臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第964號上 訴 人即 被 告 00000000Ａ（年籍資料、真實姓名均詳卷）選任辯護人 陳文欽律師（法律扶助律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度侵訴字第6號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、廖○○（代號00000000A ，姓名年籍詳卷）係代號00000000（民國00年0 月生，原起訴意旨誤載為00年0 月生，姓名年籍詳卷，下稱A 女）之生父，2 人間具有家庭暴力防治法第
3 條第3 款所定之家庭成員關係。詎廖○○為逞性慾，竟罔顧人倫，明知A女係未滿14歲之女子，身心發育未臻成熟，無完全之性自主決定能力，竟分別基於加重強制性交之犯意，於如附表編號1及2所示之時間、地點，不顧A女哭泣表示「不要」之明確拒絕意思，竟以其強大之力氣，用身體壓制Ａ女之反抗行為，而違反A女之性自主決定意願，以此強暴之方法而以其陰莖插入A女之陰道之方式，對A女為強制性交各一次。嗣因A女曾向學校舍監傾訴遭父親性侵害之事，經該舍監通知學校向嘉義縣政府社會處社工人員求助後，由嘉義縣政府社會處通報警方，而循線知悉上情。
二、嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人丁仁榮於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人丁仁榮於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而證人丁仁榮亦經被告及其辯護人於原審審理時聲請傳喚到庭詰問，又被告及其辯護人於本院審理時均表示捨棄傳喚證人丁仁榮到庭詰問，應已確保被告訴訟防禦權，屬業經完足調查之證據，是揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）。經查：本件證人Ａ女係未滿十六歲之人，不得命其具結，惟業經檢察官、法官告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等情，並經被告或其辯護人分別予以詰問（見原審卷53頁至65頁），足見本件已保障被告對證人之反對詰問權，證人Ａ女非以證人之身分向法官或檢察官所為之供述，業已於本案原審審理中傳喚到庭作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，應屬業經完足調查之證據，自得作為認定犯罪事實之判斷依據，合先敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第32頁、39頁反面、40頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、被告及其辯護人雖以測謊鑑定欠缺再現性，或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，故測謊報告應無證據能力，不得執為論罪之憑據云云。然測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：（一）經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。（二）測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。（三）測謊儀器品質良好且運作正常。（四）受測人身心及意識狀態正常。（五）測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。即難謂無證據能力。至於合法之測謊鑑定報告，其證明力如何？可信賴至何種程度，則由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院98年度臺上字第2345號判決意旨可資參考）。本件被告於偵查中，經檢察官囑託法務部調查局進行測謊，測謊人員於施測時有告知被告在法律上無接受測謊之義務，得拒絕接受測謊等語，經被告同意，又測謊人員亦經良好之專業訓練與相當經驗，且測謊儀器（型號LX-4000）為美國拉法葉儀器公司（Lafayette Instrument Co.）