臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第277號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 徐 淑 惠
陳 美 旭共 同選任辯護人 藍 慶 道 律 師
蔡 弘 琳 律 師.上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1613號中華民國100年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第13958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐淑惠、陳美旭共同犯使公務員登載不實罪，徐淑惠處有期徒刑陸月，陳美旭處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇崇文、陳雪莉為夫妻關係，蘇崇文係全通物產貿易有限公司（下稱全通公司）負責人（蘇崇文、陳雪莉均在通緝中）；徐淑惠為捷成地政士事務所負責人，陳美旭則係該事務所員工。緣全通公司與金冠物產有限公司（下稱金冠公司）間因鮑魚罐頭經銷合約給付貨款訴訟，經臺南地方法院於96年11月8日以96年度重訴字第111號民事判決蘇崇文應給付金冠公司新台幣（下同）1,000萬元及法定利息。詎蘇崇文、陳雪莉知悉上開判決一審敗訴後，為逃避日後遭金冠公司強制執行取償，明知附表所示土地及建物，無設定抵押或出售予徐淑惠、陳美旭之真意，竟與徐淑惠、陳美旭基於犯意之聯絡及使公務員登載不實之犯意，在捷成地政士事務所內，共同簽立虛偽不動產抵押權設定契約書及買賣移轉契約書，並於97年6月25日，由陳美旭向臺南市臺南地政事務所，申請以附表編號1所示土地及建物，辦理設定最高限額抵押權360萬元予陳美旭。嗣同年7月9日，又以買賣為由，向臺南市臺南地政事務所申請，將附表編號1所示土地及建物，辦理所有權移轉登記予陳美旭。徐淑惠復於同年7月25日，以買賣為由，向臺南市安南地政事務所申請，將附表編號2所示土地，辦理所有權移轉登記予徐淑惠。致該地政事務所承辦登記公務員於97年6月26日、同年7月10日、同年7月29日，將上開不實不動產抵押設定及所有權移轉事項，登載於其職務上所掌土地建物登記公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產管理登記之正確性及債權人金冠公司。嗣金冠公司於前開民事判決確定後，向地政事務所申請調閱附表所示土地及建物登記謄本後，始悉上情。
二、案經金冠公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴代理人邱素蘭於警詢陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告徐淑惠、陳美旭及其辯護人均不同意作為證據，本院認為該部分陳述無證據能力。
二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3亦定有明文。本件偵查中檢察官對告訴代理人邱素蘭未以證人身分偵訊，且未經具結。依前開規定，告訴代理人邱素蘭於偵查中所為陳述，亦認無證據能力。
