臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(二)字第4號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 翁正旭選任辯護人 汪玉蓮律師 扶助律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第191號中華民國93年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第9813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
翁正旭行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、被告翁正旭與蕭芳榮、徐國棠等人於民國81年4月間，在臺南縣永康市○○○路○○○巷53之5號2樓，共同出資設立翔越工業股份有限公司（下稱翔越公司），其後因經營不善，於86年1月18日召開重整協調會，決議蕭芳榮將一切職務移交翁正旭執行，翁正旭即先於86年2月14日發函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，而蕭芳榮並已於同月28日起離開翔越公司等情，蕭芳榮於86年2月15日出具同意書，表明所有經營權移交翁正旭，董事長名銜變更，願無條件配合，86年4月8日，翔越公司召開股東會、董事會，翁正旭擔任主席，其明知蕭芳榮、徐國棠、翁寬仁並未參加，竟基於偽造文書犯意，於86年4月8日利用不知情之人盜用蕭芳榮、徐國棠之印章，偽造以蕭芳榮為股東會議主席，徐國棠為記錄之股東臨時常會議事錄、董事會議事錄，並於偽造之股東臨時常會議事錄，登載選任蕭芳榮、徐國棠、林芳生（嗣改名為林芳鉎）為董事，翁正旭為監察人；於偽造之董事會議事錄上登載選任蕭芳榮為董事長及補選監察人等不實會議事錄。並以此不實之會議事錄，再由該公司不詳姓名之人員委由不知情陳茂卿會計師於86年4月14日持向當時之臺灣省政府建設廳申報，據以辦理公司變更登記，使不知情之該管公務員誤將此不實之事項登載於其職務上所掌管之公文書上，足以生損害於蕭芳榮、林芳生、徐國棠及主管公司登記機關業務管理之正確性。
二、案經蕭芳榮、徐國棠告訴，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。（最高法院96台上3527號判決參照）
二、查本案告訴人徐國棠、翁寬仁、林芳生於偵查中非以證人身分所為之陳述，固屬傳聞證據，惟參照前揭最高法院判決意旨其等均已於原審及本院審理中，已依證人身分傳喚到庭具結作證，並經被告為反對詰問，且前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，復無顯有不可信之情況，自符合傳聞證據例外之理由得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告翁正旭對於八十六年二月十四日發函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理；告訴人蕭芳榮並已離開翔越公司等情均坦承不諱，惟堅詞否認有何偽造文書之犯行，並辯稱：翔越公司事實上不是由伊一人負責，另案告訴人徐國棠出庭作證已供陳告訴人蕭芳榮經營不善後，公司係由股東等人共同經營，公司變更登記事項，係由證人翁寬仁委請會計師處理，公司會議紀錄之書寫及保管，亦係證人翁寬仁在處理，檢察官起訴書所指之會議紀錄係翁寬仁所偽造，與伊無涉等語。
二、惟查：
㈠、翔越公司於原由蕭芳榮召集翁寬仁等股東所設立，嗣蕭芳榮因經榮不善，而於86年2月15日同意移交翔越公司之經營權與被告翁正旭及同意變更董事長名銜。被告翁正旭並早於86年2月14日發函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，告訴人蕭芳榮並已於86年2月28日起離開翔越公司，其一切洽談之業務及金錢往來均與翔越公司無關等情，有被告於86年2月14日所發之通知書一紙、告訴人蕭芳榮86年2月15日同意書一紙（發查卷第10、11頁）為憑。
