不法所有之同一犯意，先向甲某訛稱而另製作第二次檢舉調查筆錄，持之行使向智慧財產局施詐申請檢舉獎金，經甲某領取檢舉獎金後，再向檢舉人甲某訛稱前開獎金僅能分得36萬元等情，足見此部分事實，其施詐對象、犯罪時間及所犯罪名固有不相同，然係為達成詐領高額檢舉獎金之同一目的，與被告丙○○前開論罪部分，應具有方法結果之牽連關係甚明，合先敘明。
三、惟經調查上開證據之結果，甲某與被告丙○○就上開行使不實之第二次檢舉調查筆錄而詐領高額檢舉獎金之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條應屬共同正犯，業經本院認定如前，則檢舉人甲某既已明知，並本於共犯而朋分上開檢舉獎金，自無從再由被告丙○○向檢舉人甲某訛稱前開獎金僅能分得36萬元，因而向其詐得其餘檢舉獎金之情形。是以，被告丙○○並不另成立刑法第339條第1項詐欺取財罪，應無疑義，自原應就該部分為被告丙○○無罪之諭知，惟依公訴意旨可認該部分與被告丙○○前揭論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，已如前述，是本院就被告丙○○被訴刑法第339條第1項詐欺取財部分，爰不另為無罪之諭知。
丁、駁回上訴部分（即被告乙○○無罪部分）
一、公訴意旨另以：被告乙○○係保智大隊第二分隊警員，與被告丙○○係同事關係，竟與被告丙○○共同基於利用其職務上之機會詐取財物及行使公務員登載不實事項於職務上所載文書之犯意聯絡，明知檢舉人甲某並未提供蔡榮斌等人所使用之前開車號00－0000號與車號00－0000號等廂型車，亦未提供盜版工廠在彰化地區等資訊，且前開違反著作權法案件係因台南縣調站與保智大隊共同查緝所查獲，而非藉由甲某提供之檢舉資料而查獲，依法不得申報檢舉獎金，竟於92年4月24日至同年7月28日間某日，與被告丙○○共同以補充筆錄內容為由，由被告丙○○並利用不知情之檢舉人甲某，而於製作訊問筆錄時，在該訊問筆錄上，記載甲某陳稱其在自行查勘時，曾發現車號0000000號之深藍色的廂型車及車號00－0000號銀色廂型車與一輛車號00－0000號車輛，並曾跟蹤前開車輛至彰化交流道等不實事項於其職務上所掌之公文書上，並推由被告丙○○於92年7月28日（應係6月12日）將前開不實文書連同經濟部查禁仿冒商品案件檢舉人獎金申請書併同交予智慧財產局而為行使，足以生損害於智慧財產局，並因而使智慧財產局誤認本案係因檢舉人甲某之檢舉而查獲，同意核發 1,514,846元之檢舉獎金。嗣經保五總隊通知檢舉人甲某前往領取扣除稅金後之檢舉獎金 1,211,877元，被告乙○○旋與被告丙○○於93年 9月21日駕車載同檢舉人甲某前往保五總隊領取前開獎金，並於檢舉人甲某領取獎金後，由被告丙○○向檢舉人甲某稱前開獎金僅有36萬元係屬檢舉人甲某所應得，檢舉人甲某遂僅取走其中36萬元，餘85萬1877元則均由被告乙○○與丙○○朋分，因認被告乙○○亦涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上之機會詐取財物及刑法第339條第1項詐欺取財罪（起訴法條雖漏引刑法第339條第1項之法條，但起訴書第 2頁就此部分犯罪事實已有論述，故認被告乙○○被訴罪名亦包括刑法第339條第1項詐欺取財罪，已如前述)。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參）。次按刑事訴訟法第 161條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、公訴及上訴意旨認被告乙○○涉有刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第1項第 2款之利用職務上之機會詐取財物、刑法第339條第1項等罪嫌，無非以㈠被告丙○○為檢舉人甲某製作警詢筆錄及載同檢舉人甲某前去領取檢舉獎金時，被告乙○○均陪同前往，被告乙○○當無不知被告丙○○前開犯行之理，復以被告乙○○於監聽譯文中曾提及看過警詢筆錄，焉能諉稱不知被告丙○○係偽造筆錄詐領檢舉獎金？㈡被告乙○○拒絕接受檢察官安排之測謊以證明其自身清白，苟非與被告丙○○共犯，何以畏懼接受測謊等情為資為論罪依據。