製造，施測前均經過檢測，確認正常方進行測試，被告身心及意識狀態正常，且測謊環境具備影音監視功能、空調、隔音、無外界干擾因素等情，亦為該測謊鑑定過程參考資料中敘明，此有該局100年2月22日調科參（南）字第10000056660號函檢送測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料附卷堪據（見偵查卷外放測謊過程參考資料），並據鑑定證人蔡忠益於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第94頁反面至99頁），核與上開揭示之法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，揆諸前揭說明，上開測謊報告書，自有證據能力，被告及其辯護人所為上開主張，自不足採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ：
一、訊據被告固坦認與A女為父女，惟矢口否認有何上開強制性交犯行，辯稱：伊未曾對A女性交，亦未對A女為強制性交行為；被害人指訴伊對其性交之次數、地點前後不一，應不可信，被害人之診斷證明書雖載有處女膜陳舊性裂傷，然被害人於偵查中承認其他男子對之有過性交行為，故該處女膜陳舊性裂傷應非伊所造成；又被害人既於偵查中承認其他男子對其有性交行為，故被害人罹患「創傷後壓力疾患」，亦與伊無關等語。
二、經查：
㈠、被害人A女係於00年0月生，為被告之女，有內政部警政署刑事警察局100年2月25日刑醫字第0990179706號DNA型別鑑定之鑑定書在卷可稽（見偵查卷第46頁），於如附表編號1及2所示之時間，為未滿14歲之女子，有卷附被告及A女之真實姓名對照表可查（見警卷16、17密封袋內），並經被告所是認，兩人間具有一親等直系血親關係，為家庭成員，足認A女於附表編號1、2所示之時間為未滿14歲之女子乙情，足堪認定。另A女於小學1年級時有時居住於外公家，有時與其同住，於小學2、3年級休學與被告在外同住，4年級復學迄至
98 年8月間「八八水災」時之就學期間在外公家居住等情，業經被告供承明確（見原審卷第15頁、16頁），核與A女於偵查中及原審審理時證述屬實（見偵查卷第8頁、原審卷第166頁至169頁），足見被告知悉Ａ女於如附表編號1及2所示之時間係國民小學學童，應明知Ａ女當時為未滿14歲之女子，足堪認定。
㈡、按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10 條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第五項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
㈢、本件查獲過程，係證人即Α女學校舍監陳○任發現Ａ女住宿期間，情緒不佳，常獨自焦慮的披著毛巾走來走去，而由Ａ女向證人陳○任傾訴遭被告性侵害之事，經證人陳○任通知學校向嘉義縣政府社會處社工人員求助後，由嘉義縣政府社會處通報警方始知上情乙節，業經證人陳○任於偵查中證述明確（見偵查卷第12頁、13頁）、證人Α女於偵查中證述屬實（見偵查卷第9頁），並有財團法人天主教聖馬爾定醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（見偵查卷證物袋內），足認證人Ａ女所指訴被告確有於如附表編號1及2所示對其強制性交之行為之事實，應認非出於誣攀構陷之舉。
㈣、上揭被告於如附表編號1及2所示之時間、地點，不顧A女哭泣表示「不要」之明確拒絕意思，竟以其強大之力氣，用身體壓制Ａ女之反抗行為，而違反A女之性自主決定意願，以此強暴之方法而以其陰莖插入A女之陰道之方式，對A女為強制性交各一次之事實，業據證人A女於偵查中證述：伊知道性行為就是男生的生殖器插入女生的生殖器；從伊國小一年級開始，爸爸即被告即會將生殖器插入伊陰道，國小一年級是第1次，住在來吉的渡假村時，被告搭1個帳棚在外面，被告就用陰莖插入伊陰道；伊一直到國小6年級伊開始會反抗；被告對伊做這些事情時伊有哭，並有說不要，但被告不聽；至國小6年級時（非本案犯罪時間）伊會反抗，警告被告不要碰伊，伊有很激動的對被告說已經長大，講了很多，被告有所領悟，就沒有（發生）了；被告做這些事時有說伊長的像媽媽，說看到伊就像看到媽媽，伊確定被告有將生殖器插入伊陰道，並沒有忘記，沒有記錯，伊想到被告所做的事，就覺得不是很舒服，且伊記得被告有哭過，打自己巴掌，說自己沒有用，感覺被告很後悔，大概小學4、5年級左右，知道被告的行為犯法，但伊不忍心上年紀的爸爸進去監獄，被告身體也不好等語（見偵查卷第6頁至11頁），於原審審理時證稱：被告有對伊做過性方面的行為，第一次是發生在國小一年級，國小四年級後回外公家居住，伊放長假時會與被告同住，國小五年級放長假時，被告有對其發生過性行為等語（見原審卷第174頁至175頁、180頁至183頁），是證人A女描述遭性侵時之情況、被告於性侵時之父女對話、被告停止性侵之原因、被告曾經後悔之舉動等情，均具有父女間之特定性，應認證人Ａ女之指訴，應係明確而實在。