㈡、翔越公司確實由該公司不詳姓名之小姐與陳茂卿會計師事務所之小姐接洽，由陳茂卿會計師持翔越公司之會議紀錄持向當時之臺灣省政府建設廳申報，據以辦理公司變更登記，業據陳茂卿會計師於本院前審結證：「（提示臺灣省政府建設廳86年4月15日86建三字第149642號函稿暨附件：這是否你去辦理變更登記的？）是的」、「（是何人委託你去辦的？）是他們公司的小姐找我們主辦的小姐接洽的，不是直接找我的。」（本院更一卷第212-217頁），證人萬雅鎔亦證稱：「86年我在陳茂卿會計事務所，是我承辦變更登記」、「沒有印象誰與我接洽辦理這個業務」等語（更一卷第231-238頁）明確，又該次辦理登記所附之文書係翔越公司於86年4月8日股東臨時常會議事錄、董事會議事錄；股東臨時常會議事錄上載有決議「選任董事蕭芳榮、徐國棠、林芳生；選任監察人翁正旭」；董事會議事錄決議「選任蕭芳榮為董事長」，該2分議事錄主席、記錄簽章欄均分別蓋有蕭芳榮、徐國榮之印章，此有議事錄2分可憑（發查卷第12、13頁），且不知情之建設廳該管公務員亦將此事項登載於其職務上所掌管之公文書上等情，有經濟部中部辦公室92年7月7日經
（92）中辦三字第09230900630號書函及檢附之臺灣省政府建設聽（函）稿、翔越公司變更登記申請書、翔越公司變更事項登記卡、董事及監察人名單、翔越公司章程、翔越公司股東臨時會議事錄、翔越公司董事會議事錄及翔越公司股東名薄等件附卷（詳91年度發查字第2171號偵查卷第10頁、第11頁、第16頁、第88頁至第104頁）可稽，並經原審、本院向經濟部中部辦公室調閱翔越公司變更登記之案卷資料查明屬實，合先敘明。
㈢、而翔越公司於86年4月8日，究竟有無召開上揭股東會、董事會？被告先前供稱翔越公司並未召開該認股東會、董事會；嗣於本院則改稱有開會；而證人翁寬仁於本院審理時結證：「86年4月份，我們股東都有收到開會通知，我打電話去公司問，公司說不必來開會，只是作形式，為了作資料，你們不必來開會，我不記得是那一個小姐說的」，證人林芳生於本院前審亦結證：「（提示發查卷第12、13頁翔越公司86年4月8日股東臨時常會會議紀錄、董事會議事錄予證人閱覽：
你有無參加這兩次會議？）有。蕭芳榮沒有出席。雖然蕭芳榮沒有出席，股東會、董事會的會議記錄卻記載兩次都是蕭芳榮擔任主席，但實際的主席是翁正旭」（更一卷第157頁），本院參酌被告翁正旭原本雖為翔越公司之股東，其後獲得董事長之授權，而取得翔越公司之經營權，惟在該公司之章程上，並未登記為董事之席位，欲取得董事長之席位，本即為正常之舉，從而翁寬仁證稱有收到公司開會之通知、林芳生證稱有開會，而由翁正旭擔任主席，均合於事理，本院爰認定確有通知股東召開股東會、董事會，惟告訴人蕭芳榮自於86年2月15日書立同意書離開後，再也未曾回到翔越公司，且徐國棠亦未參加該日所召開之會議，亦據蕭芳榮、徐國棠、翁寬仁證述明確，又前開議事錄上所蓋用蕭芳榮、徐國棠之印章係渠等於公司成立時所刻放在翔越公司，分據蕭芳榮、徐國棠供明（發查卷第26、27頁），則前開議事錄上所蓋用蕭芳榮、徐國棠之印章，應屬盜用，已堪認定。至於被告既然獲得授權而取得經營權，原應爭取董事長職位，為何議事錄上登載為監察人，則因被告、林芳生未供出詳情，而不能得知，但此不影響前揭偽造文書罪爰之成立。
㈣、被告雖以翔越公司事實上不是由伊一人負責，而是由股東等人共同經營，公司變更登記事項，係由證人翁寬仁委請會計師處理，公司會議紀錄之書寫及保管，亦係證人翁寬仁在處理，印章亦由翁寬仁保管云云：唯
1、被告翁正旭接任翔越公司經營權後，該公司之股東僅林芳生參與公司之業務，惟其僅負責對外接單部分，此業據林芳生、翁寬仁於本院證述明確，且86年1月18日翔越公司所召開之重整協調會決議事項亦載明：「‥‥9、蕭芳榮總經理即日起一切職務移交由翁正旭全權執行（含廠務、人事、財務、帳款催收、新品打樣‥‥等）業務接單仍由林芳生兼」等語；已可證明除業務接單由林芳生兼任外，一切職權由被告執行；被告翁正旭於86年2月14日發給客戶函中並表明「即日起公司經營權由翁正旭先生全權負責處理」，至於該函中另載「…均由林芳生親自到貴公司收取支票」，亦僅為被告有授權林芳生有收取支票之權；至於證人于潔華雖於本院證稱公司負責人是蕭芳榮，後來是林芳生，平常公司最主要主管是林芳生云云，惟其於本院結證：「（你是如何認定林芳生是公司實際負責人？）