臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(六)字第65號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 張基坤選任辯護人 高進棖律師被 告 林家君選任辯護人 蔡碧仲律師
張宗存律師陳振榮律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院88年度訴字第185號中華民國89年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署88年度偵字第1943號、第2489號），提起上訴，判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於張基坤、林家君部分撤銷。
張基坤共同依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年。
林家君與依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，共同利用職務上機會詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權貳年。
事 實
一、張基坤係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處（下稱國有財產局雲林分處）書記，負責國有土地勘查、估價業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員。緣民國87年8月初，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，廖福源（經本院更㈢審判處有期徒刑七年，褫奪公權四年確定）得悉上情，即向高文利表示可居間介紹任職於國有財產局雲林分處之張基坤與高文利結識，數日後廖福源即夥同張基坤前往雲林縣○○鎮○○里○街路○○○號高文利所經營之「紅蟳小吃部」，與高文利見面，張基坤明知高文利所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地上建築物，係於58年1月27日（起訴書誤載為57年）國有財產法公佈後始行加蓋，不符合國有財產局有關申請承租規定，張基坤竟於87年8月中旬，夥同廖福源共同前往「紅蟳小吃部」，由張基坤向高文利表示需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地，當日中午高文利為感謝張基坤及廖福源協助，即由高文利在雲林縣西螺鎮「天送餐廳」及「櫻花茶藝ＫＴＶ」招待張基坤、廖福源前往飲宴。至87年8月19日，張基坤即偕同其同居女友林家君前往「紅蟳小吃部」，向高文利取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，再由林家君書立申請書、切結書後，於翌（20）日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由張基坤負責勘查。
二、張基坤基於公務員登載不實公文書之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物未坐落於西螺段791－4號國有土地上，竟於87年8月28日繪製職務上所掌管之國有土地勘查表及使用現況略圖時，將791－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺，而為不實之登載。嗣因廖福源迭向張基坤、林家君表示：高文利是隻「肥羊」，其所委託申請承租案件，可向高文利索取新台幣（下同）30萬元等語，張基坤、林家君與廖福源即基於張基坤係國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處書記，乃依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，負責國有土地勘查之職務，可利用該職務上之機會向高文利詐欺取財之犯意聯絡，共同意圖為自己不法之所有，廖福源且屢以需錢孔急為由，催促張基坤、林家君儘速向高文利索取三十萬元，張基坤即夥同林家君於87年9月2日下午前往「紅蟳小吃部」，以「需款疏通內部」為由，而向高文利索取10萬元，高文利誤信為真不疑有他，即如數交付，張基坤、林家君取得款項後，即返回國有財產局雲林分處辦公室外，由林家君將其中五萬元交予廖福源收受。迄87年10月下旬某日，張基坤、林家君復以高文利所申租國有土地「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」為由，再向高文利索取3萬元，高文利亦陷於錯誤如數給付。張基坤復基於同一不實登載公文書之概括犯意，明知雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物未坐落於西螺段791－4號國有土地上，竟於87年11月21日在其職務上掌管之國有土地勘查表及使用現況略圖上，將791－4號土地內繪製斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置，建物面積達56平方公尺、使用面積為86平方公尺，而為不實之登載。嗣因得悉廖福源向國有財產局政風室檢舉張基坤向高文利索賄十三萬元，乃於88年2月4日以林家君名義委由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利取回前開被詐取之十三萬元，高文利並已取回上開十三萬元。
三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第4889號判決參照）。又依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716號判決參照）。經查，本件卷附之於87年12月間高文利與本院前審同案被告廖福源間之對話，業經對話之一方即廖福源予以錄音，前開錄音之內容為確認高文利與廖福源、被告張基坤間有關申請承租國有791－4土地地號等事，且錄取錄音帶之目的係為保留廖福源與高文利間對話過程之證據，均【非出於不法之目的，且非出於暴力、刑求等方式而取得】，整個過程，對話順暢、語氣平順，並經本院前審勘驗上開錄音帶結果認：錄音帶譯文與錄音內容大致相同，只是錄音帶譯文（詳第2489號偵卷第57頁）較為簡略等情，有勘驗筆錄在卷可參（本院更㈤審卷第195頁）。次查，廖福源於原審證稱：「（錄音當時高文利所說的話是否出於他的自由意識下所述？）當時是高文利辦外燴回來到他店裡，沒有作生意，我在和楊士松約他出來○○○鎮○○○路與大同路口】的薑母鴨店吃薑母鴨，三個人在吃的過程中，高文利自己講出來我介紹他認識的國有財產局張仔已拿了13萬元走了，不知道辦的成或辦不成，高文利當時所說的話詳細內容如錄音帶，整個過程中，高文利是出於自由意識下所述。」