臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第813號上 訴 人即 被 告 李武夫選任辯護人 曾柏暠律師
黃俊達律師蘇文斌律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第105號中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第680號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李武夫對未滿十四歲之女子為猥褻行為，共伍罪，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑肆年陸月。
事 實
一、李武夫因參與「達儒彌道」課程，而與代號00000000Ｂ（，以下簡稱Ｂ女，真實姓名均詳卷附之真實姓名與代號對照表）認識，並因常向Ｂ女買菜，進而結識Ｂ女之孫女即代號00000000之女子【以下簡稱Ａ女，民國88年12月間（起訴書誤載為88年3月，應予更正）出生，真實姓名均詳卷附之真實姓名與代號對照表】，Ａ女以「陳爺爺」稱呼李武夫。
二、李武夫明知Ａ女係Ｂ女孫女，係就讀小學之學童，為未滿14歲之幼女，性觀念未臻健全成熟，並無完全之性自主同意能力，竟自98年2月間起至99年3月12日止，駕駛其日常使用之車牌號碼00-0000號自用小客車（車主登記為李武夫之配偶李素鳳名下），駛至Ａ女就讀之臺南市（原臺南縣）某國小（詳卷）前，等候Ａ女放學下課時，招喚Ａ女上車，待Ａ女上車後，隔著衣物，撫摸Ａ女之肚子、胸部、下體，並給予新臺幣（下同）30元至50元不等之金額，並囑Ａ女不可將此事告知他人，共計5次（第1至4次在98年2月間起至99年3月
12 日之前其間某4日、第5次在99年3月12日）。嗣於99年3月16日，Ａ女導師陳○○於教室裡發現Ａ女桌上有價額共達100餘元之文具，警覺文具價值超出Ａ女家人平時給予零用錢之金額而詳細追問，Ａ女始告以係「陳爺爺」所給及「陳爺爺」有撫摸Ａ女之事，陳○○即通報社會局並報警而查悉上情。
三、案經Ｂ女、Ａ女訴由臺南市政府警察局（原臺南縣警察局）新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本案判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被害人Ａ女之姓名及年籍、證人Ｂ女（即被害人Ａ女之祖母）、證人陳○○（即被害人學校導師）之姓名及年籍，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號【真實姓名、年籍詳卷，至於犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人Ａ女之出生年月（未記載日），乃為標示其於被害之時確係未滿14歲之女子】。
二、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；又證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項第1款分別定有明文。查證人Ａ女係00年00月出生，有附於偵查卷密封袋之代號與真實姓名對照表可參，是其於偵查中作證時（99年間）為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定，本不得令其具結，其於檢察官告知「毋庸具結，仍應據實陳述」後之證述，依其證述過程並無顯不可信之狀況，尚無違法不當之瑕疵，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開規定自有證據能力。另證人陳○○於偵查中所為之陳述，係其於偵查中具結後所為之陳述，亦無證據足認有何顯不可信之外部狀況，依刑事訴訟法第159條之1第2項定，應認有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之3規定，被告以外之人於審判中有該條