四、訊據被告乙○○固坦承陪同被告丙○○為檢舉人甲某製作警詢筆錄，並曾與被告丙○○同載檢舉人甲某前去領取檢舉獎金等情，惟堅詞否認與被告丙○○同涉行使公務員登載不實文書罪與利用職務上之機會詐取財物及向被害人詐欺檢舉獎金取財之犯行，並辯稱：我只是陪丙○○過去，我們不知道檢舉人係何人，通常我們都會找同事陪同，當天我剛好與丙○○一起出勤務，就是訪談的那天，在三皇三家那次也是陪同丙○○一起去，且領取檢舉獎金那次我也有陪同在場等語。另被告乙○○之辯護人則為其辯護稱: 乙○○並不是承辦人員，係業務才陪同丙○○前往，所以乙○○並沒有接觸到檢舉人及筆錄，檢察官僅以乙○○陪同丙○○前往，沒有積極證明即臆測被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔等語。
五、是以，本院應審酌者為：被告乙○○就被告丙○○前述行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物等犯行，是否有犯意之聯絡及行為之分擔，而成立共同正犯？經查：
㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之以內，各自分
擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。又共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第 694號判參照）。再按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，方足以資論罪科刑（最高法院98年度台上字第472號判決意旨參照）。
㈡經查被告乙○○係保智大隊第二分隊警員，與被告丙○○係
同事關係，並曾陪同被告丙○○為檢舉人甲某製作警詢筆錄，曾與被告丙○○共同載同檢舉人甲某前去領取檢舉獎金等情，業據被告乙○○供承在卷，核與證人即檢舉人甲某與被告丙○○所證述相符，此部分事實應堪認定。
㈢惟證人即檢舉人甲某於原審審理時具結後證稱：「於製作筆
錄過程中，均是由被告丙○○與其談論，被告乙○○則在一旁，並未參與訊問，且在製作筆錄過程中，被告乙○○曾外出吃東西、抽煙」等語（見原審院卷二第46至47頁），雖其於偵查時時曾證述：「這部分我不清楚，是他們陳述給我聽的」、「當時是他們自己描述的」等語（提示93年度他字第
96 7號卷149頁），然於本院審理時經質之證人甲某結證稱：「（問：對於檢察官的提問，當時你回答「這部分我不清楚，是他們陳述給我聽的」，你當時所謂的「他們」是指何人？《提示93年度他字第967號卷149頁並告以要旨》）從頭至尾只有兩個人，他們是指被告丙○○、乙○○，但對談都是丙○○和我對談的。（問：對於檢察官提問，當時你回答「當時是他們自己描述的」這句話，所指的「他們」是指何人？《提示93年度他字第967號卷149頁並告以要旨》）是丙○○。（問：為何要講「他們」？）因為當時製作筆錄在場只有被告兩人，從頭至尾製作筆錄只有被告二人，我才會講他們。（問：在製作筆錄過程中，乙○○是否有發言？）我的印象中都是丙○○跟我對談，乙○○沒有發言，是坐在旁邊聽，但乙○○有一、二句跟我交談也是關於筆錄內容，但內容我忘記了，印象中是第一次製作筆錄的時候，第二次我記得沒有和乙○○交談過。