三、除前開部分外，本判決以下所引用其餘供述及非供述證據，被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力。本院審酌各該證據，均非違法蒐證取得之證據，且無證據力明顯過低情形，復經本院於審判期日，就上開證據依法進行調查、辯論，該部分供述及非供述證據依法均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告徐淑惠、陳美旭雖坦承97年6月25日蘇崇文、陳雪莉確將系爭房地設定金額360萬元最高限額抵押權登記予陳美旭，並於同年7月9日將系爭房地，以買賣為由移轉登記予陳美旭；並於同年7月25日間將安南區三筆土地，以買賣為由移轉登記予徐淑惠之事實。惟堅決否認有何使公務員登載不實之犯行，徐淑惠辯稱：蘇崇文、陳雪莉夫妻自97年4月起陸續向伊借款約100萬元，後又欲向伊借用250萬元，伊為擔保其債權，故要求蘇崇文夫妻，將附表編號1所示房地，設定金額360萬元最高限額抵押權登記予伊所指定之員工陳美旭，而陳美旭亦曾透過伊借款50萬元予蘇崇文夫妻。嗣因蘇崇文夫妻借款金額過多，且伊認為蘇崇文夫妻所有如附表所示房地可供自用。若用以投資，扣除銀行貸款約1,300萬元，尚有6、700萬元價值，乃同意以2,100萬元價格，向蘇崇文夫妻購買附表所示系爭房地。雙方約定扣除未清償約1,300萬元銀行貸款以外之價金，由伊陸續給付予蘇崇文夫婦。而蘇崇文夫妻則繼續給付系爭房地銀行抵押貸款，仍可居住於系爭房地內，亦得將積欠金額償還完畢後，按原出售價格買回系爭房地。伊其後乃陸續將價金及借款共32,744,656元，以現金、匯款方式，交予被告陳雪莉或匯入陳雪莉所指定川瀧國際貿易有限公司銀行帳戶內。伊要求蘇崇文夫妻將附表編號1所示房地，先後設定最高限額抵押權及移轉登記予陳美旭，實因陳美旭亦經由伊出借50萬元予蘇崇文夫婦。
伊為讓陳美旭債權獲得保障，且讓陳美旭可於日後處分系爭房屋時，共同從中牟利。故伊與蘇崇文夫妻間確有借貸及買賣附表所示系爭房地之事實，無論蘇崇文夫妻將附表所示系爭房地設定最高限額抵押權及以買賣為由移轉登記予陳美旭或伊本人，自無使公務員登載不實等語。陳美旭則辯稱：徐淑惠於97年5、6月間陸續向伊借款共50萬元，轉借予蘇崇文夫妻，徐淑惠為擔保對前開債務得以清償，乃由蘇崇文夫妻將附表編號1所示系爭房地，設定最高限額抵押權登記予伊，其後復與伊約定，將前開借款轉為投資，而將附表編號1所示系爭房地以買賣為由，移轉登記予伊，俟該系爭房屋出售後，伊即可取回借款，並從中賺取利潤，故伊與蘇崇文夫妻間確有借貸及買賣關係存在，蘇崇文夫妻以附表編號1所示系爭房地設定最高限額抵押權及以買賣為由將該系爭房地移轉登記予伊，自無使公務員登載不實等語。
二、經查蘇崇文及陳雪莉於97年6月26日以附表編號1所示系爭房地，設定金額360萬元最高限額抵押權登記予陳美旭，復於同年7月9日將該系爭房地以買賣為由，移轉登記予被告陳美旭，另蘇崇文於同年7月25日以買賣為由，將附表編號2所示土地所有權移轉登記予徐淑惠等情，為被告徐淑惠、陳美旭所不爭，核與共同被告蘇崇文、陳雪莉於警詢及偵查中所供相符，並有附表編號1所示系爭房地土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記第二類謄本、土地及建物所有權狀、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書、建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明暨附表編號2所示土地登記第二類謄本、土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及印鑑證明影本附卷可稽，該部分事實，殆可認定。