㈤、而證人A女於原審審理時起初靜默不語，經於100年6月21 日由財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）對其心理狀況鑑定結果認：「依據A女目前之認知及情緒狀態評估，而認A女鑑定時之精神狀況為意識清醒，外觀整潔、態度合作，情緒表現合宜，表示因此案件感到心情不好，對人、時、地的定向感正確。注意力尚可，語言表達皆可切題回應問題，惟談論及A女較不舒服之話題（如：爸爸對她做的事，對爸爸的感覺），A女回答意願較低，有時沈默回應，否認目前有妄想或妄聽。且A女自國小四年級才知道被告性侵自己之行為違法，當時開始有情緒起伏大，會想大哭大叫發脾氣，胃口差，體重下降，失眠，精神、注意力差之情形，會有自殺想法及自傷行為。出庭會常常想起過去的事，情緒又變得不穩定，容易生氣難過，感覺無法控制等情，A女會避免回想起被性侵事件及避開可能會引起回憶的地方或活動，．．．對於談論被性侵的事情感到很痛苦，學校老師有時會問被性侵的事情，A女多不回應，在法庭亦是類似情形，A 女表示有法官及多位男性工作人員圍繞著自己詢問，感到很緊張害怕，沒辦法在那樣環境說出口被性侵的事情，便對詢問不予回應。依據「精神疾病診斷準則手冊」，A女之情形符合「創傷後壓力疾患」之診斷，會使A女想起被性侵事件之情境及問話會引起A女強烈痛苦，無法適當回答，A女同時合併有明顯之憂鬱症狀及人際互動上傾向多疑及害怕。」乙節。有該院100年7月20日（100）惠醫字第0869號函及函覆鑑定書附卷可查（見原審卷第125頁至129頁），是證人A女對人、時、地之定向感正確，且參酌其描述與性侵者對話情節，足認A女證述就對其為上開性交行為者為被告等情，並無混淆、誤記對象之情，且因嗣後認知受性侵之違法性後，而產生「創傷後壓力疾患」等情，堪予認定，應可證明Ａ女受有性侵害之創傷而反映出創傷後壓力症候群。
㈥、再者被告於偵查中，經以熟悉測試法、區域比對法對照問題詢問法、緊張高點法實施測謊鑑定時，被告針對「有沒有跟你女兒（A女）發生性行為」、「有沒有將你的生殖器插入A女的陰道」問題，回答「沒有」，均呈現情緒波動之反應，經研判有說謊等情，有法務部調查局100年2月22日調科參（南）字第10000056660號鑑定書及檢附之測謊鑑定過程參考資料（含測謊說明、測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊生理紀錄圖、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估、施測者專業證明、數字測試、測謊問卷內容題組、測謊過程圖譜報表等）附卷可考（見偵查卷外放測謊過程參考資料），顯示被告否認其對Ａ女為強制性交乙節，係屬說謊。復參以A女於99年10月11日至聖馬爾定醫院檢查，其受有處女膜陳舊性裂傷，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（附於偵查卷彌封袋內），益證A女前揭指訴並非無稽，堪足採信。
㈦、又按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。查證人A女與被告為父女，乃屬至親，且證人A女於偵查中亦證述：被告做這些事時沒有告訴過好朋友、老師，小學6年級有1個賴老師問過伊，還有1個合唱團老師問過伊，伊不知道為什麼問伊，但伊沒有說。被告還算關心伊，會問伊有沒有錢花，有沒有缺衣服，伊想到被告所做的事就不是很舒服，不會想被告去關，被告很少會為了要跟伊發生性行為而打伊，伊跟被告頂嘴，被告就會用手、腳打伊，被告雖不是個很好很盡責的爸爸，但沒有拋下伊，也幫伊分擔一些唸書的壓力，還給伊零用錢，買衣服給伊，被告說過寧願不要兒子，但要伊這個女兒等語（見偵查卷第7頁至10頁）。因之，證人A女對於至親被告之評價多屬正面肯定，並無何仇恨情緒，亦表明不願被告遭追訴入監，其若非真遭被告強制性交，衡諸常理，當無蓄意攀誣之理。