各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。最高法院97年度台上字第4853號判決要旨可資參酌。查本案證人Ａ女於原審審理時，經社工陪同到場，惟經審判長詢及案情時情緒不穩定，抱頭埋於膝蓋痛哭，無法進行交互詰問等情節，有原審100年6月22日審判筆錄1份（見原審卷第67頁），足見除Ａ女警詢筆錄外，已無從再取得與審判外陳述相同之供述內容，且關於被告有無對Ａ女為猥褻行為、其明確次數為本案重要犯罪事實之構成要件，Ａ女之警詢筆錄乃證明其存否所必要；此外，Ａ女於警詢筆錄時，有社會工作員林○○（真實姓名詳卷）陪同，且警員製作筆錄時，亦無任何誘導或違法之情事；本院審酌上揭證人審判外、審判中陳述外部客觀情況、環境、條件等情狀，而認其警詢陳述，具自然可信特別情況，且已無得再從同一供述者取得與先前警詢相同陳述內容，復遍核卷內證據，並無其他證據得予替代，是證人Ａ女警詢證詞，為證明被告犯行所必要，故此等警詢陳述既具可信性、必要性要件，依首揭規定，認有證據能力。至於證人陳○○於警訊之陳述及其所製作之學生輔導紀錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，應無證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下所援引之其餘供述性及非供述性證據，被告暨其辯護人於本院審理中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議或表示否定之意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈣被告於99年9月7日上午11時27分許，經檢察官訊問，於偵查
中供稱「（檢察官問：你有（摸）代號00000000胸部？）有」，有檢察官訊問筆錄一份可資為憑（見偵查卷第29頁），惟經原審勘驗當日偵訊光碟，被告針對此問題之回答「沒有」，有原審100年3月4日勘驗筆錄1紙（見原審卷第26頁），足見上開訊問筆錄此部分之記載容係出於誤繕，與勘驗結果不符，不得充為本案之證據方法，併此敘明。
乙、實體方面:
壹、有罪部分:
一、訊據被告李武夫固不否認其與Ａ女、Ｂ女認識，Ａ女稱其「陳爺爺」，曾駕車至Ａ女就讀學校附近，Ａ女有上車，其在車上有給Ａ女金錢之事實，惟矢口否認有何猥褻Ａ女之犯行，辯稱：Ａ女經常自行爬上其所駕車輛，因為Ａ女索討，才給Ａ女錢，但並未撫摸Ａ女身體云云。辯護意旨並為被告辯護稱：㈠Ａ女有說謊之習慣，其供述並非出於真實，且原審視訊時Ａ女也是抱頭哭泣，未正式回答有沒有這回事，也是以點頭、搖頭的方式來回答，Ａ女也許是心虛，故不敢正面用言語來回答問題，Ａ女所述顯有瑕疵而不足採信。㈡證人林金源所述，其能證明Ａ女有夜尿及睡覺時雙手置於鼠蹊部之事實，然此事實無法證明與被告是否有為猥褻行為有關，且依證人陳○○所製作之學生輔導紀錄，Ａ女之父對Ａ女有打罵之管教方式，Ａ女夜尿及拒絕身體碰觸是否因Ａ女父親打罵之管教而來，不能無疑等語。
二、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納（74年度台上字第1599號判例意旨參考）。經查:㈠被告因參與「達儒彌道」而與Ｂ女認識，並進而結識Ｂ女之