三、次按被告徐淑惠於偵查中即供稱：「（為何過戶前先辦理抵押設定？）因為怕過戶之前，他們的房子被其他債權人查封，所以我才將他們的房地先辦抵押再過戶」「（辦理買賣及抵押設定所需時間？）買賣因為要報稅等，大概要十幾天，抵押設定是當天或隔天就可以辦好」等語（詳98年度他字第791號卷第161頁至第162頁）。而與蘇崇文及陳雪莉於偵查中亦供稱：系爭房地買賣契約由雙方共同在徐淑惠經營之捷成地政士事務所簽訂。因徐淑惠表示辦理買賣過戶需要一段時間，所以要求渠等將附表編號1所示房地先行設定抵押權登記予陳美旭，渠等乃將相關資料交予徐淑惠，辦理抵押權設定及買賣移轉登記事宜等語（詳98年度他字第791號卷第159頁至第160頁），大致相符。另依據被告徐淑惠所提出，雙方就附表編號1所示房地簽訂之『不動產買賣契約書』（即民間俗稱私契），其中『二、價額及付款表』欄內，記載「第一期簽約款：97年6月25日新台幣：叁拾伍萬元整」，且其簽約日亦為97年6月25日（詳98年度他字第791號卷第173頁），恰與附表編號1所示房地設定360萬元最高限額抵押權登記予陳美旭時之『抵押權設定契約書』內所載97年6月25日之日期（詳98年度他字第791號卷第106頁），完全相同；亦與卷附該系爭房地向臺南市臺南地政事務所申請移轉所有權登記予陳美旭時，所附土地、建築改良物『所有權買賣移轉契約書』（即民間所稱公契）內所載日期97年6月27日（詳98年度他字第791號卷第87頁、第90頁），相距僅只2日。以此衡之，被告徐淑惠、陳美旭與蘇崇文夫婦間簽訂附表編號1所示房地『不動產賣賣契約書』（私契）及該房地土地、建築物改良物『抵押權設定契約書』應係同日所為。益徵被告徐淑惠、蘇崇文及陳雪莉於偵查中所供：渠等於97年6月間，原欲將附表編號1所示房地辦理所有權移轉登記予徐淑惠指定之人陳美旭。惟考慮以買賣為原因，申辦移轉登記，須先行申報土地增值稅，經稅捐稽徵機關核定應繳稅額，完稅繳納後，始能登記，耗時較久。為免遭蘇崇文夫婦之其他債權人先行聲請法院查封，乃於97年6月25日先行設定360萬元最高限額抵押權登記予陳美旭乙節，即屬信而有徵之事實，應可憑信。又證人即被告徐淑惠多次匯款予蘇崇文、陳雪莉所指定之川瀧國際貿易有限公司（下稱「川瀧公司」）負責人邱麗娟於本院審理中，亦具結證稱：「（這家公司是你獨資經營？）是我，但我是掛名。蘇崇文是我先生二哥的兒子，我先生叫蘇忠義」「（當初這家公司為何登記你名義？）陳雪莉、蘇崇文名下有一家海產公司，因為他們偽造別人商標，與對方在訴訟，所以原來公司不能營運，公司財產被法院假扣押，他名下公司不能做買賣，他來我家拜託我，先用我名義申設川瀧公司以便繼續作海產生意，等到商標權訴訟官司解決後，再換回他名義..」等語（詳本院卷第150頁背面）。因此蘇崇文、陳雪莉為避免債權人假扣押查封之強制執行，無論商請邱麗娟擔任川瀧公司負責人，成立新公司繼續營運，或由被告徐淑惠、陳美旭與蘇崇文、陳雪莉間，就附表編號1所示房地辦理抵押權設定及所有權移轉登記，其隱藏動機，已蘊涵阻擋蘇崇文夫婦之其他債權人先行聲請法院查封之目的，極臻明確。
四、復按被告徐淑惠於98年4月21日接受檢察官第1次偵訊，即供稱：「陳雪莉個人陸續有向我借了1,000萬左右。去年6月左右，她還欠我200多萬」「（上開借款，你們有無借據？）有借據、匯款資料及買賣合約書..」等語（詳98年度他字第791號卷第137頁）。惟被告徐淑惠於98年5月14日接受檢察官第2次偵訊時竟供稱：「（買房地之前，他們欠你多少錢？）250萬元不算，之前他們還欠我大約100萬」「（100萬部分有無借款借據？）他們有簽3張本票給我，但借錢是簽本票之前就陸陸續續幾萬、幾萬拿了，因為金額很小，所以沒有另外簽借據或其他紀錄。是因為後來金額大了，我才要求簽本票」等語（詳98年度他字第791號卷第161頁至第162頁）。顯然買賣附表編號1所示房地前，究竟蘇崇文及陳雪莉欠200多萬元或100萬元？有無借據、匯款資料？等項，前後所供，反覆不一。另本院細繹陳雪莉於98年4月21日第1次偵訊時供稱：「陸續借了1,000萬左右，一開始有簽我先生的本票給她」「（將不動產賣給徐淑惠之前，你還欠她多少錢？）