況A女於偵查中亦證述：因舍監發覺伊有時半夜不睡覺，好像很憂鬱的樣子，舍監問伊心情是否不好，伊回答心情不好，並問是否爸爸或其他人對伊做不舒服的事，伊沒告訴舍監，舍監表示不會跟別人說，伊才慢慢講給舍監聽等語（見偵查卷第6頁），於原審審理時並證述：當日因為伊情緒失控，舍監找伊訪談，當時表示不會公開，才跟舍監講等語（見原審卷第179頁）；另證人即A女之學校舍監即陳○任於99年10月11日偵查中證述：伊自99年5月起任職，A女於同年7月暑期輔導住校，A女在住宿期間，情緒不佳都是晚上的時候，會披著毛巾走來走去，前幾個星期凌晨1點多因巡房時發覺A女在房間很焦慮走來走去，伊請A女到樓下客廳聊天，問A女發生什麼事，大概聊了3個小時，A女才告訴伊遭父親性侵，聊這件事時，伊發覺A女眼睛有紅紅的，翌日伊向輔導主任及校長報告等語（見偵查卷第12頁、13頁），是A女於國小時期就上開情事即不願意說出口，對於他人之詢問均隱忍未宣，迨經證人即舍監陳○任發覺A女情緒異常，故而主動詢問A女，並在3個多小時之閒談下，答應A女不對外說出，A女始提及本案並由舍監層轉通報警方，惟A女縱於偵查陳述上開內容，仍表示不願其父即被告因此而入監等情，益徵A女上開指訴，並非虛妄。綜合上開各情節，被告係Ａ女之生父，平日負責照顧Ａ女日常生活，Ａ女亦相當感念被告之關懷及付出，苟無其事，Ａ女豈有可能於向證人陳○任傾訴遭被告性侵害時，旋即情緒難以平復並哭泣向證人陳○任陳述被害情形，致證人陳○任即刻向警局報案？由Ａ女在被害後數年之真實反應，及證人陳○任於聽聞後立即報案，應足以擔保Ａ女證述之可信度，是Ａ女上開指述如附表編號1及2所示遭被告強制性交一節，應非子虛。則被告辯稱A女仍不排斥與伊接觸，且A女於國小期間均未對外求救而認其證述不實、因A女不滿伊表示不要去鄭阿姨處居住，方設詞誣指其性侵云云，實無可採。
㈧、另按被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於犯罪細節方面，被害人之指訴，難免故予誇大，證人之證言則或因渲染或因記憶逐漸淡忘或因其他事由而有失真之虞；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院94年度臺上字第5282號判決）。查就被告對A女為強制性交行為之時間及地點乙節，證人A女於偵查中證述第1次為小學一年級，地點在來吉渡假村所搭之帳棚等語明確，雖另於偵查中證述遭被告性侵蠻多次的，伊記得蠻多地方的，有汽車旅館、深山、墓園、外公家，惟並未就上開地點特定發生之時期，迨於原審審理時證述第1次為小學一年級，在五年級放長假時被告對其為性交行為，而排除小學二、三、四年級被告對其為性交行為，亦排除五年級放暑假與被告至臺中居住期間及在汽車旅館、山上、外公家之地點發生性行為，其餘詳細時間、地點，甚至方式已經搞混了，均已不太有印象等情（見偵查卷第6頁、原審卷第
174 頁至183頁），而參諸證人A女於偵查中就其所發生性侵過程已證述：伊真的忘記了，很多事情都忘光了，但確定被告有將生殖器插入伊陰道，並沒忘記或記錯，伊講1次就受不了，很勉強講完，不想再講第2次、第3次，學校輔導老師也一直問，問到伊整人癱掉，伊認為只要問1次就好，伊跟舍監講時記憶最清楚，現在記憶不好等語（見偵查卷第9頁、10 頁），於原審審理時經辯護人詰問時證述：最後一次被告對之性交行為之地點不是在臺中，但在何地點沒什麼印象，想不起來，對於有無看過被告生殖器沒有什麼印象等語，經檢察官反詰問時，對於自己在偵查中證述過程需經由檢察官陳述作證之情狀而勾起回憶，但亦表示審理中較偵查中之記憶遺忘更多，對於當日與舍監之對話情況亦有點空白，因為很煩，所以忘記很多事，不去想的事情，久而久之，大概忘記了等語（見原審卷第174頁至179頁），而A女因受性侵一事，會避免回想起被性侵事件及避開可能會引起回憶的地方或活動等情，有上開A女精神鑑定書在卷可憑（見原審卷第128 頁至129頁），是A女於原審審理時多稱忘記了、沒什麼印象，顯然係心理防衛為迴避回想遭性侵之內容所致，而難以苛責其於偵查中之證述即屬不實之陳述，甚或推論於原審審理時所述與偵查中之證述矛盾，即均不可採。又因A女於原審審理時僅明確陳稱被告對A女性交行為之時間為小學1年級1次、國小5年級放寒假時1次（因A女於暑假期間在臺中已經排除，應認係寒假不到2個月之期間，故僅1次），基於罪證有疑利於被告原則，應認定被告對A女為性交行為，係如附表所示之時地及方式。
㈨、按88年4月21日修正前刑法第221條第1項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處…。」，所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處…。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拚命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告如附表2次對A女性交之過程，即不顧A女哭泣並表示「不要」之明確拒絕意思，而以其強大之力氣，用身體壓制Ａ女之反抗行為，而違反A女之性自主決定意願，而以其陰莖插入A女之陰道之方式，自屬係對Ａ女施以不法之腕力，應屬以強暴之方法對A女而為性交，是被告先後2次行為，均成立強制性交之構成要件。