孫女Ａ女，Ａ女以「陳爺爺」稱呼被告李武夫，被告明知Ａ女係小學學童及其就讀之年級，為未滿14歲之女子；及上開車牌號碼00-0000號車輛為被告日常所使用，車主登記為被告之配偶李素鳳名下等事實，業據被告坦承不諱，並有Ａ女之年籍資料、被告全戶戶籍資料查詢結果及車籍查詢基本資料詳細畫面在卷可稽（見警卷第39、41頁），此部分事實自堪認定。又被告就其於事實欄所載時間、停車地點，Ａ女曾上其所駕駛之前開車輛，其曾給過Ａ女錢等情節，業據被告自承在卷（就Ａ女曾上被告駕駛車輛之次數被告於原審稱次數有5次、3至5次，於本院審理時稱次數有2次；就被告曾給Ａ女錢，被告於原審稱每次給Ａ女30元或50元，於本院稱每次給20至30元，以上分別見原審卷第69頁、本院卷第58頁背面），核與證人Ａ女證述其曾上被告所駕駛的車輛及被告有給過Ａ女錢5次、Ｂ女證述其於99年3月12日看到Ａ女從被告駕駛的車輛下車之情節相符（證述內容，詳下述），此部分之事實應可認定。
㈡證人Ａ女於警詢及偵查中之證述如下：
⒈於警詢時稱①伊於國小三年級下學期認識陳爺爺即被告，
「陳爺爺」開一輛暗色車子至伊學校門口等待，「陳爺爺」都把車子停在校門口及校門口對面，還有靠近太康村圓環附近，伊下課將書包拿回家放好，要到學校玩時，「陳爺爺」就叫伊上車，次數共有5次，每次叫伊上車就給伊30至50元後，「陳爺爺」就開始用手摸伊胸部、肚子、屁股及尿尿的地方，「陳爺爺」用手隔著褲子摸伊尿尿的地方；②伊是因為「陳爺爺」給錢才給他摸的；「陳爺爺」第一次給伊30元、第二次30元、第三次50元、第四次30元、第五次30元，一共給了170元，伊將錢拿去買東西，剩下50元；③「陳爺爺」摸伊身體後，在車上說不可以告訴阿嬤、爸爸及村裡的人；④第一次在伊3年級下學期時某天晚上，「陳爺爺」將車子停在伊家旁邊，在伊家裡聽完「達儒彌道」課程後，「陳爺爺」叫伊上車在車上摸伊，最後一次在2月份某天，地點也是相同；⑤伊均未將此事告知他人，因99年3月間學校辦義賣會，伊拿錢去買東西，導師發現詢問錢的來源，伊才告訴老師是「陳爺爺」給的；⑥最近，阿嬤開刀，要伊至菜市場買雞蛋，伊遇到「陳爺爺」時，「陳爺爺」給伊200元等語（見警卷第1至4頁）。
⒉於檢察官偵查時證稱，老師看到伊有錢主動詢問為何有那
麼多錢，伊告訴護士阿姨及老師是「陳爺爺」給的，老師再去問阿嬤「陳爺爺」是誰；伊坐過「陳爺爺」的車子大約5次，蘇○○（真實姓名詳卷）也會一起上車，上車後，「陳爺爺」會與伊聊天，說完話就會摸伊，「陳爺爺」有摸伊胸部，次數忘記了，摸伊肚子約3到5次，也有摸伊尿尿的地方，但沒有摸伊屁股，「陳爺爺」給伊5次30元，一共係150元，伊已忘記究竟是150元或警詢中所謂的170元何者正確了，有2次伊有去「陳爺爺」車上但「陳爺爺」沒有摸伊。發生這件事，伊現在不敢讓別人接觸下半身，「陳爺爺」摸伊這5次都是在學校門口，99年3月12日阿媽（即Ｂ女）看到那次「陳爺爺」有摸伊尿尿的地方等語（見偵查卷第9至14頁）。
㈢Ａ女上開所述，雖其於偵訊中就各次遭被告猥褻之詳細過程
無法詳為證述，又關於被告所給予之款項總額，與警詢有些許不一之處，惟證人甲女案發後、於警詢、偵查時，係年約10歲之女童，以其當時年紀，對數次遭受猥褻過程細節，要在向員警及檢察官偵訊時均須詳述一致，實強人所難，況被告第一次犯行是發生在98年2月，當時證人Ａ女僅年滿9歲，距離其於案發後製作筆錄之時間已超過一年以上，證人Ａ女之記憶因時間經過而逐漸消退，亦屬事理之常，惟參酌Ａ女就其先後上車坐過被告所駕駛之車輛5次每次上車被告就會摸伊、被告摸伊5次，被告摸其身體有給予其金錢、被告有摸過其胸部、肚子、下體之基本事實，前後指述一貫，足認其指述並非無憑，故上開瑕疵尚不足以推翻證人Ａ女指證之事實。辯護意旨雖稱Ａ女之指訴是受到證人陳○○之強暴、脅迫、誘導而來，且Ａ女有說謊習慣，故不可採云云，惟查證人Ａ女於警詢、偵查為證述時，證人陳○○並不在場，且Ａ女亦有社工人員陪同，證人陳○○並無對Ａ女行強暴、脅迫或誘導之事甚明，至於證人陳○○於偵查中雖曾提及Ａ女曾說謊，惟亦難憑此即遽認Ａ女所述為不實，仍應與其他證據相互勾稽以明事實，是辯護意旨所稱，自不可採。
㈣Ａ女經法院裁定安置於內政部雲林教養院時，有相當頻繁的