（原審卷一第145頁），核與證人楊士松於原審證稱：「（當天在前後錄音過程中，高文利意識是否清楚？）高文利好像是喝了一點酒之後才到西螺一間帝王薑母鴨來和我及廖福源見面。」、「（當時高文利在帝王薑母鴨有無喝醉酒？）沒有，當時他的意識及言語表達都很清楚。」（原審卷一第211頁）。另參酌證據排除之目的係在杜絕偵查機關之違法搜索、監聽，而未及於私人之合法蒐證行為，是雖廖福源事後縱有以卷附錄音帶與譯文向張基坤恐嚇取財，並經台灣雲林地方法院88年度易字第517號判處罪刑確定（詳貳、二、㈡之⑵），惟前揭錄音帶內容與譯文，並非證人高文利出於他人之恐嚇、脅迫所為之陳述，應無證據排除法則適用，依照前開最高法院判決意旨，前開私下錄音取得之證據（即錄音帶及其譯文），即具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人高文利、張能軒調查站所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告、辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。至證人廖福源於原審審理中之證詞與渠在調查站之陳述不符，惟證人廖福源於調查站時具體指認被告2人如何分二次向高文利取得十三萬元，並詳述其地點、緣由，且於詢問後復經證人廖福源於筆錄簽名按指印，堪信證人廖福源上開調查站所述均係出於其任意，並無誘導等違法取供情事，且其調查站中之供述為證明被告犯罪事實存否所必要，足認證人廖福源於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要。是就證人廖福源之調查站之陳述，得作為證據。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人高文利、張能軒等人在檢察官偵訊時，業經具結，且其證言，被告未主張有何顯不可信情事，自有證據能力，得為本案證據。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。證人即被告張基坤（就林家君部分）、林家君（就張基坤部分）在調查站所為之證述，雖係屬審判外之言詞陳述，惟被告林家君、張基坤於本院【立於證人地位】，分別具結後證述情節，核與彼等於調查站所為之證述大致相符（詳本院卷第123頁背面至第125頁），衡之前開證人在調查站所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告張基坤、林家君就張基坤係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務。於87年8月間，雲林縣西螺鎮民高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，由張基坤承辦並負責勘查並製作草圖，而87年西螺鎮廣福宮申租土地亦是張基坤承辦。張基坤因廖福源之介紹而認識高文利，並到「天送餐廳」吃飯。高文利曾將之前申租土地資料拿給張基坤看過，並徵詢其意見。又林家君向高文利拿取13萬元（一次10萬元、一次3萬元），係張基坤載林家君到高文利經營之「紅蟳小吃部」之時拿取的。廖福源向林家君拿取5萬元（係林家君向高文利拿取10萬元以後），交付地點在國有財產局雲林分處門口之事實，固供認不諱（見本院更㈣審卷第176至177頁）。惟被告張基坤、林家君均矢口否認有何犯行，被告張基坤辯稱：於87年8月間，高文利欲申請承租雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，是由伊承辦土地的勘查及估價，一共去勘查2次，第一次自己去勘查，帶地籍圖、皮尺到現場先作概略的勘查，第2次是會同地政機關辦理分割勘查，由地政機關以平板儀作測量。廖福源就高文利要申租國有地之事，並沒有告訴伊，但廖福源曾經介紹高文利與伊認識，曾經去「天送餐廳」吃過飯，但沒有去過「櫻花茶藝ＫＴＶ」，在「天送餐廳」時，高文利問伊承租國有土地之條件，伊只是告訴他大概承租的條件，當時他沒有帶欲承租之土地資料，後來高文利有拿自己申請之補正資料給伊看，但在審理時，他沒有提出他自己申請的資料。伊與林家君曾為同居關係，是廖福源介紹林家君與高文利認識，而辦理本件高文利之申租案件，林家君去跟高文利拿13萬元情形，伊不清楚，但伊曾經會同林家君勘查，並載林家君到現場即紅蟳小吃部云云。被告林家君辯稱：伊與張基坤是同居關係，本件是張基坤打電話跟伊說辦理高文利申租案之申租業務，送件時，拜託妹妹林碧娟送件，但她沒空，所以請她先生許坤松送件。本件伊向高文利收取13萬元，第一次是在分割勘查前收10萬元，並告知高文利是要繳交補償金用的，第二次是因為分割後申租的面積增加，補償金額就增加，所以加收3萬元，這是暫收款，都有告訴他多退少補。二次都是張基坤載伊去，載去之後張基坤就離開，張基坤不知伊收錢的情形。伊向高文利收10萬元時，廖福源有跟伊借5萬元，在國有財產局中區辦事處雲林分處交給廖福源，張基坤不在場。本件伊送件後，廖福源曾經在餐敘時告訴伊，高文利是隻「肥羊」，可以跟他收30萬元。承辦過程中，有人檢舉，伊打電話到國有財產局中區辦事處雲林分處去問，他們說有人檢舉可能會退件，就跟高文利聯絡，高文利知道可能會退件，就表示把錢退還給他，伊就請簡承佑律師以律師函通知高文利全額取回，本來可以酌收一些交通費用，但律師建議伊花錢消災，所以沒有跟高文利拿取任何費用云云。
二、經查：㈠被告張基坤係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員：
⑴被告張基坤原係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雇員，於
86年12月1日自財政部國有財產局臺灣中區辦事處派調駐雲林縣專員辦公室任職，於87年6月17日國有財產局雲林分處成立後，被告張基坤轉任書記職務，改調至國有財產局雲林分處第一股，被告張基坤於國有財產局雲林分處任職期間，主要承辦業務包含受理彰化縣田中地政事務所、北斗地政事務所及雲林縣斗六地政事務所、西螺地政事務所之業務轄區民眾申請承租、承購國有土地之現場勘測、分割、登錄、重劃等及相關業務，此有國有財產局雲林分處89年1月25日台財產中雲二第0000000000號函乙紙在卷足憑（見原審卷一第262頁）。是被告張基坤於國有財產局雲林分處，負責業務為承租、承購國有土地之「現場勘測」、「分割」、「登錄」、「重劃」，而非租售業務後續審查工作（屬於第二股權限），顯然無法決定申請承租案件之核准與否，本件高文利申請承租西螺段791－4號國有土地案核准與否，並非負責勘測業務之被告張基坤之職務範圍，合先敘明。
⑵又被告林家君供陳：伊於87年8月19日接到張基坤電話，表