我不清楚，我陸續向她借的錢都沒有還過她」等語（詳98年度他字第791號卷第138頁）。其中提及「一開始有簽我先生的本票給她」等語，即與被告徐淑惠所稱「是因為後來金額大了，我才要求簽本票」乙節，明顯不相脗合。關於買賣附表編號1所示房地部分，陳雪莉供稱「我陸續向她借的錢都沒有還過她」等語；惟被告徐淑惠竟稱「陳雪莉陸續有向我借了1000萬左右。去年6月左右，她還欠我200多萬」等語，亦明顯互相牴觸。蓋如非於該期間，陸續清償，既然借貸1000萬元，其後何有可能僅剩200多萬元？僅就偵查中被告徐淑惠所供與陳雪莉所供，即嚴重齟齬。至於陳雪莉於98年5月14日接受檢察官第2次偵訊時供稱：「2千萬價款先扣掉貸款後，結算之後徐淑惠還應該給我們一千二百多萬」等語（詳98年度他字第791號卷第161頁）；惟被告徐淑惠竟稱：「2千萬價款先扣掉銀行貸款1千3百萬，再扣掉我先前借他們還沒還的1百多萬，再扣掉後來他們向我借的250萬，剩下的3百多萬部份，我一時沒有那麼多錢給他們...」等語（詳98年度他字第791號卷第162頁）。顯然被告徐淑惠與陳雪莉之間，針對徐淑惠應付予蘇崇文、陳雪莉之買賣價款差額，究竟係「一千二百多萬元」抑或「3百多萬元」？亦彼此牴觸。類此瑕疵，俯拾即是，難以盡述。
五、迨被告徐淑惠於98年5月14日接受檢察官第2次偵訊時，即改稱：「（蘇崇文及陳雪莉為何過戶房地給你？）因為他們在過戶前，就陸續向我借錢。我本來以為他們能還，但後來我向他們要時，他們只能還給幾千元，之後有一次他們再要借250萬時，我就要求他們將房屋及土地賣給我」等語（詳98年度他字第791號卷第161頁），而與蘇崇文及陳雪莉於同日該次偵訊中所供：渠等於97年4月間陸續以本票向徐淑惠借款約100萬元，嗣於同年6月間欲向徐淑惠借款250萬元，徐淑惠即要求渠等將系爭房地出售予徐淑惠，始願繼續出借款項，渠等乃以2,100萬元價格，將附表所示房地出售予徐淑惠等語，雖然大致脗合。惟按附表編號1所示房地辦理抵押權設定及附表編號1、2所示房地買賣移轉登記前，無論依被告徐淑惠或蘇崇文、陳雪莉所供，當時蘇崇文、陳雪莉僅實際向被告徐淑惠借貸100萬元，雙方未寫立任何書面借據，亦無銀行匯款資金流向可資證明，僅在告訴人提出告訴之後，遲至檢察官第二次傳喚開庭時，始提出本票3紙為證。本院參酌被告徐淑惠與蘇崇文、陳雪莉之間，在前開系爭房地辦理抵押權設定及買賣移轉登記後，自97年6月26日起至98年4月20日為止，即出現大量支票與銀行匯款等資金往來（詳原審卷第一宗第36頁至第37頁、第143頁、第二宗第8頁）。其中又自97年9月8日起至98年8月18日為止，更匯入以邱麗娟為負責人所設立之川瀧公司帳戶內，以避免遭受其他債權人假扣押執行，俟雙方停止銀行匯款資金往來後，即於98年10月2日迅速辦理川瀧公司解散登記，業如前述。是否為規避使公務員登載不實罪刑責，而刻意製造雙方資金往來之金融紀錄？時間點上之巧合，頗滋疑義。
六、另按一般民間借貸，債權人通常在債務人借款甚鉅，已『無力清償』後，始以未獲清償債權額結算確定，作為買賣價金，由債務人移轉不動產所有權登記抵償。因此約定抵償時，必須就相關抵償及買賣條件等細節，約定清楚。儘量一次解決，如無法完全清償，始另為其他安排。然本案並非如此，僅於所稱：蘇崇文、陳雪莉向被告徐淑惠借貸100萬元時，另筆250萬元尚未給付，且金額非鉅情形下，即倉促以抵償方式，將附表編號1所示房地辦理抵押權設定並將附表編號1、2所示房地辦理買賣移轉登記予徐淑惠或其指定之人。迨前開系爭房地辦畢移轉登記後，仍陸續以匯款方式，出借款項予蘇崇文夫妻。依此而論，與民間習見之作價抵償作法，明顯有異。且所匯款項，究竟為買賣價款？抑或借款？恐難合理解釋。蓋若為買賣價款，何以被告徐淑惠匯款32,744,656元予被告蘇崇文夫婦後，蘇崇文夫妻亦開立31,277,400元支票予被告徐淑惠及其金主（詳如後述）？