尿床行為，經院方安排透過行為輔導及藥物服用仍無法有效改善，且依輪班人員觀察，Ａ女除了特別在意自己身體的隱密性外，亦會於熟睡時不自覺雙手置於鼠蹊部等情節，有內政部雲林教養院100年3月31日第00000000000號函附之安置期間輔導評估表、個案資源連結申請單及心理諮商輔導紀錄各1份在卷為憑（外放）；又證人即心理臨床師葉金源於原審審理時證稱，伊係心理臨床師，已執業18、19年，伊與Ａ女共會談3次，因為Ａ女於安置機構內尿床情況非常嚴重，故安置機構安排伊對Ａ女做初步會談，原則上Ａ女已10 歲以上，泌尿系統已發展完全，但尿床情況這麼嚴重，如果沒有其他泌尿功能缺陷的話，心因性的可能性還是很大，Ａ女在肢體接觸不太願意與伊碰觸，均會退縮，一般而言，夜尿是退化行為，伊大部分會推論Ａ女生活上發生重大事件，造成Ａ女心理上影響、肢體上不敢跟人碰觸等語（見本原審第40頁至第43頁）；又證人Ｂ女於檢察官偵查中證稱，伊家裡開設神明道壇，被告家中亦有設壇，彼此會互相聽道；伊住在學校對面，Ａ女下課就會自己回家，未曾聽過Ａ女提起與被告之事情，但學校煮飯之女士曾告訴伊，Ａ女與同校學生蘇○○經常坐在被告車裡，99年3月12日下午約4點半，伊找不到Ａ女，喊Ａ女名字，結果看到Ａ女從被告車裡出來，下車後蹲在車旁用雙手抱住肚子，伊問被告在做什麼，被告回答只是在聊天；平常不會給Ａ女零用錢，只有Ａ女幫忙時才給10元、20元；發生這件事後，伊要幫Ａ女洗澡，Ａ女都不要等語（見偵查卷第9至第14頁）。茲參酌Ａ女於本案發生後，安置於教養院期間出現嚴重尿床、服藥仍未見改善、睡覺時不自覺將雙手置於鼠蹊部、Ａ女於應對時，肢體上不敢與人碰觸之情況，並審酌案發後，連Ａ女之祖母Ｂ女欲為Ａ女洗澡都遭拒絕，均足以認定Ａ女確於生活上有遭逢重大事故，且與身體碰觸有相當之關聯性。再參以證人Ａ女於偵查中證稱:伊沒有跟其他人說過這件事，伊現在不敢讓另人接觸伊下半身等語（見偵查卷第13至14頁），核與證人Ｂ女證稱Ａ女事發後不願意讓Ｂ女幫其洗澡（即Ａ女不願意讓人接觸其下半身，故不願意讓祖母Ｂ女幫其洗澡）等語相符，益可證Ａ女確因遭被告之猥褻行為後，才產生「睡覺時不自覺將雙手置於鼠蹊部」、「事發後不願讓祖母Ｂ女幫其洗澡」、「不敢讓人接觸其下半身」等現象。辯護意旨雖稱Ａ女上開夜尿、拒絕身體碰觸可能與Ａ女父親打罵之管教有關云云，惟查並無證據證明Ａ女父親於上開期間對Ａ女有打罵情形（證人陳○○所製作之學生輔導紀錄之證據能力已被排除如前所述），且縱Ａ女之父對Ａ女有管教嚴格情形，亦無法解釋為何Ａ女有「睡覺時不自覺將雙手置於鼠蹊部」、「事發後不願讓祖母Ｂ女幫其洗澡」、「不敢讓人接觸其下半身」等特別護住其私密之處、害怕讓人接觸其下半身之情形，是辯護意旨上開所稱，自不可採。
㈤證人即Ａ女導師陳○○於偵查中及原審審理時證稱，伊知道
Ａ女是單親家庭，沒有母親，所以特別關注Ａ女，與Ａ女特別親近，3月16日學校有義賣攤位，伊在教室發現Ａ女桌上有貼紙、鉛筆，價額不低，伊知道Ａ女父親及奶奶均少提供零用錢，而詢問Ａ女，Ａ女一開始說的都無法自圓其說，伊懷疑Ａ女是否偷錢，問了很久，伊突想起以前曾聽說有阿公抱Ａ女傳聞，隨口問是否是陳爺爺給的，見Ａ女突然點頭、流淚，哭得很傷心，伊趕緊帶Ａ女去找護士，再與護士一起詢問Ａ女，Ａ女回答問題時，提到陳爺爺，話就變少，頭低低靠在自己膝蓋上，均是點頭、搖頭或簡單回答；伊的經驗裡，平時Ａ女若是說謊，都需要時間想一下，而且會反覆，前後不符，但只要問及陳爺爺，就會立刻回答，不用思考，故伊認為Ａ女當時所告知關於陳爺爺的事係出於真實。伊以前曾詢問過Ａ女，Ａ女告知陳爺爺是阿嬤的朋友，故伊認為Ａ女與陳爺爺是認識的等語（見偵查卷第23頁至第25頁；原審卷第61頁至第66頁）。證人陳○○亦就Ａ女說話不實在時，常需要時間思考理由，供述經常前後不一，而且無法自圓其說，而本件Ａ女述及被告之事時，固然話語明顯變少、簡短，但均是直接供述，毫無遲滯之辨別標準證述綦詳。
㈥茲綜合上開各項證據勾稽以觀，Ａ女經其老師通報後，於警