㈩、又證人A女於原審審理時證述：伊慢讀1年，國小一年級唸完後，中斷2年，復學後念4年級，要升國小六年級前的暑假發生八八風災等語（見原審卷第171頁至173頁），而八八風災發生於00年0月間，此為公眾週知之事實，足認A女係自93年9月起就讀國小一年級，在97年9月起至98年7月前就讀國小五年級，起訴意旨認A女就讀國小一年為92年間9月，就讀國小六年即為97年間9月，顯係誤算。
、至A女於原審審理時經告以倘指證為真則被告所為係犯法之行為，會被判刑等情，即改證稱：伊已經搞混，可能因為最之前被他的友人性侵害，伊現在不知道那個人是爸爸還是就是那個朋友，不知道從頭到尾是否有被告（性侵），伊真的整個搞混，伊覺得被告好像無罪等語（見原審卷第184頁至187頁），然A女於100年6月21日至聖馬爾定醫院為精神鑑定時，否認目前有妄想或妄聽一情，且因遭性侵一事，產生「創傷後壓力疾患」，業如前述，是其既有迴避回想甚至遺忘之情，復對於被告至親情誼仍在，亦不願被告入監服刑，且於原審審理時，經交互詰問後知悉強制性交係重罪，故審理末了始改稱對其性交之人可能不是被告等語，已難期待能據實陳述。
三、綜上所述，被告空言否認有對Ａ女為上開強制性交之犯行，所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告如附表所示之犯行，均堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告所犯如附表編號1所示之犯行，於行為後，於94年2月2日修正公布刑法第10條第5項、第222條等條文，已於民國95年7月1日施行，其中：①、第10條第5項已由原先之「稱性交者，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」，修正為「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」。②、刑法第222條加重強制性交罪之法定本刑，從修正前『處無期徒刑或七年以上有期徒刑』之規定，修正為『處七年以上有期徒刑』。③第222條第1項第2款已由原先之「對十四歲以下之男女犯之者。」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，是依上開規定，被告上開行為後刑法第10條第5項、第222條等條文內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之，同法第35條第1項定有明文。是有期徒刑既較無期徒刑為輕，則就被告所犯刑法第222條之罪，依法律變更之比較適用原則，因修正前刑法第222條之規定，其法定最高刑度係無期徒刑，綜其全部罪刑之結果而為比較，此部分犯行自以修正後刑法之規定較有利於被告，而應整體適用該有利於被告之修正後刑法處斷，故而被告所犯如附表編號1所示之犯行，自應適用裁判時法即民國95年7月1日修正施行後刑法第10條第5項、第222條等條文，合先敘明。
二、又按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪，其中如附表編號1所示之罪係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
三、又被告於如附表編號1所示之行為後，刑法第91條之1性侵害治療處分之規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行，舊法對於性侵害犯罪加害人經鑑定認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾三年，執行強制治療處分之日數，以一日折抵有期徒刑或拘役一日或同法第42條第6項裁判所定罰金易服勞役折算一日之數額，新法則採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，無最長治療期間之限制，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題，兩相比較，新法顯不利於行為人。且該拘束人身自由之保安處分，依修正後刑法第1條後段、第2條第1項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用，而應依行為時之法律即修正前刑法第91條之1之規定。