因為林先生在公司有座位，大家有事也會問林先生」，就此林芳生證稱：「蕭芳榮時代，公司有一個位置給我，他們會問我的事都是與接洽客戶業務有關，跟總務不一樣」，本院參酌證人于潔華係擔任總務職務，其自承「有沒有去請示過林芳生，伊忘記」等語，若林芳生果真為翔越公司最主要之主管，則擔任總務之人員，日常瑣事繁多，必是經常請示該公司之主管人員，于潔華豈會忘記有無去請示過林芳生，是林芳生所證伊所負責為接洽客戶部分，公司員工就與接洽客戶之事始會問伊等情應屬可信。于潔華所為上揭證詞不足做為被告無行使翔越公司一切職權之依據。
2、翔越公司在蕭芳榮負責經營之時，股東翁寬仁及其妻洪美珍雖有參與票據之審核，移交經營權與被告之時，因公司已無支票可用，遂由林芳生提供其個人之支票供公司使用，並有被告、林芳生、翁寬仁、徐國棠86年2月20日所書立之切結書，該切結書之內容所載明：「茲由林芳生君同意自86年2月20日起，以‥‥帳號‥‥印鑑、及支票借予翔越公司使用‥‥上列戶頭內之金額，林芳生個人不可出入，帳號內所有金額出入時歸公司所有與林芳生無關，林芳生不得藉口遺失印鑑，上列戶頭為翔越公司的貨款專戶，所有貨款需以此戶頭出入，違之者為侵占公款論之」（發查卷第77、78頁）之意旨，顯在劃分該帳戶之用途，以明責任；被告以此作為公司非伊一人在經營之憑證，殊屬無據。
3、又翁寬仁及洪美珍在蕭芳榮離開翔越公司後，即不再負責該公司票據之審核，亦經翁寬仁、洪美珍於本院結證屬實。而翔越公司前揭重整協調會決議所載：「‥‥3薪資：翁正旭45000/月，翁寬仁、林芳生發至12月底」，係指發至85年12月底，而非86年12月底，此迭據林芳生、翁寬仁、洪美珍證述明確，且核與證人即翔越公司會計潘敏玲於本院結證：「（你有無曾發車馬費或薪水給翁寬仁與洪美珍）沒有發薪水、車馬費也沒有‥‥」；另證人潘敏玲雖證稱伊擔任會計期間，翁寬仁、洪美珍仍有負責票據審核，伊有打電話與洪美珍電話聯繫云云；然就其細節，潘敏玲稱：「我們的票開完後，是由翁正旭交給洪美珍蓋章，因為洪美珍不在公司上班‥‥我記得如果我做完，他們沒有來公司，就請翁正旭帶去給他們蓋章，我是否有親自交給他們（即支票），我沒有印象‥‥」、「（洪美珍、翁寬仁之後還有做財務監督？誰來拿傳票？）由翁正旭帶回新營給他們。我沒有看過洪美珍、翁寬仁來拿過....」等語，證人黃渺客於本院亦證稱：之前與翔越公司做生意，拿到翔越公司的票，曾在翔越公司拿票向洪美珍換現金，洪美珍是回去家裏後再把錢匯給伊，之後蕭芳榮沒有擔任負責人，就沒有在翔越公司見過翁寬仁或洪美珍等語，亦與翁寬仁、洪美珍之證詞相吻合；且倘翁寬仁夫婦真於蕭芳榮移交經營權與被告之後，真有繼續擔任支票審核、財務監督工作，當一如往常支薪、或領車馬費，經常到翔越公司收、送支票、傳票，潘敏玲豈會在時間非短之情形下，對親自交給翁寬仁夫婦之支票毫無印象？且未見過渠二人來拿過傳票？顯然不合情理，從而應以翁寬仁、洪美珍所述情節較屬可採，至於潘敏玲另稱看過傳票上簽名是洪美珍、惟洪美珍供稱「多多少少可能是為了以前的事情聯絡，記不清楚，也沒有辦法切割得清楚」等語，潘敏玲所見應是以前之傳票。至於87年2月26日翔越公司與日正聯合會計師事務所簽訂之會議記錄，係翔越公司就申報86年度營利事業所得稅申報事宜，固由翁寬仁代表翔越公司與日正聯合會計師事務所所簽訂（詳原審卷第124頁），並有該會議紀錄一紙存卷（詳原審卷第79頁）唯該次簽名之原由，業據翁寬仁供述「因‥‥要報稅，蕭先生離開後有些資料不全，會計師放棄記帳，公司報帳時出現問題，87年2月22日我剛好去公司，日正會計公司願意做，公司決定要給日正去核對，核對後，發現帳有瑕疵，日正公司說要重新核對8萬元的費用，並預先付8萬元，翁正旭在現場說他寫字不好看，手很髒，公司有人簽名就可以了。要我代簽一下，我就簽了」（原審卷第93頁）等語甚詳，而綜合前揭發薪、會計並無將支票、傳票親自交給翁寬仁夫婦、證人黃渺客之證詞各情以觀，翁寬仁此次應屬個別受委託事項，不得因此即認翁寬仁平時亦有參與公司之業務經營，蕭芳榮提出訴願書，內載…稅務申報即改由股東翁寬仁代表公司委由日正聯合會計所辦理等語，不能採為翁寬仁有參與公司經營之證據。