稽其法律性質，應非買賣關係。如以『買賣』為由辦理移轉登記，即難解免使公務員登載不實之刑責。何況依民間習慣，買賣標的所有權移轉之前，應將最後一期價金付清，價金如未付清，出賣人不可能將買賣標的所有權移轉登記予買受人。本件被告徐淑惠僅辯稱：在97年底陸續已經付清，97年已付三、四十次錢，交互計算無法明確云云，始終無法具體指出前開銀行匯款流向中，何筆款項乃給付最後一期價金？何時付清？（詳本院卷第199頁）。故被告徐淑惠所辯雙方為真實買賣乙節，即難以憑採。如屬雙方『借貸關係』，依被告徐淑惠所述每筆借款，按民間借貸慣例，均向蘇崇文夫婦收取月息三分之利息（詳如後述）。如以被告已交付3,274萬元而論，月息三分，借貸期限若分別為1年、8月、6月者，蘇崇文夫婦理應依序償還新台幣4,453萬元、4,060萬元、3,863萬元，減掉蘇崇文夫婦實際所交付支票金額共新台幣3,127萬元後，其間差額依序為1,326萬元、933萬元、736萬元。若雙方間為借貸關係，蘇崇文夫婦交付支票總金額，不應僅為3,127萬元。況且此部分金額，甚至低於當時被告徐淑惠原始所貸予3,274萬元金額，顯然被告徐淑惠與蘇崇文夫婦間資金流動，亦非『借貸關係』，殆可斷言。既然雙方間刻意虛偽製造之資金流動，非買賣關係或『借貸關係』所能合理解釋，被告徐淑惠選任辯護人乃另闢蹊徑，改稱係雜揉包含買賣、借貸與交互計算之「特種買賣」無名契約。雖然我國民法採『契約自由』原則，當事人如未違反強行法規及公序良俗，本可締結各式無名契約，惟此並非漫無限制，如雙方以通謀虛偽意思表示為之，其意思表示亦屬無效，民法第87條第1項前段定有明文，甚至刑法上更構成使公務員登載不實刑責。本件被告徐淑惠及選任辯護人既然始終無法具體指出，前開銀行匯款流向中，何筆款項乃給付最後一期價金？何時付清？且被告徐淑惠匯出款項中何部分為自有資金？何部分為其他金主提供？賺取利息中究竟何部分為3分？何部分僅
0.5分之差額？而蘇崇文夫婦交付支票金額中，何部分為償還本金？何部分償還利息？凡此始終未據說明，又有諸多本判決所指出之無法合理解釋瑕疵。縱令事後委請選任辯護人刻意運用前述「特種買賣」無名契約之專業法律名詞，亦無從掩飾其實際犯行。
七、復按被告徐淑惠主張：伊於97年間以2,100萬元價格（含附表編號2所示土地售價100萬元），向蘇崇文、陳雪莉購買附表所示房地乙節，雖與蘇崇文、陳雪莉於偵查中證述內容相符（詳98年度他字第791號卷第159頁至第160頁）。惟附表編號1所示房地於97年6月間市價，約僅值1,300萬元至1,500萬元。扣除尚未清償之銀行抵押貸款，約1,300萬元及其他各項費用，幾無投資價值等情，業據證人高敬忠、許麗萍、蔡榮隆於原審法院審理中證述甚明（詳原審卷第1宗第185頁背面、第193頁背面、第195頁正面、第208頁正面）。另參酌證人徐文祥於同院審理中證稱：附表編號1所示房地，嗣於98年11月19日，以1,700萬元出售，並移轉登記予臺南市各業工人聯合會等語（詳原審卷第2宗第45頁正面、第74頁、第104頁)，顯然附表編號1所示房地，於97年6月間確無2,000萬元價值。況且被告徐淑惠具有地政士執業資格，自九十五年起在臺南市經營『捷成地政士事務所』，專職受任辦理土地及建物各項登記，乃被告徐淑惠所不爭，並有地政士資訊系統-開業資料（徐淑惠）乙紙在卷可稽（詳原審卷第2宗第446頁)。被告徐淑惠既執業地政士，乃專職辦理土地及建物各項登記業務，對於土地及建物買賣合理價格及市場需求情況，自較一般人具專業認識，且坦承帶同高敬忠、許麗萍、蔡榮隆洽商購買附表編號1所示房地事宜，豈會不知高敬忠等人均認附表編號1所示系爭房地無2,000萬元價值，本件被告徐淑惠竟願意以2,000萬元向蘇崇文夫婦買受？且最後僅以1,700萬元出售登記予臺南市各業工人聯合會。故被告徐淑惠所辯：確以2,000萬元價格，向蘇崇文夫婦購買附表編號1所示系爭房地乙節，是否可採，已堪存疑。