四、次按『民國88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨』，最高法院97年度第5刑事庭會議可資參照。顯見不論強制性交或強制猥褻，僅需加害人違反被害人意願而與之性交或猥褻行為，不以加害人施加強制方法壓抑被害人之性自主決定權以達性交或猥褻之目的為必要。而所謂「性交」，依刑法第中華民國刑法第10條第3項，指「非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」而言。
五、查A女為00年0月生，於附表編號1及2所示之時間均為未滿14歲之女子，與被告為父女，有其年籍資料、DNA型別鑑定之鑑定書在卷可查，且為被告所知悉，是被告對於A女為強制性交之際，對A女係未滿14歲之女子乙情，應為知悉。故核被告所為附表編號1及2所示之犯行，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子犯強制性交罪。又被告與A女為父女，乃家庭暴力防治法第3條第3款所示之家庭成員關係，被告對A女實施加重強制性交犯行，屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。
六、次按刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合（最高法院99年度台上字第1488號判決意旨可資參照）。查本件被告所為如附表編號1及2所示之犯行，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，難認有以反覆實施之情形，且其如附表編號1及2所示先後對Ａ女為強制性交之行為，犯罪時間距離達近四年，依社會通念，殊難認以連續犯而評價為一罪為適當，自不得認僅成立連續犯之裁判上一罪，是認被告所為如附表編號1及2所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
七、再按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。被告雖係對未滿18歲之A女犯罪，然刑法第222條第1項第2款之規定已將年齡明列為犯罪構成要件，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑。另就附表編號1所示之犯行，雖犯罪時間在96年4月24日以前，惟不符合中華民國96年減刑條例第3條之規定，實無減輕其刑之適用，附此敘明。
肆、本院維持原判決之理由
一、原判決以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第2條第1項、第222條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款、第91條之1第1項、第2項之規定，並審酌被告未盡保護Ａ女之責任，反而為逞一己私慾，竟對A女為強制性交行為，致A女在人格發育成長之重要階段，飽受身心創傷，造成一輩子難以抹滅之陰影，嚴重妨礙A女之身心發展，損及日後A女對於兩性關係及家庭觀念之認知，並兼衡被告之犯罪動機，目的，智識程度僅國小程度，四處工作謀生，所生危害鉅大，及Ａ女請求從輕量刑等一切情狀，量處如附表編號1及2所示之刑，並定應執行有期徒刑九年。
二、並敘明：按，修正前刑法第91條之1規定，犯刑法第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾3年。本件經將被告送聖馬爾定醫院施以鑑定略謂：依本件案情經過、被告個人生活史、家族史、一般身體檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑等各項後，認被告並未存在精神病性疾患相關症狀，但疑似存在憂鬱症狀。在性格方面有明顯反社會性格特質，表現於一再犯罪違法、行事魯莽與衝動控制差，無責任感等，另其對於部分事件之自陳與事實不符，並否認犯案，且對過去之犯罪行為多平淡帶過，未見明顯良心自責，整體而言，未來再度出現犯罪行為之可能性無法排除，針對其人格異常建議可給予獄中強制診療或社區身心治療輔導教育矯正其異常人格與行為，使其習得自我控制致再犯危險顯著降低為止等情，有該醫院100年7月14日（100）惠醫字第0841號函、100年7月28日（100）惠醫字第0911號函、100年8月11日（100）惠醫字第0994號函暨所附精神鑑定書及鑑定相關資料等可憑（見原審卷第112頁至115頁、134頁、189頁至208頁），本院斟酌上開鑑定報告及本件犯罪情節，應認強制治療乃植基於社會防衛之一般預防及個別治療之特別預防而發展，以預防犯罪復發為宗旨。被告既與A女於行為時係家庭成員，且為至親之父女關係，竟對年稚之A女為加重強制性交行為，悖亂倫常，殘害稚齡幼女，要屬駭人聽聞之變態性侵害類型，就兩性關係實有殊異常人之認知，亦為其反社會性格之徵顯，足見被告人格異常而仍有妨害性自主之危險，就被告所為附表編號1所示之加重強制性交罪部分，依修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定，令其於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。至於被告就附表編號2（即95年7月1日後）所犯加重強制性交犯行部分，自無依上述95年7月1日刑法修正前之規定令其接受刑前強制治療，乃屬當然，併予說明。