4、其後翁寬仁於87年間，因發現被告盜用翔越公司款項，再推由其妻舅洪德範進入翔越公司以防範再有人盜用公款，另證人翁寬仁因被告翁正旭於87年間涉嫌盜用翔越公司款項，而於89年3月29日向臺灣嘉義地方法院檢察署提出刑事告訴，嗣被告翁正旭經本院90年度上易字第1855號判處有期徒刑1年確定乙節，並有該刑事判決1份存卷可參，是翁寬仁所述上情並非無據。至於徐國棠雖稱伊離開公司時，翁寬仁尚有為財務監督，即有可能因翁寬仁推薦洪德範進入翔越公司而出此言論，唯其本院時已稱：不清楚為何如此說，且徐國棠於偵查中明稱：「（翁寬仁負責何業務？）將公司貨款收齊後入林芳生帳戶，再由該帳戶支付公司開銷並調度資金，但自86年起我不過問公司，故不清楚」等語（發查卷第110頁），是徐國棠所述亦難據以認定翁寬仁有參與經營翔越公司之營運。
5、證人潘敏玲於本院前審證稱「我有保管公司的負責人蕭方榮私章，就是公司開發票開錯，更正時要蓋的小章。其他股東的印章我沒有保管」（更一卷第129頁），證人于潔華亦證稱：「（公司的股東印章有無放在你那邊保管？）華：有。所有股東都有」（更一卷第123-124頁），再證人于潔華供稱：「（翁正旭、林芳生、徐國棠、翁寬仁跟你拿章，你是否會給他？）翁正旭、林芳生我會給，徐國棠、翁寬仁他們沒有跟我拿過印章（又改稱我不記得徐國棠、翁寬仁有無跟我拿過印章，那真的得久了）」等語明確。則被告辯稱章是由翁寬仁負責保管等情已有不實。
㈤、綜合上情，翔越公司大小章、董事及股東印章在會計及總務處，于潔華更對翁寬仁、徐國棠有無對其拿印章無印象，足證翁寬仁、徐國棠甚少至公司過問公司之事，渠2人亦無偽造會議紀錄之可能。足見被告所稱係由翁寬仁委請會計師處理與事實不符，被告此部分所辯，殊無可採。而自告訴人蕭芳榮離開公司後翔越公司均係由被告翁正旭在主導，公司大小章、董事及股東印章均係由公司會計、總務統一保管等情，已據證人林芳生、翁寬仁於原審及本院審理中結證明確，堪認告訴人蕭芳榮當時業將其原任總經理之一切職務移交予被告翁正旭屬實，從而被告既取代告訴人為公司總經理，除業務之接單仍由林芳生負責之外，其餘公司廠務、人事、財務、帳款催收……等均移交被告翁正旭全權執行，而86年上揭會議決議事項均與證人翁寬仁無關，而主要關係被告之身分之變動，足認該等會議紀錄應為被告翁正旭利用不知情之人打字後，盜用蕭芳榮、徐國棠之印意偽造，再利用不知情之會計師持送臺灣省政府建設廳申報，據以辦理公司變更登記無訛，被告所辯，並無足取，其犯行洵堪認定。
㈥、又原審判決書（第12頁）理由（5）：認86年12月24日侯清治發律師函（實為告訴人86年12月6日委請涂禎和律師催辦變更法定代理人函之復函，郵政回執聯有人冒名簽收），至91年6月16日間，…告訴人蕭芳榮均未再表示異議，因而認為告訴人86年2月15日出具同意書同意移交翔越公司之經營權「全權」與被告翁正旭後，應已明知翔越公司無法順利辦理公司負責人變更……據此認告訴人蕭芳榮已【概括授權】得以其名義對外為公司經營之相關行為（如股東會議事錄及向省建設廳申報辦理公司變更登記之行為人等行為），主觀上並無偽造文書之犯意云云。然查：依告訴人86年2月15日出具同意書後半段「相關董事長名銜變更，委託代書辦理，本人無條件配合相關手續。」等語觀之，僅蕭芳榮同意配合辦理變更公司董事長。再者告訴人復於86年12月6日委請涂禎和律師發函予被告催辦變更法定代理人，益徵並無所謂之代理權之【概括授權】。復查公司法並無原任董事長未能償還之中小企業保證基金一千萬元債務，即不准變更董事長之規定，而原審以：「告訴人在出具同意書同意移交翔越公司之經營權全權與被告翁正旭後，應已明知翔越公司無法順利辦理公司負責人變更，是翔越公司嗣後接手之實際經營者，如為順利經營，勢將無可避免的再以告訴人蕭芳榮為翔越公司負責人之名義對外經營，故告訴人蕭芳榮既已全權移交經營權，其嗣後接手之實際經營者，據此認告訴人蕭芳榮已概括授權得以其名義對外為公司經營之相關行為者，亦難認為前開翔越公司股東會臨時常會議事錄與董事會議事錄，並向臺灣省政府建設廳申報辦理公司變更登記之行為人，主觀上有何偽造文書之犯意。」等語即屬無據。
三、刑法修正比較適用部分－查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，部分條文修正，本案新舊法比較適用問題敘述如下：