示有一承租國有土地案件，要給伊辦理，伊與張基坤約在雲林縣○○鄉○○村○○路123之6號妹妹林碧娟住處碰面，張基坤就把高文利辦理申租國有土地相關文件交給伊，同年8月20日向國有財產局雲林分處辦理送件等語（見偵查卷第2489號第20頁背面至21頁調查站筆錄），與被告張基坤陳稱：
伊於八十七年八月初，經廖福源介紹認識高文利，知悉高文利父親以前曾辦理申租西螺段791－4號國有土地案遭退件，高文利有意再辦承租。隔數日後，伊再與廖福源前往高文利住處，告知申租國有土地需準備戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖及印鑑證明等相關資料，以便辦理申請承租前開國有土地。當日高文利為感謝伊與廖福源協助，招待前往天送餐廳及櫻花茶藝ＫＴＶ飲宴。同年8月19日，伊前往高文利住處取得戶籍謄本、土地登記簿謄本、地籍圖、印鑑證明及印章等相關資料，交由林家君書立申請書、切結書後，於同年8月20日向國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由伊負責勘查等語（見偵查卷第2489號第10頁背面調查站筆錄），互核相符。另被告林家君、張基坤於本院【立於證人地位】，分別具結後證稱「對張基坤在八十八年四月十四日調查站的筆錄有何意見？（提示88年度偵字第2489號卷第10頁背面及第11頁，並告以要旨）證人林家君答：【沒有意見】。對你的調查筆錄的記載有何意見？（提示調查筆錄並告以要旨）證人林家君答：原則上沒有意見。」、「對林家君在八十八年四月十三日調查站的調查筆錄有何意見？（提示88年度偵字第24 89號卷第20頁背面至22頁，並告以要旨）證人張基坤答：借款的部分是實在，是指廖福源向我借款八十萬元，至於肥羊的部分我不清楚。」等語（詳本院卷第123頁背面至第125頁），是被告林家君、張基坤上開於調查中所供情節，堪以採信（詳最高法院發回意旨㈠），並有承租國有非公用不動產申請書影本各乙份及國有財產局臺灣中區辦事處國有土地勘查表影本二份等在卷足資佐證(見偵查聲字298號卷第49至53頁）。
⑶又張基坤先後於87年8月28日、87年11月21日二次前往雲林
縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地勘查，於繪製職務上所掌管之國有土地勘查表及使用現況略圖時，分別將791－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺及56平方公尺，並依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示圍牆內庭院一節，為被告張基坤所不否認，並有如附件二、三所示勘查表及使用現況略圖彩色影印本二紙附卷可稽（見原審卷二第124頁、第125頁）。且雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，登記面積為185平方公尺，嗣於87年10月15日（張基坤第一次87年8月28日現場履勘後）分割增加地號即同段791之8地號，面積縮小為86平方公尺，亦有土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷一第133頁）。⑷從而，堪認高文利申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○
○○○號國有土地，於87年8月20日至國有財產局雲林分處送件，經國有財產局雲林分處建檔編號後，即交由被告張基坤負責勘查，是本件高文利欲申租西螺段791－4號國有土地，被告張基坤利用其任職國有財產局雲林分處書記，負責該申請案件中國有土地之勘查工作，而為之主導，應可認定。
㈡高文利分2次共計交付13萬元予被告張基坤及林家君二人，
係為「疏通內部」及「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」之證據及認定之理由（詳本件最高法院97年度台上字第3493號發回意旨㈠）：⑴被告林家君先後二次前往「紅蟳小吃部」向被害人高文利索
取十萬元、三萬元，均係與被告張基坤共同前往，業據被告張基坤、林家君二人供認無訛（見本院更㈣審卷第177頁），核與被害人高文利指陳情節互核相符。又證人即原審同案被告廖福源於調查局訊問時供述高文利曾向伊當場表示，張基坤在九月初與九月間，曾前來紅蟳小吃部找高文利本人，表示必須支付新台幣10萬元作前金之用，高文利當場也支付張基坤10萬元，又張基坤另表示西螺廣福宮也有意購○○○鎮○○段七九一之四號土地，申購的困難度較高，還需追加3萬元，高文利也當場支付等語（偵卷第37、38頁），核與廖福源、楊士松前於87年12月間，在雲林縣○○鎮○○○路與中山路口】之帝王薑母鴨店（門牌號碼大同路159號，詳本院卷第140-141號、第150頁背面、第155頁）與高文利談話所為之錄音中（詳最高法院發回意旨㈣），高文利先後陳稱：「他（指張基坤）說那塊地要十萬元疏通，零零星星的我們不管，後來就是廟那要買，他多拿三萬元說如果廟要買，他不讓廟買」、「那就是那天，他把我拿三萬，張基坤說是要給廟那邊的。說財政那要的」、「我叫他（指張基坤）辦以前，我就已經辦過了，都辦不成。」、「問：那你十三萬拿給張基坤買地？沒有啦，那是要給張吃紅的，要【疏通內部】的。買賣歸買賣。」、「問：你錢交給張基坤還是他鬥陣的（即同居人，指林家君）？答：【張的拿的】」等語，互核相符，有錄音帶一捲及譯文附卷可參（第2489號偵卷第57頁），且西螺鎮廣福宮管理委員會確於87年10月13日提出承租國有土地西螺段791－4地號之申請，亦有申請書一紙附卷可參（第2489號偵卷第57頁）。
⑵至於廖福源為上開錄音行為（實際由楊士松操作小型錄音機
，詳原審卷一第211頁）之「動機」及事後處理之過程，業據廖福源於本院具結證稱：「（在薑母鴨店錄音的時候有幾個人在場？）我、楊士松、高文利三個人。（為何你要帶錄音機？）因為張基坤欠我一筆錢，我多次催討他都不理我，在那時候我有介紹高文利去承租國有地，高文利向我抱怨張基坤拿了十三萬元不辦事，然後說那是我介紹的，要我負責任要討回來。（為何楊士松會陪你去錄音？）因為錄音機是我向刑事組借的。（分局的錄音機是公物，借用要有一定的程序，何人借你的？）因為我是向調查站在分局的調查員報備，調查員叫我要拿錄音機蒐證才能作證，所以我才會向分局刑事組借用，而且用公家的錄音機比較有公信力，如果用私人的就比較沒有公信力，所以我才會向刑事組借用，錄音帶是我自己的。向何人借的我已經忘記了，因為我與刑事組關係很好。（錄音後你如何處理？）我拿去給店家拷貝。拷貝二份，一份我送去中區國有財產局的政風室檢舉。（你錄音完後有無馬上送？）有的，我隔天就有寄送。（另一份？）我是到雲林調查站駐西螺辦事處作筆錄的時候提出。（八十八年間，是否有拿這個錄音帶向張基坤恐嚇而被判刑？）