三、本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、不另為無罪諭知部分：公訴意旨略以：被告自A女就讀國小一年級起至95年6月30日止（至被告自95年7月1日後之犯行，應無修正前連續犯規定之適用，應論以一罪一罰，原判決就此部分，雖於理由內說明不另為無罪之諭知，惟此部分法院審理後如成立犯罪，仍應論以數罪，檢察官就此部分既未提起上訴，則此部分即不在本院審理範圍內，自不得再為審理），在嘉義縣阿里山鄉來吉村某處、被告所駕駛之車上或其他不詳處所，以約每個月1次之頻率，不顧A女之拒絕、反抗，以其陰莖、手指插入A女之陰道、肛門之方式，對A女為強制性交（排除附表編號1部分）等情，因認被告連續涉犯刑法第222條第1項第2款加重強制性交罪等情。然查，被告對A女為強制性交之時間、地點，經本院依卷內事證認定僅有附表編號1所示之犯行，其餘被訴事實，因A女指證尚有模糊空泛甚或記憶錯置等瑕疵，經本院極盡調查之能事，仍難認公訴人已充分論證其理由並為說服，論據內容尚嫌薄弱，未能再提出適合於證明之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力顯有未足，實無法滿足刑事訴訟法證據裁判及嚴格證明所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，故就上開認定附表編號1所示之犯行以外之起訴部分，就被告被訴自A女就讀國小一年級起至95年6月30日止所為對Ａ女犯強制性交部分，依罪證有疑利於被告之證據法則，對被告為有利之認定，而認不能證明其犯罪，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分若成立犯罪，與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝素嬿中 華 民 國 101 年 2 月 8 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌───┬──────┬───────┬──────────────┐│編號 │時間 │方式 │所犯之罪及所處之刑 │├───┼──────┼───────┼──────────────┤│ 1 │國小一年級 │在嘉義縣阿里山│00000000Ａ對未滿十四歲之女子││ │（93年9 月至│鄉來吉村某渡假│犯強制性交罪，處有期徒刑柒年││ │94年7 月前某│村，不顧Ａ女哭│拾月，應於刑之執行前，令入相││ │日，原起訴意│泣表示「不要」│當處所施以治療，其期間至治癒││ │旨誤載國小一│之明確拒絕意思│為止，但最長不得逾參年。 ││ │年級為自92年│，而以其強大之│ ││ │9月間起） │力氣，用身體壓│ ││ │ │制Ａ女之反抗行│ ││ │ │為，而違反Ａ女│ ││ │ │之性自主決定意│ ││ │ │願，以此強暴之│ ││ │ │方法而以陰莖插│ ││ │ │入陰道之方式，│ ││ │ │對A女為強制性 │ ││ │ │交得逞。 │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├───┼──────┼───────┼──────────────┤│ 2 │國小五年級寒│在某不詳之處所│00000000Ａ對未滿十四歲之女子││ │假（98年1 月│，不顧Ａ女哭泣│犯強制性交罪，處有期徒刑柒年││ │間至98年2 月│表示「不要」之│拾月。 ││ │間某日） │明確拒絕意思，│ ││ │ │而以其強大之力│ ││ │ │氣，用身體壓制│ ││ │ │Ａ女之反抗行為│ ││ │ │，而違反Ａ女之│ ││ │ │性自主決定意願│ ││ │ │，以此強暴之方│ ││ │ │法而以陰莖插入│ ││ │ │陰道之方式，對│ ││ │ │A女為強制性交 │ ││ │ │得逞。 │ │└───┴──────┴───────┴──────────────┘