臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度侵聲再字第111號聲 請 人 李建明上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院一００年度侵上訴字第一八八號中華民國１００年五月十七日確定判決（臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵字第一一四二九號）聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：原確定判決判處聲請人犯強制性交罪，有期徒刑六年，茲因發現下列確實新證據，足認應受無罪之判決：聲請人撫摸Ａ女胸部、下體，並以手指插入Ａ女性器，並未違反Ａ女意願：
⒈９９年８月３日下午３時至５時，聲請人與Ａ女在森林麵
包店之店內麵包製作工場內，已有發生接吻及聲請人撫摸Ａ女胸部及生殖器，完事後，仍在平和談話：
⑴此有該店同事麵包師傅陳明恭（阿明師）１００年３月
１５日於原審證稱：「（問：９９年８月３日下午３點至５點之間，你看到被告在做什麼事？）我去洗手間要先經過他們坐的地方，所以有看到被害人。」、「（問：你看到被告和被害人如何互動？）當時他們只是在講話而已。」等語可證。衡之常情及經驗法則，聲請人與Ａ女既已發生上述親吻、撫摸等親密行為在先，果聲請人有違反Ａ女性自主之犯行，豈可能見同事陳明恭路過時，不當場呼救及表明被性侵害。
⑵參酌Ａ女於９９年１２月１日第一審法院審理時亦稱：
「第二次進去西點房５分鐘，因為西點房只有他一人，所以一定有談話。」、「他有說一些他喜歡我之類的。」、「第二次是３點多進入。」、「他說他喜歡我，他問我願意要跟他在一起嗎？我就說沒有，因為我有男朋友（張靜淇小姐）。」、「他有抱我，他就說他喜歡我。」（第８頁、第９頁）、「我就跟他說你不要這樣，因為前面還有人。」、「下午3點我有再進去幫他（被告）做一個蛋糕。」（第２８頁）。質言之，Ａ女說不要這樣（抱我），是因為前面還有人，怕被人看到，此已與一般熱戀男女親密愛撫無異，聲請人與Ａ女親熱係出於Ａ女同意已可明證。
⑶從而足證Ａ女在當日下午３時至５時間，與聲請人在西
點房內接吻、撫摸Ａ女，均出於Ａ女同意在先，否則當會向布簾外之同事呼救，豈可能再進西點房單獨與聲請人相處，並幫他做蛋糕，情理至明。
⑷何況證人即同事林璇鳳於９９年１２月２２日第一審法
院審理時亦稱：「案發前幾天，被害人會主動去西點房找被告學。（第１３頁），亦可以佐證雙方感情親密，聲請人不可能對之違反性自主。但確定判決見不及此，就此部分之認定有違常情及經驗法則。
⒉確定判決僅憑①Ａ女與事實不符及違反常情之具瑕疵之指
述；②未在場目睹Ａ女片面指述遭聲請人強制性交犯行之證人即同事林璇鳳與Ａ女同性戀女友張靜淇之證言，遽為認定聲請人之犯行，其採證亦有合理可疑，確定判決未盡職權調查能事，澄清此合理之懷疑，使之達於可確信的程度，亦有應於審判期日調查之證據未調查之違背法令：
⑴Ａ女於９９年８月１８日偵訊中具結證述：「我正要貼
單時（即第三次進入西點房），被告就過來從側面抱住我的身體，並要親我，我就反抗以手推被告的臉並打他的肩膀，此時被告開始撫摸我的胸部並以一雙手脫去我的內衣，我開始大叫，被告不理會我的喊叫，將我拖進去店內西點房的男生廁所內，並把廁所反鎖，被告就開始脫我的胸罩、內外褲並親我的下體，我還是大叫，之後被告要將他的生殖器插入我的陰道，被告的生殖器有接觸到我的陰道口，此時我有閃避並把被告推開，被告就將他的手指插入我的陰道內２、３下，接著我大聲叫外場的小姐來救我，經我一直大聲吼叫後，被告有嚇到，愣在當場，我趁機抓起我的內外褲開門往隔壁女廁所跑，進入女廁所後將女廁所門反鎖，蹲坐在女廁所門邊穿上內外褲，開始哭泣，我先打電話到店內，外場的小姐有接電話，我請她來救我，之後我就打電話給張靜淇請她來救我，後來張靜淇就到廁所來救我，之後就由張靜淇報警。」⑵嗣後Ａ女於９９年１２月１日第一審法院審理中具結證