我有向張基坤恐嚇被判刑，【不過不是拿這個錄音帶向他恐嚇的】；我是八十六年我有一個土地被拍賣，我怕流標，所以才叫張基坤等三個人去參與分配，他拿到錢之後，就避不見面，這個時候我剛好介紹高文利給他認識，他向高文利拿十三萬元，結果他送件三個多月都沒有消息，我要向他要債也找不到他。」等情（詳本院卷第150-152頁），足見廖福源對高文利私下錄音之動機並非用以對被告張基坤恐嚇取財，而係用以檢舉被告張基坤對高文利所為之不法行為，其顯非出於不法目的之錄音，係合法之蒐證行為，是該錄音帶與譯文即【具有證明力】，至為灼然（詳最高法院發回意旨㈣）。又依台灣雲林地方法院88年度易字第517號刑事判決犯罪事實欄所載「緣廖福源於民國八十五年間，因積欠抵押權人邱慶修新台幣（下同）一百三十八萬元、普通債權人羅素香二百三十萬元、簡雅玲七百萬元，致其所有坐落雲林縣○○鎮○○段第三七一、三七一之五、一○○九、一○一○地號四筆土地遭債權人聲請本院以八十六年度執字第一一九七號查封拍賣，廖福源為求減少損失，及取回部分不動產拍賣價金，明知未積欠張基坤債務，竟與張基坤共謀，簽發如附表所示內容不實之本票五紙，面額共計六百八十萬元交付張基坤，由張基坤持向本院聲請裁定，經本院以八十五年度票字第九二八號裁定准予強制執行，再由張基坤持以向本院聲請參與分配，並自己繳交執行費四萬七千六百元，嗣上開不動產以三百九十七萬零七百元拍定，因張基坤不實之參與分配，使張基坤分配取得執行費四萬七千六百元，債權本息八十九萬七千零四十九元之不法款項，同時普通債權人羅素香、簡雅玲分別受償不足二百四十八萬二千三百五十七元、七百四十五萬四千九百六十九元，詎張基坤取得上開本息金額後，竟不將該款項交付廖福源，雖經廖福源屢次催討，均置之不理，廖福源因之心有不甘（此部分另移送檢察官偵辦）。因廖福源得知張基坤任職國有財產局雲林分處期間收受高文利賄賂案件（本院八十八年度訴字第一八五號另案審理中），正由法務部調查局雲林縣調查站調查中，廖福源與華至中（經傳未到，本院另行審結）、趙子傑、洪吉章、陳重光共同意圖為自己不法之所有，於八十八年三月間，【將張基坤受賄及民事執行之債務資料交付趙子傑】，囑託趙某等四人索討前開不法之分配款，約定事成之後，趙某等四人可分得四成傭金。…」等情（詳本院卷第298-300頁），核與廖福源上開於本院證述情節相符，可知廖福源對高文利私下錄音之時間87年12月間，與上開恐嚇取財案之犯罪時間88年3月間，相隔已有3個月之久，是縱認廖福源「事後」有以所謂張基坤受賄之資料之卷附錄音帶向張基坤恐嚇取財（惟廖福源上開於本院證述時否認之，依本案之88年度偵字第1943號、第2489號起訴書所載，應係指「檢舉書」），並經台灣雲林地方法院88年度易字第517號判處罪刑確定，因廖福源該案主要目的係要向張基坤討回不法之分配款，乃以所謂張基坤受賄之資料交付趙子傑等四人用以出示張基坤俾討回不法之分配款，殆可想像，是亦不影響本院上開對該錄音帶與譯文具有證明力之認定。
⑶另參酌卷附之建物登記謄本、建造執照及使用執照（見原審
卷一第159頁、第185至186頁）之記載可知，雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物，係於67年10月30日建築完成，坐落於雲林縣西螺段514之2、之7地號、及515之5地號，而非西螺段791－4號國有土地，且高文利於原審法院於89年1月20日履勘現場時，亦稱：位於雲林縣○○鎮○○里○街路○○號西側與該屋連接之磚木造平房（即鐵皮屋頂之倉庫，其中西半部係坐落在雲林縣○○鎮○○段791之4號國有土地上如附件一複丈結果圖Ａ部分所示之位置，東半部則坐落在雲林縣○○鎮○○段514之7號土地上），係雲林縣○○鎮○○里○街路○○號房屋興建完成後才加蓋出來的等語（見原審卷一第250頁背面至265頁），從而高文利【明知】附件一複丈結果圖Ａ部分所示（即鐵皮屋頂之倉庫，見原審卷一第265頁），係在【67年10月30日以後所興建】，已在58年1月27日國有財產法公布施行後，顯然不符合國有財產局申請承租規定至明。
⑷又高維鎮（即高文利之父）於78年間因在前開國有土地上加
建磚木造平房、豬舍使用，而向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租，經勘查高維鎮佔用前開國有土地面積為27平方公尺，且國有財產局駐雲林縣專員辦公室於85年10月26日第一次寄發佔用5年（佔用期間自79年3月起至84年2 月止）使用補償金繳款通知書予高維鎮，並逐年寄發當年度使用補償金繳款通知書，高維鎮除第一次繳納追收五年使用補償金二萬三千七百二十八元外，餘各期均未繳納，此有國有財產局雲林分處89年1月15日台財產中雲二第00000000號函在卷足憑（詳原審卷一第227至第228頁）。足見高維鎮於【78年間】申請承租前開國有土地時，業經該國有財產局駐雲林縣專員辦公室派員前往現場勘查結果，前開國有土地中僅有27平方公尺遭高維鎮佔用作【磚木造平房、豬舍】使用。
然本件高文利申請承租前開國有土地時，其聲請承租範圍，除前開磚木造平房、豬舍（即附件一複丈結果圖說Ａ、Ｂ部分，見原審卷一第265頁）外，另增加堆放圓木位置（即附件一複丈結果圖說Ｃ部分）作為申請承租範圍，顯然附件一複丈結果圖說Ｃ部分所示位置，於高維鎮78年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室申請承租時，尚未堆放圓木。
⑸又高文利於申請承租前開國有土地時，既知提出在國有財產
法公佈前，其雲林縣○○鎮○○里○街路○○號住處戶籍資料，衡情高文利應知須在國有財產法公佈前即已佔用前開國有土地，始能申請承租，而其在附件一複丈結果圖說Ｃ部分所示位置所堆放圓木，既在高維鎮於78年向國有財產局駐雲林縣專員辦公室辦理申請承租後所堆放，亦不符合國有財產局有關申請承租之規定，又如前述其亦知悉附件一複丈結果圖
Ａ、Ｂ部分並不符合國有財產局申請承租規定，逕仍申租西螺段791之4號國有土地如附件一複丈結果圖說Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，從而高文利分2次交付13萬元予被告張基坤及林家君二人，係為「疏通內部」及「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」無訛。高文利事後改稱：係交與林家君以充土地使用補償金及代辦費用云云（見偵字第2489號偵查卷第69頁，偵字第1943號偵查卷第34頁背面，第一審卷一第57頁、本院更㈡審卷第263頁），顯係附和被告張基坤、林家君二人之辯解，無足採信。
⑹再者，經原審法院向國有財產局雲林分處函查民眾申請承租