詢及檢察官偵查時均就其遭被告猥褻之時間、地點及次數，均供述詳實、自然，核與其平日說話不實在時之反覆不同，且Ａ女案發後一再嚴重尿床，畏懼並拒絕肢體上與他人接觸情況，益證Ａ女確實因被告之上述行為而身心受創。況依被告所稱其是將Ａ女當成自己的孫女，並給予Ａ女金錢，而Ｂ女（即Ａ女之祖母）平常並沒有給Ａ女零用錢，亦據證人Ｂ女於偵查中證述在卷（偵查卷第10頁），由此觀之，被告既將Ａ女當成自己孫女般疼愛並給予金錢，且Ａ女祖母平日並沒有給Ａ女零用錢，衡情Ａ女應無杜撰上開猥褻情節以誣陷被告之動機，益可證Ａ女證述被告對其之犯行，是確有其事而非憑空杜撰，Ａ女之證述，應係出於真實，確可採信。
㈦關於被告各次行為之確切時間，因被害人Ａ女被害當時尚為
年約9、10歲左右之國小學生，除第1次遭被告猥褻日期為其
3 年級下學期、其先後上車坐過被告所駕駛之車輛5次、被告摸過伊5次，被告摸其身體有給予其金錢、被告有摸過其胸部、肚子、下體外，其餘雖無法明確指出行為之日期，應屬合理。又依台南市政府（原台南縣政府）99年8月6日府社工字第0990196437號函所附之個案會談紀錄表記載Ａ女在出庭後，顯得焦慮等語（見原審卷第18、19頁），再參以Ａ女在偵訊時證稱:「（檢察官問你陳爺爺摸你哪裡好不好？）好，但不要問屁屁。」、「（陳爺爺有沒有摸你胸部？）你問這個我好怕。」等語（見偵查卷第11頁），可知本案案發後，Ａ女經警詢等程序已對其產生相當之壓力，又對其讓被告撫摸並收受被告給予之金錢乙事亦深覺不安，其警詢後再至檢察官偵查時，就他人詢問被告有無摸其身體敏感部位如「屁屁」、「胸部」等，Ａ女亦有上開害怕他人問到、不願意論述之傾向，甚且於原審審理時，Ａ女經由社工人員陪同到庭，經審判長訊問其年籍等資料後，社工人員即稱Ａ女目前情緒不穩定，經審判長再問Ａ女以前學校老師跟其問話，其所述是否均實在，Ａ女未答而抱頭趴於膝蓋上哭泣，無法進行詰問程序，此有原審100年6月22日審判筆錄可稽（見原審卷第66頁背面至67頁），由上情觀之，因證人Ａ女於偵查、審理程序有不願再提及案發經過之情況，且警詢時間距離案發時間最接近，是證人Ａ女之證述，原則應以其於警詢時之證述內容為準【即證人Ａ女於警詢時證述，其坐過被告的車子5次，每次被告用手摸Ａ女之胸部、肚子、尿尿的地方，第1次是在Ａ女3年級下學期（Ａ女為00年00月出生，99年3月時就讀小學4年級，於98年2月間就讀小學3年級下學期）】。又關於被告最後一次犯行時間，證人Ａ女於警詢時稱是99年2月間某日，於偵查中另稱99年3月12日那一次（即該次Ｂ女有看到Ａ女自被告駕駛之車輛下車）有摸Ａ女尿尿的地方等情，審之99年3月12日當日Ｂ女親見Ａ女自被告的車裡出來，下車後蹲在車旁用雙手抱住肚子，Ｂ女並問被告在做什麼等情，已據Ｂ女於偵查中證述明確，可見99年3月12日當日發生的情節對Ａ女而女印象應較深刻，其於警詢中所稱之最後1次在2月間某日下午，係應在99年3月12日。
㈧被告及辯護意旨雖以，被告對Ａ女疼愛有加，不可能對Ａ女
猥褻，Ａ女是自行上車與其聊天，給錢只是因應Ａ女之索取，金額不高云云置辯。惟查：
⒈按一般人（包括兒童），若無理由，不會輕易至他人車上
或住處，反之，該他人者亦然，均以避免發生不測或瓜田李下，此為公眾所周知之情事，無庸舉證。查本件被告平時固然至Ａ女住處與Ａ女之祖母聽講道，但從未照顧Ａ女或陪伴Ａ女，其與Ａ女間並無任何特別之情分，Ｂ女亦證稱其從未曾委託被告接送Ａ女，且Ａ女住家在學校對面，Ａ女下課即自行回家，被告住處離學校約2、3公里要開車或騎車才會到等語（見偵查卷第9至10頁），被告亦自承Ｂ女未曾委託過被告接送Ａ女，Ａ女家是住在學校對面，其前往Ｂ女家聽「達儒彌道」課程都是晚上7時30分（見警卷第17頁、19頁）等語，於此情形下，若非被告刻意將車輛停靠在Ａ女學校附近，等待Ａ女下課時（白天下午時間），特別邀約叫喚，Ａ女並無乘坐被告車子的機會，被告竟然多次邀Ａ女上車並給予金錢，顯與上開一般周知之情事不符。又Ａ女當時年僅9歲、10歲上下，被告年長Ａ女近60歲，二人年齡差距甚大，且Ａ女為國小學生，生活單純，與被告生活無共通之處，亦無共同之話題，被告辯稱二人在車上聊天云云，顯不可採。若非被告在其車上對Ａ女為猥褻行為，被告何需不避瓜田李下之嫌，將Ａ女招喚上車？又何需刻意將車輛停靠在Ａ女學校附近，等待Ａ女下課時間，特別邀約叫喚Ａ女上車並給予金錢？⒉有關被告給予Ａ女金錢之次數及金額，被告於①警詢時稱