（問：第二次製作筆錄的時候，丙○○跟你說補做筆錄內容的時候，乙○○是否有在場？）有的，但當下在陳述詳細內容的時候，乙○○是否有在場我不確定。（問：你剛剛跟法官回答說，丙○○製作筆錄訊問你的時候，乙○○有聽到，你如何確定他有聽到，還是你的推測？）我是推測的，因為大家都是坐在小桌子，正常的音量應該都可以聽到。（問：領獎金回來在車上，丙○○告訴你你的部分是36萬元，乙○○是否有聽到？）我不知道，但乙○○是坐在駕駛座旁邊。」等語（本院卷第137至143頁）。
㈢則依證人甲某上開證述內容，可見被告乙○○就被告丙○○
前述行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物等犯行，均未參與實施犯罪之行為甚明。且依檢舉人甲某證述製作警詢筆錄之過程以觀，顯見被告乙○○於同案被告丙○○製作不實警詢筆錄之際，並未參與訊問、討論，甚至並未全程在場，而證人甲某所稱丙○○製作筆錄訊問你的時候，乙○○有聽到，亦屬其推測之詞，是被告乙○○就同案被告丙○○為檢舉人甲某製作筆錄之內容，是否與檢舉人甲某陳述之內容相符，是否確實知悉，尚非無疑，被告乙○○辯稱：其就被告丙○○製作檢舉人甲某之警詢筆錄內容是否有不實之處，並不瞭解知悉等語，即非全然無據。再者，被告乙○○雖曾陪同被告丙○○與檢舉人甲某會面，亦曾與被告丙○○載同檢舉人甲某前往領取檢舉獎金，然依被告乙○○當日之行止，實難認其業已知悉同案被告丙○○所製上開檢舉筆錄內容有不實之情。
㈣又參以，承辦本件違反著作權法案件者，係同案被告丙○○
而非被告乙○○，且本件檢舉筆錄乃同案被告丙○○所製作、保管，上開檢舉獎金亦係丙○○所聲請，被告乙○○僅於製作筆錄時陪同在場，並未參與獎金之申請案等情，業經同案被告丙○○供明：「筆錄完成後，....返回部隊後我個人保管該筆錄」、「筆錄製作係由我一人完成，乙○○只是陪同在場而已」、「檢舉將金申請書是由我製作，交給保智大隊向智慧財產局提出申請」、「乙○○沒有辦這個案子」、「我沒有告知檢舉人筆錄內容給乙○○」等語在卷（詳見偵一卷155、157、159頁，偵二卷第128至129頁，原審卷第100至101頁）。準此可見，被告乙○○辯稱：本於同事之誼，陪同同案被告丙○○前往與檢舉人甲某會面，進行製作筆錄或領取檢舉獎金等情事，於公務機關同事間相互合作之常情並無特異反常之處，尚難僅以此即認被告乙○○與被告丙○○間，就上開行使公務員登載不實文書之犯行，具有犯意聯絡而屬共犯關係。
㈤至被告乙○○雖坦承有看過上開檢舉筆錄之情（見原審卷一
第109、134頁），然據其於原審證述：「（問：有無看過檢舉筆錄？）內容我有看過一次，但那是他被羈押當天他所拿的筆錄，我才知道那是檢舉筆錄，當天我們一起上班，他要出去之前，他把該份筆錄放在桌上，他坐在我後面，我轉頭過去大略看一下，我後來才知道是當初那份筆錄，上面有提到地點及車子。」等語（見原審卷二第109頁）、「（問：
與廖高江的對話內容如何知道？）就是看到那份筆錄才知道，好像他有提到彰化，我就覺得奇怪，為何講到彰化，但是我知道有車子但是沒有記車號。製作筆錄時，我進進出出，隱約有聽到檢舉人說有車子在交貨。」等語（見原審卷二第134頁)。由此亦可知，被告乙○○於被告丙○○為檢舉人甲某製作警詢筆錄時，並未全程在場，對檢舉人甲某所陳述之內容亦未全然知悉，縱其看過被告丙○○製作之警詢筆錄，亦無從確認被告丙○○所製作之該份警詢筆錄之際是否與檢舉人甲某所陳述之內容相符，自難以此推認被告乙○○與被告丙○○間，具有犯意聯絡或行為分擔。
㈥況且，縱然被告乙○○知悉被告丙○○與甲某製作第二次檢