國有土地所需繳納費用，為：民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，僅於申租案通過簽訂租約時，國有財產局須向申租人追繳五年使用補償金及租金（租金及補償金之計算方式，係以當期公告地價百分之五為年租金，補償金亦同，但使用補償金已繳者，可扣抵）；若申租案不通過，即通知申租人定期繳納使用補償金。又本件高文利所申請承租之西螺段791－4號國有土地，先前即經其父高維鎮提出申請，因不符要件而遭註銷，並納入國有財產局雲林分處占建系統，定期寄發「使用補償金繳款通知書」等情，有該分處89年1月15日台財產中雲二字第88006711號函乙紙足參（見原審卷一第227至228頁）。以此衡之，本件高文利向國有財產局雲林分處申請承租國有土地，在該分處為准駁通知之前，並未經該分處核定應繳之使用補償金或租金，自毋需繳納任何費用甚明。況其父高維鎮於78年間向國有財產局雲林分處申請承租雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地其中27平方公尺，既已被註銷，則國有財產局雲林分處即依「佔建系統」逐年寄發使用補償金繳款通知書予高維鎮，對高文利而言，其申請承租前開國有土地時，毋須另行繳納高維鎮所佔用27平方公尺範圍之逐年使用補償金。另如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木，既係在78年間高維鎮向國有財產局申請承租後被註銷始行堆放，故高文利就如複丈結果圖說Ｃ部分依規定不可能獲得承租，因此國有財產局雲林分處對高文利佔用如複丈結果圖說Ｃ部分所示堆放圓木範圍，未經對申租准駁前，自亦無對高文利追繳補償金之問題。然被告林家君竟供稱：伊係針對分割後之雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地（86平方公尺）全部，向高文利收取追溯五年使用補償金及當年度租金云云，顯有不符。故被告林家君所辯：伊先後二度共向高文利收取13萬元，係繳納土地使用補償金、代辦費用乙節，並提出計算表以資佐證云云，顯與事實不符。況果如林家君所辯其向高文利拿取之13萬元係供繳納補償金所用，而約定多退少補，亦無2次拿取之理。另被告張基坤供稱：該13萬元係由林家君所收受以充土地使用補償金及代辦費用云云，應係事後杜撰卸責之詞，亦無可採。至雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地，本件後雖由高文利父子租購，亦無礙本院上揭事實之認定。
⑺參以，被告張基坤於調查站訊問時供稱：廖福源多次向伊及
林家君表示高文利是隻『肥羊』，他所委託申租案件，可以向他索取三十萬元，並多次催促伊向高文利敲詐，欲利用這案件向高文利索取三十萬元˙˙˙八十七年八月底九月初，我與林家君在斗六市『亞督西餐廳』請朋友吃飯時，席間廖福源再度催促伊向高文利索取三十萬元，約隔數天後伊與林家君在雲林縣勘查國有土地，廖福源打林家君行動電話找我，表示他興建鴿舍，別人一直向他催討施工費用，急需五萬元現金，當時林家君與伊身上並沒有足夠的錢，【林家君就與伊一同前往高文利˙˙˙家】，由林家君向高文利收取十萬元現金，˙˙˙伊與林家君回雲林分處後，廖福源就在門口等我們，林家君當場就將五萬元交給廖福源˙˙˙」等語（見偵卷2489號卷第11頁調查站筆錄）。被告林家君於雲林縣調查站亦供稱：廖福源曾多次向張基坤表示高文利是隻『肥羊』，他所委託之申租案件，可以向他索取三十萬元，當時伊在場聽聞等語（見偵卷2489號卷第21頁調查站筆錄）。
另被告林家君、張基坤於本院【立於證人地位】，分別具結後證稱「對張基坤在八十八年四月十四日調查站的筆錄有何意見？（提示88年度偵字第2489號卷第10頁背面及第11頁，並告以要旨）證人林家君答：【沒有意見】。對你的調查筆錄的記載有何意見？（提示調查筆錄並告以要旨）證人林家君答：原則上沒有意見，不過有部分不是事實。（那一部分不是事實？）有關佔用補償金的算法與實際上並不相符。（這個不符合，是你講的不符合，還是記載的不符合？）是記載的與實際不符合。（那一句不符合？提示調查筆錄並告以要旨）就是計算高文利承租的金額的部分與事實不符合。（其他的有無意見？）沒有意見。」；「對林家君在八十八年四月十三日調查站的調查筆錄有何意見？（提示88年度偵字第24 89號卷第20頁背面至22頁，並告以要旨）證人張基坤答：借款的部分是實在，是指廖福源向我借款八十萬元，至於肥羊的部分我不清楚。」等語（詳本院卷第123頁背面至第125頁），是被告林家君、張基坤上開於調查中所供情節，堪以採信（詳最高法院發回意旨㈠）。則張基坤就林家君向高文利拿取十三萬元情事，顯係知情無訛，另被告張基坤自承，高文利就其父親之前向國有財產局辦理申租土地，因要件不符遭註銷一節已向被告張基坤言明，又依國有財產法第42條及同法施行細則第44條規定，申請承租國有基地，以該法施行即59年3月27日前，已實際使用為要件，被告張基坤復係擔任國有財產局雲林分處之書記，對於上揭規定應知之甚明，其猶與廖福源、被告林家君共同向被害人高文利索取十三萬元並詐稱係疏通費用、阻止廣福宮獲得承租費用，難謂無不法所有之意圖。從而被告林家君另供陳被告張基坤僅載其前往高文利住處，就取款一事被告張基坤不知情云云，應屬迴護之詞，不足採信。
⑻綜上，關於高文利交予被告張基坤等二人之該十三萬元款項
，係因被告張基坤以「疏通費用」、「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」為由，向高文利收取一節，堪以認定。另參酌前述民眾向國有財產局申請承租國有土地，毋需繳納任何費用，竟於國有財產局雲林分處為准駁通知前，即由被告林家君先後向高文利收取十三萬元；而有關上開廖福源所取得之五萬元之理由，被告張基坤與林家君之供詞並不一致，張基坤並未陳稱廖福源係向渠等借款五萬元（張基坤稱係廖福源要其返還拍賣所得之分配款，嗣後廖福源亦為附和），廖福源取得五萬元自應非真意向林家君借款，林家君所供廖福源向伊借款五萬元云云，亦非可採；從而被告張基坤於收取前揭費用後，除由前審共同被告廖福源取得5萬元外，並未交付其他人任何金錢，亦【未使用於高文利所稱之前揭用途】，亦未向國有財產局繳納任何費用，足見被告張基坤、林家君與廖福源確有共謀向高文利詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，極臻明確。
㈢被告張基坤登載不實公文書之部分：
⑴被告張基坤先後於87年8月28日（第一次）及87年11月21日