八、至於被告徐淑惠雖於原審法院審理中，提出匯款單共55紙、借據3紙及現金存入證明1紙，證明自96年6月9日起至98年8月18日止，共匯款或以現金給付陳雪莉或陳雪莉所指定川瀧公司，共32,744,656元，以證明『確有給付買賣價金予蘇崇文、陳雪莉，向其購買系爭房地』之事實。姑不論被告徐淑惠應給付予蘇崇文、陳雪莉有關附表編號1、2所示房地買賣價金尾款數額，並非32,744,656元。且依原審法院根據徐淑惠所提供永豐商業銀行東臺南分行00000000000000帳號存款帳戶往來明細資料表，向該行查詢徐淑惠自96年11月起至98年9月30日止，利用該帳戶所提示兌現85筆支票之付款銀行及發票人帳號，然後再向各付款銀行查詢發票人年籍資料及往來明細結果。發現蘇崇文、陳雪莉自97年7月27日起至98年9月29日止，分別以陳雪莉、蘇崇文胞弟蘇崇潔及全通公司名義，簽發面額共29,630,400元支票予被告徐淑惠，其中除3,381,300元遭退票外，其餘26,249,100元均已兌現。若加計證人許麗萍、高敬忠於該院審理中所提出透過被告徐淑惠，借予蘇崇文夫妻款項後，所取得全通公司、蘇崇潔及陳雪莉未兌現支票4張，共1,647,000元（許麗萍部分：陳雪莉所簽發247,000元支票1張；高敬忠部分：全通公司所簽發550,000元、350,000元支票各1張，及蘇崇潔所簽發500,000元支票1張），顯然蘇崇文夫妻在98年9月支票退票前，已開立31,277,400元支票予被告徐淑惠及其金主，金額幾乎接近被告徐淑惠交付予被告陳雪莉之金額32,744,656元。若被告徐淑惠所辯：伊交付予陳雪莉款項，係用以給付系爭房地買賣價金乙節，為真實可採。則被告蘇崇文、陳雪莉何有開立前述支票交予被告及其金主之必要？又無論以32,744,656元減去蘇崇文夫妻已交付31,277,400元支票或已兌現金額26,249,100元所剩數額，依序為1,467,256元或6, 495,556元，亦難認為與被告徐淑惠應付之價金尾款數額有何關聯。甚至被告徐淑惠始終無法在其所稱『97年已付三、四十次款項』中，具體指出前開銀行匯款流向中，何筆款項乃給付最後一期價金？何時付清？業如前述。以此觀之，被告徐淑惠交付32,744,656元予被告蘇崇文夫婦，顯然又非系爭房地之買賣價金，至為明灼。
九、再依不動產買賣而論，賣方無不希望賣出時，可早日取得價款，並將賣方債務人原先就不動產已設定之抵押權登記塗銷，或由買方承接不動產原設定之抵押權登記，以利及早擺脫抵押債務人身分，避免遭銀行向法院聲請拍賣。買方則希望所購得之不動產產權清楚，且可早日取得不動產，以供使用或轉賣牟利。本件附表編號1所示房地，買賣雙方約定，不塗銷賣方蘇崇文、陳雪莉就該房地原設定予玉山銀行之抵押權登記（詳98年度他字第791號卷第55頁、第57頁、第59頁、第67頁）。買方徐淑惠指定之人陳美旭僅須給付賣方蘇崇文、陳雪莉，按買賣總價款減掉原先向玉山銀行辦理之抵押貸款之差額部分，而非給付原約定之買賣總價款。因此附表編號1所示房地移轉登記予被告徐淑惠所指定之陳美旭後，理應由買方徐淑惠承接原設定抵押貸款，繼續繳納本息。惟蘇崇文、陳雪莉於97年7月10日以買賣為由，將附表編號1所示房地移轉登記予被告徐淑惠所指定之陳美旭後，仍繼續居住在該房地中。且因該房地原設定予玉山銀行之最高限額抵押權未經塗銷，故蘇崇文、陳雪莉仍繼續繳納貸款本息，且自95年1月25日貸放後，均授權逕自借款人蘇崇文開立於該玉山銀行活儲帳戶內自動轉帳繳付貸款本息，以迄98年中為止乙節，該部分事實，除經被告徐淑惠供承在卷（詳本院卷第95頁背面），並據蘇崇文於偵查中供述明確（詳98年度他字第791號卷第160頁），並有玉山銀行金華分99年7月5日玉山金華（消）字第0990528003號覆函乙紙及交易明細查詢、系爭房地土地、建物登記第二類謄本各一份在卷可參（詳原審卷第2宗第73頁、第1宗第167頁至第170頁）。