查被告行為後，刑法第33條第5款、第41條、第55條牽連犯等規定，均於94年2月2日修正公布，其中：㈠、第33條第5款由原先之「罰金：1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1元以上，以百元計算之」；㈡、第41條由原先之「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」之規定，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，另罰金罰鍰提高標準條例第2條亦配合修正，將原先之「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為1百倍折算1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除。㈢、牽連犯部分－被告行為後，新修正之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯行使偽造私文書與使公務員登載不實之行為間，因具有方法與結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。經綜合比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前之規定，從一重之罪處斷。
四、核被告翁正旭之所為，應係犯刑法第210條、第216條及同法第214條之偽造文書罪嫌，其偽造議事錄持以行使，自足以生損害於蕭芳榮、徐國棠及主管機關業務管理之正確性。被告盜用蕭芳榮、徐國棠等人之印章，為偽造文書之部分行為，不另論罪；其偽造私文書後進而提出行使，其偽造之行為係行使偽造文書行為之低度行為，應為行使行為所吸收，又其行使偽造私文書之行為與使公務員登載不實之行為間，因具有方法與結果之牽連關係，依修正前行為時刑法第55條之規定從一重之行使偽造文書罪予以論處。其利用不知情之人偽造議事錄及不知情之會計師持以登記，為間接正犯，其以一行為同時行使被害人蕭芳榮、徐國棠之股東會、董事會議事錄，應為想像競合犯，應從一重處斷。
五、原審法院就以上各節疏未詳核，遽為無罪之諭知，容有未合，公訴人上訴指原判決此部分不當，應認為有理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯後毫無悔意，否認犯罪，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，又其犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，並減為有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告翁正旭因賭博輸錢，而將其翔越公司股權全部讓與給吳昇和，翁正旭因要辦理上開股權移轉登記程序，承前揭偽造文書之概括犯意於88年2月20日偽造以蕭芳榮為董事會議主席，林芳生為記錄之董事會議紀錄，並於偽造之董事會議紀錄，登載決議通過「監察人翁正旭因其股權全部轉讓，依法當然解任，並擬於88年3月8日召開臨時股東會補選監察人」之不實會議事錄。及於88年3月8日偽造以蕭芳榮為股東會議主席，徐國棠為記錄之臨時股東會議事錄，並於偽造之臨時股東會議事錄，登載選任吳昇和為監察人之不實會議事錄。並以此不實之會議事錄，於88年3月11日持向當時之臺灣省政府建設廳申報，據以辦理公司變更登記，使不知情之該管公務員誤將此不實之事項登載於其職務上所掌管之公文書上，足以生損害於蕭芳榮、林芳生、徐國棠及主管公司登記機關業務管理之正確性，認被告此部分亦涉有刑法第216條、210條、214條之罪。惟查：
㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡、公訴人認被告翁正旭涉犯前揭偽造文書罪嫌，無非係以：翔越公司自86年1月18日起蕭芳榮業將總經理一切職務（含廠務、人事、財務等）均移交被告翁正旭全權執行，林芳生只負責業務接單，而徐國棠並未實際參與公司業務等情，業據林芳生、翁寬仁等人到庭供述甚明，堪認告訴人蕭芳榮當時業將其原任總經理之一切職務移交予被告翁正旭屬實；告訴人蕭芳榮確於88年2月22日出境，同年4月21日始入境等情，有入出境查詢紀錄及護照影本在卷可資佐證，是告訴人蕭芳榮確不可能召開並參加同年3月8日之股東會議甚明；翔越公司董事、股東印章均由被告翁正旭保管，亦經林芳生到庭陳述可參；卷附88年4月14日、4月20日被告翁正旭發函給股東之存證信函觀之，被告翁正旭仍繼續以蕭芳榮名義並加蓋蕭芳榮之印文寄發，益足見被告翁正旭前開犯嫌已臻明確等，為其所憑論據。
㈢、訊之被告翁正旭固坦承伊曾於86年2月14日發函給翔越公司之客戶，表示翔越公司經營權自即日起移交伊全權處理，告訴人蕭芳榮並已於86年2月28日起離開翔越公司等情，惟堅詞否認有何偽造文書之犯行，並辯稱：翔越公司事實上不是由伊一人負責，且於87年10月間伊因領公司客戶之款項，被證人翁寬仁發現後，即離開公司，故88年間偽造文書之犯行，不可能是伊所為；又偵查卷內88年4月14日、88年4月20日之存證信函，並非伊所書寫，實際上是林芳生或吳昇和其中一人，請當時公司之總務于潔華所寫的，且存證信函上之公司章，亦與股東會臨時常會議事錄與董事會議事錄上留存之公司章印文明顯不同等語。
㈣、經查：
1、88年3月11日，翔越公司以載稱告訴人蕭芳榮為主席，紀錄為證人林芳生，內容分別為被告翁正旭因股權全數轉讓，依法當然解任，擬召集股東臨時會補選監察人及補選監察人吳昇和之88年2月20日董事會議事錄與88年3月8日股東臨時會議事錄，向是時之臺灣省建設廳申報辦理公司變更登記等情，業據告訴人蕭芳榮、徐國棠指訴綦詳，復有翔越公司88年2月20日董事會議事錄一紙及經濟部中部辦公室92年7月7日經（92）中辦3字第09230900630號書函及檢附之臺灣省政府建設聽（函）稿、翔越公司變更登記申請書、翔越公司變更事項登記卡、董事及監察人名單、翔越公司章程、翔越公司股東臨時會議事錄、翔越公司董事會議事錄及翔越公司股東名薄等件附卷。
2、被告於86年間2月間取得經營權後，除該公司之股東林芳生負責接單外，翔越公司之一切職權已由被告所掌握，已如前述，唯被告因在外賭博積欠吳昇和債務，乃於87、88年間將股份轉讓給吳昇和等情，業據告訴人徐國棠於92年3月14日偵訊時供陳：被告翁正旭接任告訴人蕭芳榮經營翔越公司後，因在外賭博積欠吳昇和債務，乃將股份轉讓給吳昇和，並改由吳昇和經營翔越公司等語明確（詳原審卷第130頁）。
3、而吳昇和取得被告翔越公司之股份後，被告因而離開翔越公司，惟吳昇和對於公司業務不懂，遂又引被告入翔越公司等情，翔越公司之經營權遂由吳昇和操控等情，亦據翁寬仁證述明確，而吳昇和雖取得被告之股份，在公司法上仍需經過辦理變更登記，固而此次辦理變更登記之受益人當為吳昇和，從而吳昇和亦有囑會計師辦理變更登記之動機，而吳昇和經本院一再傳喚未到，無從究明上開議事錄吳昇和擔任翔越公司監察人之過程，是否亦為被告所偽造。
4、公訴人又認依卷附88年4月14日、88年4月20日被告翁正旭發函給股東之存證信函（詳91年度發查字第2171號偵查卷第137頁至第140頁）觀之，被告翁正旭仍繼續以告訴人蕭芳榮名義並加蓋蕭芳榮之印文寄發，然上開存證信函係翔越公司為召開股東會，而由當時翔越公司之老闆吳昇和或林芳生其中之一人，委請證人于潔華所書寫，並由證人于潔華蓋用由其保管之翔越公司章，而非由被告翁正旭委請伊書寫上開存證信函，業據于潔華供明在卷，適可推認吳昇和亦有囑他人辦理變更登記之可能。
㈤、綜上所述，本件公訴人就此部分所舉事證尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，本院無從形成有罪之確信。因公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第216條、第210條、修正前刑法第214條、第55條、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 99 年 11 月 19 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。