（第二次）前往雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地勘查，於繪製職務上所掌管之國有土地勘查表及使用現況略圖時，分別將79 1－4號土地內斜線部分列為新街路73號主建物坐落位置面積達48平方公尺及56平方公尺，並依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示依規定將地上房屋以鉛筆斜線表示，另以橙色表示圍牆內庭院，此有如附件二、三所示國有土地勘查表及使用現況略圖彩色影印本二紙附卷可稽（見原審卷二第124-125頁），又雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物坐落在高維鎮所有雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，亦有該建物登記簿謄本、原審法院勘驗筆錄及複丈成果圖各乙份附卷可稽（見原審卷一第250頁、第265頁），均已如前述。被告張基坤竟不實登載於雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地部分，以鉛筆斜線表示屬於雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物，而未將房屋主建物西側簡陋房屋（即鐵皮屋頂磚造倉庫）及該簡陋房屋西側棚房（即高文利所稱先前作為豬舍使用棚房）所在位置及大小，忠實地畫於勘查表使用現況略圖上，致勘查表使用現況略圖與實際狀況出入極大，稽其目的，無非欲令審查該勘查表人員誤以為雲林縣○○鎮○○里○街路○○號部分主建物坐落於前開國有土地上，另供該屋使用之棚房及庭院亦位在前開國有土地上。
⑵又證人張能軒即國有財產局雲林分處之股長於原審到庭證稱
：一般勘查人員勘測國有土地時，須攜帶地籍圖、皮尺、測距輪、比例尺等工具前往現場，以皮尺、測距輪丈量距離及實際坐落位置，暸解國有土地上坐落何種地上物，再將地上物使用情形描繪於勘查表略圖上，且勘查人員製作勘查表時不得使用步測方式測量距離，本件高文利申請承租前開國有土地，係位於都市計劃範圍內，面積不大，張基坤應用皮尺或測距輪測量距離，不應以步測方式測量距離等語（見原審卷二第130至131頁）。雖被告張基坤辯稱：因伊認為事後尚須經地政事務所測量分割，故勘查時始以步測方式測量距離，而無法如地政人員測量那般準確云云，然觀之被告張基坤所製作如附件二、三所示之國有土地勘查表及使用現況略圖，除繪出佔用位置外，就佔用之面積亦記載新街路73號主建物坐落位置面積為48平方公尺或56平方公尺，已如前述，經本院前審於審理時就此部份質之被告張基坤就此部份面積如何計算得出，被告張基坤則稱：到現場先用步測來定位，再用皮尺測量使用位置的長、寬相乘而來的，得知他的佔用約略面積等語（本院更㈤審卷第230頁），核與被告張基坤前揭所辯：伊以步測方式測量距離云云，前後供述不一，顯屬事後卸責之詞，無足採信。至被告張基坤於前開國有土地勘查表及使用現況略圖上故為職務上不實之登載，而有刑法第213條公文書不實登載之犯行，亦非僅涉詐取財物時之使用詐術而已。
⑶又刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人提出
所偽造或登載之文書，本於該文書之內容有所主張，方能成立。本件被告張基坤先後於87年8月28日及87年11月21日，分別在職務上所掌西螺段791－4號國有土地勘查表及使用現況略圖部分為不實登載，並將上開不實之登載，持向國有財產局雲林分處核定一節，依證人即國有財產局雲林分處股長張能軒於第一審及本院上訴審所證：伊擔任第一股股長時，張基坤將高文利申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及張基坤計算之面積來審核等情（見原審卷二第130頁、本院上訴卷第99頁），並有卷附張基坤於87年8月28日及11月21日製作之國有土地勘（清）查表及使用現況略圖所載（見原審卷二第124-125頁）可參，則張基坤於製作上開勘（清）查表及使用現況略圖後，尚須上陳予其股長審核，此項行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，尚非張基坤已對該不實之公文書內容有所主張（詳本件最高法院97年度台上字第3493號發回意旨㈢），從而此一行為與行使公務員登載不實文書罪名尚有未符，附此敘明。
㈣被告張基坤是否觸犯違背職務受賄罪？一節，經查：
⑴證人張能軒於原審復證稱：伊擔任第一股股長時，張基坤將
高文利申請承租前開國有土地之勘查表送交給伊審核，伊只有針對地籍資料以及張基坤計算之面積來審核，之後因伊調任第二股股長，伊於審核高文利申請承租案資料時，證件尚能符合規定，後來伊發現西螺段791－4號國有土地產籍表上記載高文利父親高維鎮曾於七十八年間申請承租該筆國有土地，且該筆國有土地於六十七年間為空地，與國有財產法施行前必須佔用，始得申請承租規定不合，致被註銷退件，故伊乃將高文利申請承租該筆國有土地案件註銷等語（見原審卷二第130頁至132頁、本院上訴卷第91至第96頁）。顯然高文利申請承租案移至國有財產局雲林分處第二股審查時，審查人員根據西螺段七九一－四號國有土地產籍表上記載，即可發現不符申請承租要件而予註銷退件，至為明灼。
⑵被告張基坤雖於本院供稱：「我的工作僅是將所有人的使用
範圍及原物顯現在地籍圖上，讓二股去審核。如果沒有本件的檢舉案件的話，二股會核准的。」等語（詳本院卷第288頁背面-289頁），惟證人張能軒於本院前審結證稱：「（因為有人檢舉，你們才審查特別把舊案拿出來參考？若沒有人檢舉就通過？）不會，當時我們不知道有人檢舉，註銷後雲林調查站來調卷宗才知道。」等語（詳本院上訴卷第96頁），是被告張基坤上開供述係其個人意見，尚非可採。
⑶被害人高文利縱因被告張基坤之訛詐稱「需款疏通內部」而
交付10萬元，堪認有行賄之犯意，惟高文利並無證據足認其與被告張基坤有達成「製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖」之共識，否則高文利豈非要被訴行賄罪？而被告張基坤既向高文利訛詐稱「需款疏通內部」而收受該10萬元，則其應係居於行賄者而非受賄者之角色，況被告張基坤並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，且其所製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖，並非當然拘束二股之審核承租案是否通過之唯一資料，二股應依職權再審核其他法定要件是否符合，殆無疑義，否則豈非弊端叢生？是被告張基坤之所為，類如扮演白手套之司法黃牛般。另言之，縱被告張基坤並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，若其所製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖，有拘束二股之審核承租案是否通過之效力，且被害人高文利明知此情，繼與被告張基坤亦達成「製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖」之共識，縱然被告張基坤係向高文利訛詐稱「需款疏通內部」及「另有西螺鎮廣福宮管理委員會亦辦理申請承租為阻止廣福宮獲得承租」云云，而分別收受該10萬元、3萬元，且事後並未疏通內部及給付廣福宮管理委員會而全部供己私用，斯時被告張基坤亦應成立違背職務受賄罪，至為灼然，茲本案並非此情，以此衡之，因被告張基坤並無核准該筆國有土地申請承租案件之權限，縱其有製作不實之國有土地勘查表及使用現況略圖，且收受高文利交付之賄賂及不正利益（指接受招待飲宴部分），亦不涉及較重之違背職務受賄罪嫌，蒞庭檢察官認被告應成立違背職務受賄罪云云（詳本院卷第290頁背面），尚有誤會。