: Ａ女曾向我要過錢說她想買文具想買什麼東西，所以我有拿錢給她過。我總共約拿3-5次的錢給Ａ女，前後共約有300元至500元等語（見警卷第18頁）；②原審審理時稱:我大約給Ａ女錢大約5次，我每次給乙女2、30元的零錢；我印象中是給Ａ女零錢3、5次，每次給30元或50元等語（見原審卷第69頁）；③本院審理時稱:我給過Ａ女錢2次，每次都是2、30元等語（見本院卷第58頁背面）。由上述被告所承，可知被告於警詢、原審審理時、本院審理時就給予Ａ女金錢之次數、總金額有越說越少之情形，次數由「5次」變成「2次」，總金額由「300至500元」變成「
40 至60元」，苟被告是對Ａ女疼愛有加才給予零用錢，而非對Ａ女誘以金錢而對其為猥褻行為，則何以被告就給予Ａ女金錢之次數、總金額越說越少？而就被告此部分之供述與Ａ女上開證述內容相互勾稽結果，Ａ女證述其曾上被告的車5次，被告每次給予30元至50元等語，與被告在原審之供述亦相符合，益足徵Ａ女確曾上被告駕駛的車輛5次。
⒊參以前述被告倘非要在其車上對Ａ女為猥褻行為，被告並
無必要將Ａ女招喚上車，被告既前後叫Ａ女上車5次，每次均給予金錢，可見Ａ女上車之5次，被告均有對Ａ女為猥褻行為。至於Ａ女於偵查中雖曾稱伊上過被告的車有2次被告沒有摸伊云云（見偵查卷第13頁），惟Ａ女於於偵查、審理程序有不願再提及案發經過之情形，已說明於前，況該次偵查期日經檢察官再與Ａ女確認「陳爺爺摸你這5次都是在你學校門口？」，Ａ女亦稱「是」（見偵查卷第14頁），益可證被告對Ａ女確有5次猥褻之犯行無訛。
㈨綜上所述，被告上開否認部分不足採信，被告有上開對未
滿14歲之女子為猥褻行為之犯行已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按猥褻罪，係指姦淫以外，足以刺激或滿足性慾，並引起普
通一般人羞恥或厭惡感之一切色情行為而言（大法官會議解釋釋字第407號參照）。被告撫摸Ａ女之胸部、陰部，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，屬猥褻行為，應甚明確。再按刑法第227條第2項對未滿14歲男女為猥褻罪，其立法目的則在保護該等未滿14歲男女身心發展，專以被害人之年齡為其特殊要件（最高法院79年度臺上字第342號判例參照）。查被害人Ａ女係00年00月0出生，經核對無訛，是其於被告為本案犯行期間，係未滿14歲之女子，核被告上開5次犯行，均係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪；又其5次犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。再按成年人故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。查本案被告所犯刑法第第227條第2項之罪，已就被害人係兒童或少年定有特別處罰規定，自毋庸再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑。又95年7月1日起施行之刑法第91條之1之有關強制治療規定，已將刑前治療改為刑後治療，本案被告之犯行，係上開刑法修正施行後所犯，相關之強制治療屬刑後治療，自無先予審查之必要，附此敘明。
㈡原審以被告所為5次犯行，均係犯刑法第227條第2項之對於
未滿14歲之女子為猥褻罪及兒童及性交易防制條例第22條第