既然由借款人蘇崇文設於該玉山銀行活儲帳戶內『自動轉帳』繳付貸款本息，即非被告徐淑惠所繳納，其理至明。足徵被告徐淑惠選任辯護人主張：「事實上自移轉過戶後，均係由被告徐淑惠接續繳納玉山銀行貸款本息」乙節（詳本院卷第119頁），即屬空言無憑，亦與前開客觀證據牴觸，為本院所不採。又賣方蘇崇文、陳雪莉就該房地原設定之抵押權登記，當時實際借款債權金額為1,250萬元，若蘇崇文、陳雪莉刻意不按期繳納銀行貸款利息，則系爭房地將隨時面臨被法院強制執行之後果，嚴重影響買方對系爭房地之規劃與運用，風險極大。縱令買方資金不足，一般正常情況，均由買方以向銀行「借新還舊」方式，將原來抵押權登記之抵押債務人，變更為買方，以解決前述隨時可能面臨被法院強制執行之風險，此應為從事地政士業務之被告徐淑惠所熟知，然實際情形並非如此。即使蘇崇文、陳雪莉與被告徐淑惠之間，以買賣為由，辦理所有權移轉登記，被告徐淑惠如何迴避前開風險？此應非被告徐淑惠所能合理解釋。以此衡之，被告徐淑惠與蘇崇文、陳雪莉間就附表編號1所示房地所為買賣移轉登記，顯與常情有悖。
十、又被告徐淑惠於原審法院及本院審理時，雖一再辯稱：蘇崇文夫妻於97年間，陸續向伊借款，金額越來越大，且伊考量其他金主透過伊，轉借予蘇崇文夫妻款項，能否清償，壓力極大，始向蘇崇文夫妻提議，由伊買受系爭房地，並在蘇崇文夫妻需款時，始交付房屋價款，蘇崇文夫妻亦可免付借款利息云云。然依被告徐淑惠於原審法院審理時所供：「這間房子（即系爭房地）我本來沒有打算自己要買，我叫我的金主買，但是因為金額很大，我怕我要背這筆貸款，我承認我有跟陳雪莉賺一點利息，我從他們這邊拿了兩分半或兩分，我給陳雪莉三分，我只不過賺他五分（按此處應屬誤載，實際為0.5分或1分）的利息，可是我要幫他代負這麼大的風險」等語（詳原審卷第2宗第58頁）。退萬步而言，縱令該部分所辯屬實，被告徐淑惠於96年、97年起，陸續以其本人資金或以月息2分或2.5分利息，向其他金主借款，轉貸予蘇崇文夫婦。無非趁蘇崇文夫婦需款周轉機會，向蘇崇文夫婦賺取月息3分（以自有資金出借蘇崇文）或月息1分或0.5分利息（向其他金主借入轉貸蘇崇文）。豈有放棄『單純』賺取利息或轉貸利息差額之機會，反而以月息2分或2.5分利息向金主借錢後，向蘇崇文夫妻買受系爭房地之理？如此豈非將被告徐淑惠轉換變成系爭房地買受人，而必須負擔給付蘇崇文夫妻買賣系爭房地之差額價金（依理亦應繳納銀行貸款利息，業如前述）。且同時應擔負清償其向其他金主借款之本金及利息債務，反而讓蘇崇文夫妻坐享免付借款利息之利益？雖屬至愚，亦不為也。若被告徐淑惠認為蘇崇文夫妻借款金額甚鉅，所負風險過高，自可要求蘇崇文、陳雪莉提出可供擔保之同額抵押物，設定抵押權登記即可。若無財產可供擔保或擔保額不足，亦可就超過擔保範圍外部分，拒絕借款，以資確保。豈可因蘇崇文夫婦一再向其借款，迫於壓力，反而買受系爭房地？顯然違反被告徐淑惠從事地政士之專業。故被告徐淑惠所辯前開購買系爭房地理由乙節，實悖情理，無足採信。