㈤綜上所述，高文利交付給被告林家君等人之十三萬元，並非
用以支付國有財產局佔用系爭西螺段791之4地號國有土地五年使用補償金或當年度租金或代書費，而係被告張基坤利用其勘查國有土地並製作國有土地勘查表及使用現況略圖之職務上機會，而與被告林家君及本院前審同案被告廖福源基於犯意聯絡向高文利詐得之財物。被告張基坤、林家君所為上開辯解均顯係事後卸責之詞，均無足取，本件事證已臻明確，被告二人之犯行洵堪認定。
㈥至於88年2月4日由簡承佑律師事務所以存證信函通知高文利
取回前開被詐取之十三萬元部分，雖上開存證信函之寄件人為林家君，並非張基坤（見偵字第2489號偵查卷第32頁），且張基坤否認有委託簡承佑律師事務所寄發上開存證信函之情事（見本院更㈡審卷第81頁），然關於高文利所交付之十三萬元，係由張基坤、林家君及廖福源基於犯意聯絡向高文利詐得之財物，已如前述，此部份尚無法為被告張基坤有利之證明，併此敘明。另被告張基坤選任辯護人聲請履勘現場一節，經查，原審業已履勘現場，並有履勘筆錄附卷，已如前述，從而並無再次履勘現場之必要，亦併敘明。
三、新舊法比較適用之說明：按刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠95年5月30日修正、95年7月1日施行前之貪污治罪條例第二
條所稱之「依據法令從事公務之人員」，修正後改稱「公務員」（貪污治罪條例第二條係配合刑法之修正而同時修正），經比較貪污治罪條例第二條修正前、後之規定，並無對被告有利或不利可言。按被告行為後刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更、或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷，此業經最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議在案，是被告於本件為刑法第十條第二項第一款前段之「依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員」。（最高法院96年台上字第5042號判決參照）㈡修正前刑法第28條共犯係規定：「二人以上共同實施犯罪之
行為者，皆為正犯」，修正後則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而被告二人所為上開犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前之舊法並無不利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修
正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
㈣刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，倘
依修正後之新法，被告所為之利用職務上機會詐取財物罪及公務員明知不實而登載罪等犯行，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以牽連犯，較有利於被告。
㈤舊刑法第37條第2項規定：宣告六月以上有期徒刑，依犯罪
之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。修正後新法同條項規定：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。本件被告所犯對於職務上之行為，收受賄賂罪，依修正前後規定均應宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告，且褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不得割裂適用，自應適用主刑所適用之法律規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
㈥刑法第33條第5款罰金刑之適用：被告行為後，刑法關於罰
金刑之規定業經修正公布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較新舊法結果，貪污治罪條例法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人。㈦被告林家君行為後，刑法第31條第1項於95年7月1日修正施
行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第三條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第31條第1項但書之適用（詳最高法院發回意旨㈢）。比較新、舊法結果，依刑法第2條第1項但書規定，自以適用被告林家君「行為後法律」即新刑法第31條第1項但書之規定，較有利於被告林家君。
㈧至於貪污治罪條例第5條第1項第2款之規定，於85年10月23日修正後，迄未再修正，併此敘明。
四、論罪科刑：㈠按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂『利用職務上機會
詐取財物』，凡該條例第二條所定人員，利用其職務上之機會詐取財物者，皆屬之，不以原有此項職務為限，最高法院63年臺上字第3319號判例及同院57年度第2次刑庭總會決議
（二）足資參照。本件被告張基坤係國有財產局雲林分處書記，負責國有土地勘查、估價業務，業據其於雲林縣調查站偵訊時供明在卷，自係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限人員，對於國有土地承租業務雖無核准權限，惟於透過廖福源關係，獲悉高文利欲申請承租其所佔用雲林縣○○鎮○○段○○○○○號國有土地及被告張基坤利用職務上勘查該國有土地之機會，竟向高文利詐取財物；被告林家君及前審共同被告廖福源雖非公務員，然該二人與具公務員身分之被告張基坤共同向高文利詐取財物，依貪污治罪條例第3條之規定，亦依同條例處斷。核被告張基坤、林家君所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。
㈡又被告張基坤先後於87年8月28日及87年11月21日前往現場
勘查西螺段791－4號國有土地時，分別在職務上所掌該筆國有土地勘查表及使用現況略圖部分為不實登載，故意將雲林縣○○鎮○○里○街路○○號主建物一部分繪入該筆791之4號國有土地，至於供豬舍使用之棚房及磚造倉庫、庭院亦未忠實畫於勘查表使用現況略圖上，核被告張基坤該部分所為，係另犯刑法第213條公務員不實登載公文書罪。