舉調查筆錄之內容，並不能據而當然推斷被告乙○○必然與被告丙○○基於意圖自己不法所有而共同行使偽造不實第二次檢舉調查筆錄以詐領高額檢舉獎金之犯意聯絡，而推由被告丙○○實行上述行為，是檢察官執被告丙○○為檢舉人甲某製作警詢筆錄及載同檢舉人甲某前去領取檢舉獎金時，被告乙○○均陪同前往並在場聽聞知悉等證據方法，自不能據以為被告乙○○犯罪事實之論罪依據。此外，檢察官復自始就被告乙○○與共犯丙○○之間如何為犯罪之事前謀議、如何推由被告丙○○人實行等節，亦未能提出任何證據以證明之，即乏證據以認定被告乙○○就被告丙○○之上開犯行，有共同謀議之證明，自難令被告乙○○就被告丙○○之上開犯行負共同正犯之刑責。
㈦另查，被告乙○○於偵查中，經檢察官詢以是否接受測謊時
，先行表示允諾，事後復具狀表示其罹患帕金森氏症之疾病，而拒絕接受測謊等情，業經被告乙○○於原審審理時坦承在卷，是被告乙○○先行同意接受測謊，待檢察官安排測謊機關排定時間預備對其施測後，復拒絕接受測謊，其先後反覆之行為造成司法資源之浪費，固有不當。惟按依補強性法則，測謊雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任；被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行刑事訴訟法第161條第1項前段、第156條第4項分別定有明文。前開相關規定之立論基礎在於被告應受無罪推定，亦無自證無罪之義務，縱被告就檢察官指訴其所涉犯行未置一詞為辯，亦不得以此作為認定被告確有犯罪事實之依據，否則無異剝奪被告行使緘默之權利，而強令被告需提出對自己有利之證明，此乃現今法治國家刑事訴訟之基本法理。再者，測謊係屬偵查作為之一，而非法定之強制處分，被告乙○○本無接受該偵查作為之義務，自無以其拒絕接受測謊之舉止，即逆推其畏罪情虛，否則無異違反無罪推定及被告無自證無罪義務之規定。從而，尚難以被告乙○○拒絕接受測謊之行徑，而推認被告乙○○卻與被告丙○○共犯前開犯行。
六、綜上所述，檢察官既無法證明被告乙○○與被告丙○○間就公訴意旨所指行使公務員登載不實文書罪及利用職務上之機會詐取財物等犯行，有何事前謀議或行為時共謀之犯意聯絡，亦未能證明被告乙○○有參與分擔犯罪構成要件行為，亦如上述，自不能論以該部分犯行之共同正犯。此外，檢察官提出之各項證據，亦不足為被告乙○○就前述詐欺甲某犯行有罪之積極證明。是以，檢察官既就被告乙○○確有公訴意旨所指行使公務員登載不實文書罪、利用職務上之機會詐取財物及刑法詐欺取財等犯罪事實，未能提出適合於證明被告乙○○犯罪之積極證據，而依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告乙○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應就被告乙○○為無罪之諭知。
七、從而、原審以被告乙○○犯罪尚屬不能證明，而為被告乙○○無罪判決，於法並無違誤，檢察官上訴意旨以被告乙○○全程參與筆錄之製作及獎金之領取，且自白看過筆錄，又拒絕測謊，顯然可疑為由，指摘原判決諭知被告乙○○無罪不當云云，於法難謂有據，是檢察官就被告乙○○原判決諭知無罪部分，提起上訴，為無理由，應予駁回。
戊、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條。
三、現行刑法第11條前段、第2條第1項前段。
四、修正前刑法第28條、第216條、第213條、第55條後段、第37條第2項。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 99 年 11 月 2 日附錄本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。