1 項與未滿16歲之人為性交易罪，應依刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪論處，判處罪刑並定應執行刑4年6月，固非無見。惟查：依上開事證，被告僅係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，尚無法證明被告有兒童及性交易防制條例第22條第1項之與未滿16歲之人為性交易行為（此部分詳述於後貳、不另為無罪諭知部分），自應認不能證明被告此部分之犯罪。原審疏未詳查，逕認被告有兒童及性交易防制條例第22條第1項之犯行，尚嫌速斷。被告上訴意旨指摘原判決此部分判決不當，應屬有據，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，又依該撤銷部分所宣告刑而定其應執行刑，因經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷。
㈢本院審酌：被告為被害人Ａ女祖母之友人，年長Ａ女近60歲
，Ａ女亦尊稱被告為「陳爺爺」，被告為逞一己之私慾，不知自持自重，對未滿14歲之幼女即被害人Ａ女為猥褻行為5次，侵害Ａ女之性自主決定權，損及Ａ女日後對於兩性關係及家庭觀念之認知，影響Ａ女日後對他人之信賴及人格發展，為法律及社會所不容，且犯後仍矢口否認犯行，亦未賠償被害人，犯後態度並非良好、被告為高中夜間部肄業，開設汽車檢驗場，家中尚有太太、子女之生活狀況及犯罪之動機、手段、目的及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4年6月。
貳、不另為無罪諭知部分:
一、公訴意旨另以：被告於98年2月間某日至99年3月間某日止，以給予零用錢為代價，撫摸Ａ女胸部、下體，事畢給予Ａ女30元至50元不等之對價，共計5次，涉犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與兒童性交易罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、又按兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度台上字第4115判決要旨參照）。
查本案證人Ａ女雖證稱被告說要給Ａ女錢，叫Ａ女給被告摸一下等語，惟查被告為第1次犯行時間在98年2月間某日，當時Ａ女年僅9歲、尚未滿10歲，被告為最後1次犯行時間在99年3月16日，當時Ａ女亦年僅10歲，以Ａ女當時心智及生理發展尚未臻健全，難認Ａ女有性行為同意能力，亦難認其主觀上有將被告給予之金錢作為為猥褻行為對價之認識；被告雖曾給予Ａ女少許金錢，惟審之被告給予金錢Ａ女之用意，一方面是利用Ａ女之年幼無知，以少許金錢誘之，使Ａ女不拒絕被告之猥褻行為，另一方面亦此方式囑付Ａ女其不可將此事告知他人，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，依上開說明，應無兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之適用。此外，復查無其他積極證據以資證明被告有公訴意旨所指之兒童及少年性交易防制條例第22條第1項之與兒童性交易犯行，自應認不能證明被告此部分之犯罪。惟公訴意旨認被告此部分行為，與上開刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪部分，有一行為觸犯數罪名想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知（按原審此部分判決被告有罪，經本院予以撤銷改判如前所述）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 100 年 11 月 30 日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第227條第2項：
（未成年人）對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。