㈢被告張基坤、林家君與前審共同被告廖福源就所犯利用職務
上機會詐取財物犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告林家君等向高文利詐取13萬元，固分二次為之，惟此乃廖福源告知得詐取30萬元範圍內，以單一行為接續進行之二個舉動，應僅成立一罪。被告張基坤先後2次公務員不實登載公文書犯行，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告張基坤所犯前開兩罪，事後（指第二次）之公務員不實登載公文書犯行，企圖矇混過關，顯係為達成掩飾先前之利用職務上機會詐取財物犯行之目的之結果，免得詐取財物犯行曝光，兩罪自具有原因結果關係，為牽連犯，應依刑法第55條後段之規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪處斷。
㈣被告張基坤所犯連續公務員不實登載公文書罪部分，雖未據
起訴，惟該部分事實既與其利用職務上機會詐取財物部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自應就該部分併予審理，併此敘明。
㈤被告林家君雖非公務員，然與具公務員身分之被告張基坤共
同向高文利詐取財物，依貪污治罪條例第3條之規定，亦依同條例處斷，已如上述，且依現行刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論，並依同條項但書規定，減輕其刑（詳最高法院發回意旨㈡）。
㈥按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5月19日以華總一義
字第09900119201號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0990012198號令發布第1條至第4條、第5條第1項、第6條至第8條及第10條至第14條，自99年9月1日施行。而其中第7條係規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」依本條之立法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。」，經查本件自88年5月24日繫屬臺灣雲林地方法院，迄今已逾八年，仍未判決確定，而被告張基坤、林家君2人於88年3月29日經檢察官聲請羈押獲准後，於88年5月24日移審後，經原審法院法官各以10萬元、6萬元交保後，迭經歷審審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形，又本案經原審法院於89年10月18日判決後，復經本院前審於90年8月29日以89年度上訴字第1637號判決後，經最高法院於90年11月29日以90年度台上字第7308號判決撤銷發回本院，本院前審於91年1月16日以90年度上更㈠字第633號判決後，經最高法院於91年5月23日以91年度台上字第2852號判決撤銷發回本院，本院前審於92年2月27日以91年度上更㈡字第287號判決後，經最高法院於93年5月13日以93年度台上字第2531號判決撤銷發回本院，本院前審於94年6月8日以93年度重上更㈢字第230號判決後，經最高法院於95年8月4日以95年度台上字第4321號判決撤銷發回本院，本院前審於96年5月17日以95年度重上更㈣字第390號判決後，經最高法院於97年7月24日以97年度台上字第3493號判決撤銷發回本院，本院前審於98年1月6日以97年度重上更㈤字第261號判決後，經最高法院於99年3月4日以99年度台上字第1247號判決撤銷發回本院。是本件訴訟之遲延係非可歸責於被告二人所致；再本件雖涉及違反貪污治罪條例重罪及刑法公務員不實登載公文書罪，不可謂不複雜，惟並非案件複雜，審判期間即可無限延長，而上開案件每審級法院之審理，尚非密接進行，均相隔有一、二年之久，似有訴訟程序延滯之嫌，是本院審酌上開法條所列3款事項後，認本件侵害被告二人受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告二人於本院審理期間之言詞聲請，依刑事妥速審判法第7條規定就被告二人所犯之罪均減輕其刑。被告林家君部分並遞減之。
五、原審未予細察，認被告二人所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪，因與被訴之同條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪之犯罪構成要件不符，而遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨認對於違背職務之行為收受賄賂罪與利用職務上機會詐取財物罪，兩者之基本社會事實相同，原審未予變更起訴法條為有罪判決反而為被告等均無罪之判決，其適用法律自有違誤云云，而指摘原判決不當，就指摘原審判決被告等均無罪係不當之部分，非無理由，自應由本院將原判決關於張基坤、林家君部份撤銷改判。爰審酌被告張基坤身為執行公務之人員，不思潔身自愛，假藉其公職身分夥同被告林家君、廖福源共同詐財；被告林家君雖因一時貪念，夥同被告張基坤、廖福源共同詐財，惟犯後已返還所詐得財物13萬元；以及該二人犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑，並分別諭知褫奪公權之期間。又被告張基坤、林家君共同向高文利詐取財物十三萬元，案發後已由被告林家君於88年2月4日委託簡承佑律師以存證信函通知高文利領回，業經高文利領回，此有退還後經高文利兌領之支票影本乙紙及斗六郵局存字第172號存證信函影本乙份附卷足按，本院自毋庸另為發還之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條前段、第3條、第5條第1項第2款、第17條，刑法第2條第1項、第10條第2項第1款、第11條、第
31 條第1項、第213條、第28條（修正前）、第37條第2項、第56條（修正前）、第55條（修正前），刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉岳文中 華 民 國 99 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第2條：
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第3條：
與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。
貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。