述：「我與被告係同事。門市與西點房係布簾隔著，當天進入西點房２至３次。第一次是２點多，早班門市小姐說師傅東西都還沒出來，第二次是３點多時，因為有一些客人要問東西，他就說這東西出了沒有，我就說我不知道，我去幫你問看看。進去時，他說他喜歡我，他問我願意要跟他在一起嗎？我就說沒有，因為我有男朋友，他有從後方抱住我，我說你不要這樣，他就放開了，我跑去跟前面小姐講，就說剛剛師傅抱住我，她就說『他怎麼這樣，好可怕』。第三次大約６點多，因為客人要預定蛋糕，我拿訂單進去。我進去「貼單」貼在冰箱門前面，因為師傅在我旁邊，我就跟師傅講說這是客人預定的訂單，我跟他說時間幾月幾日要的，他突然從我右手邊、側面抱住我。然後他就說他喜歡我，一直親我的嘴巴，接著撫摸我的胸部。他用手臂把我整個抱住。另一隻手就開始摸我，我跟他說你不要這樣，我有推他的臉，之後就解開我的內衣，就開始撫摸，撫摸完之後就撫摸我的下體。就用中指，我穿短褲，因為褲子有點鬆，所以他直接伸進去，然後撫摸我的性器官。後來他把我強行摟進去廁所，他是先推我進去，再把門鎖起來，我就說你不要這樣，他就擋在門前面，我有叫『鳳鳳，趕快來救我』，可是外面音樂真的太吵，且我們音樂通常都放很大聲。他是一手挽著我，一手解開他的褲子，他想把生殖器插我的下體，但沒有成功，因為我的雙手被用住，所以無法反抗。然後我就一直大叫，我就說『鳳鳳，你趕快進來救我』。」⑶揆之Ａ女及證人張靜淇之證言可知，案發當天其進入廚
房3次，第二次甚至有幫被告製作奶凍捲，而被告當時有抱Ａ女，為何第三次僅是「貼單」之簡單工作，儘可交給同是店員的林璇鳳，卻自己要第三次與被告有單獨相處的機會。再者Ａ女一直陳述其有喊「救我」，為何西點房僅隔布簾的門市小姐林璇鳳均未聽聞？到最後林璇鳳才有聽到Ａ女的聲音？且倘若Ａ女確實係遭被告強制性交得逞，其逃至女廁時，第一時間應是打電話報警，讓警方到店內逮捕被告，但Ａ女先打電話給門市小姐林璇鳳，再打電話給張靜淇，待張靜淇至店內後，由張靜淇自行決定報警。是Ａ女之指述是否事實，令人存疑。
⑷何況證人林璇鳳於９９年１２月２２日於第一審法院審
理時（筆錄第１４頁）證稱：「（審判長問：你聽到尖叫聲是什麼？）就阿一聲。」，足證Ａ女所稱大聲尖叫並非事實，且「啊一聲」並不能證明被告有上開違反Ａ女性自主之犯行，而係Ａ女因相鄰有人，情人親熱怕他人聽聞之自然反應。
⑸又店內之音樂很小聲並非大聲，否則店員與客人及同事
對談易混淆錯誤，是證人林璇鳳證述店內音樂很大聲，並非確實。此部分原審亦未調查，顯有應調查證據而未調查之違法。
⑹聲請人並無對Ａ女施以脅迫、恐嚇或催眠術方法，此已
為Ａ女偵、審時所不爭執。再者本案亦無Ａ女案發當時穿著之衣物扣案，故應無破損之犯罪證據，且Ａ女當時亦無受傷等情。揆之聲請人：①若違反Ａ女意願，而有確定判決所認定上訴人犯行，則僅以聲請人雙手，將難達成Ａ女所指稱被告一手挾Ａ女肩抱著她，一手撫摸其胸部觸其胸衣，又手指插入其性器內，若Ａ女有反抗而不同意，依一般經驗法則實難完成；②何況若有違反Ａ女意願，且若有如其言，極力掙脫，何以Ａ女身著之衣物能不破損、身體膚髮無傷。凡此尚非無疑。是Ａ女之指述聲請人犯行，實具瑕疵可疑，而不可信。
⑺置於證人林璇鳳、張靜淇因非在西點房及廁所現場見聞
Ａ女所指聲請人犯行，其證言之證據證明力即屬薄弱。⒊又無錄音之電話通聯紀錄，僅能證明有電話通訊證據，但
不能證明通話內容，自不待言。確定判決執為論罪證據，不符證據法則。
⒋綜上所陳，聲請人對Ａ女之上述親熱撫摸行為，出於情人
間之你情我願，並無違反性自主犯行，Ａ女之告訴係情變後片面不實指述，為此提起本件再審之聲請等語。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款定有明文。所稱發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不需經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
經查本院一００年度侵上訴字第一八八號刑事判決，認定聲請人犯強制性交罪，係依據證人即告訴人Ａ女、證人林璇鳳、張靜淇、陳明恭等之證述、聲請人即被告之供述、及現場照片、平面圖、電話通聯紀錄等證物，並詳細敘述證據取捨、認定事實、量刑等之理由，有本院上開判決附卷可稽。另綜觀本件聲請人執以聲請再審之上述理由，其所謂之新證據，本院上開確定判決均已審酌過並已分別詳述可採、或不採之理由，並無為法院、當事人所不知，或不及調查斟酌至其後始行發見之情事，是應非新證據，而僅係就本件上開確定判決所為證據取捨再為爭執而已。故聲請人本件再審之聲請，與得為再審之法定要件不符，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 楊明靜中 華 民 國 100 年 9 月 28 日