十一、被告徐淑惠選任辯護人辯稱：「買賣過戶後係由被告徐淑惠繳納買賣契稅60,150元、61,416元、繳納97年度房屋稅14,999元、繳納97年度地價稅19,336元（註:包含安南區土地)、繳納98年度屋稅14,839元、15,330元、並代蘇崇文繳納97年度所積欠之汽車燃料使用費4,8OO元、代陳雪莉繳納96年度房屋稅18,005元、繳納98年度地價稅16,814元」云云（詳本院卷第120頁）。按任何人以買賣為原因辦理移轉登記，依規定應由買受人繳納契稅，且被告徐淑惠選任辯護人提出之前開97年度買賣契稅60,150元、61,416元繳款書上所載納稅義務人，即本件被告陳美旭（詳本院卷第127頁至第128頁）。而陳美旭又係被告徐淑惠藉以辦理虛偽登記之人頭，由被告徐淑惠繳納，誰曰不宜？至於附表編號1所示房地之97年度房屋稅14,999元、地價稅19,336元及代陳雪莉繳納96年度房屋稅18,005元，依繳款書章戳顯示，繳納日期前兩筆均為97年7月8日，第三筆則為97年7月9日（詳本院卷第129頁至第130頁、第134頁），而附表編號1所示房地，則於97年7月9日辦理移轉登記，諸如前述。雖繳款書上所載納稅義務人為蘇崇文或陳雪莉，然該三筆房屋稅、地價稅，乃為辦理移轉登記而繳納，且被告徐淑惠又係附表編號1所示房地移移轉登記之受任代書，該三筆房屋稅、地價稅繳款書在其持有中，實屬情理之常。而所舉繳納98年度屋稅14,839元、15,330元繳款書（詳本院卷第131頁至第132頁），納稅義務人亦為本件被告陳美旭，理由同前，難認不妥。有關所舉繳納98度地價稅16,814元，其繳納時間則在附表編號1所示房地移移轉登記之後，且繳款書所載納稅義務人為徐文祥（詳本院卷第135頁）；以及所舉代蘇崇文繳納97年度所積欠汽車燃料使用費4,800元，均與本案無關，何以由被告徐淑惠持有？則宜由被告徐淑惠詳細說明，俱不在本判決論述範圍，併此敘明。
十二、末按被告陳美旭雖辯稱：伊因陸續借款50萬元予徐淑惠，徐淑惠為擔保對伊前開50萬元債務之清償，乃由蘇崇文夫妻將附表編號1所示房地，設定最高限額抵押權登記予伊，嗣伊與徐淑惠約定，將原來借款轉為投資款，並將附表編號1所示房地以買賣為由，移轉登記至伊名下，俟系爭房屋出售後，伊即可取回借款，並從中賺取利潤，故伊與蘇崇文夫妻間確有借貸及買賣關係存在云云。被告陳美旭所稱：前開97年5、6月間，曾陸續借款予被告徐淑惠等情，固據被告徐淑惠供述綦詳，惟始終未據被告陳美旭提出任何證據，以實其說。又自案發迄今，徐淑惠與陳美旭間均屬主僱關係，該二人對於系爭房地何以在被告徐淑惠指示下，登記予陳美旭乙節，復休戚與共。故被告徐淑惠所供：陳美旭曾擔任金主，陸續出借款項50萬元，供伊借予蘇崇文、陳雪莉乙節，是否屬實，即有疑義。且本件被告徐淑惠於審理中一再強調：以其97年間財力，負擔系爭房地貸款，已綽綽有餘，絕對有資力可購買系爭房地，並提出其00000000000000號帳戶往來明細及銀行存摺影本各一份為證。被告徐淑惠既然財力綽綽有餘，何須向員工陳美旭借款50萬元，並超額設定360萬元抵押權登記予陳美旭之必要？況被告陳美旭於98年4月21日接受檢察官第1次偵訊時，對於附表編號1所示房地之地點？價值？及抵押權登記所設定擔保額度？何以移轉登記為伊所有？等細節，俱答以不清楚（詳98年度他字第791號卷第136頁）。甚至於98年5月14日檢察官第2次偵訊時，對出借予徐淑惠50萬元，尚未受償（詳同上卷第163頁），亦與同日應訊被告徐淑惠所供：已經清償完畢云云（詳同上卷第162頁），互相齟齬，足見其與被告蘇崇文、陳雪莉間顯無任何借貸及買賣關係。以此而論，被告陳美旭於97年6、7月間登記為附表編號1所示房地最高限額抵押權之債權人，並以買賣為由，登記為該房地之所有權人，顯係因其僱主徐淑惠要求所致。故被告陳美旭所辯：伊與蘇崇文、陳雪莉之間，確有借貸及買賣關係乙節，亦屬臨訟勾串之詞，難以憑採。
十三、綜上所述，根據前開證據顯示，全通公司與金冠物產有限公司間因鮑魚罐頭經銷合約給付貨款訴訟，經臺南地方法院於96年11月8日以96年度重訴字第111號民事判決蘇崇文應給付金冠公司新台幣1,000萬元及法定利息，蘇崇文、陳雪莉知悉上開判決一審敗訴後，為逃避日後遭金冠公司強制執行取償，而被告徐淑惠、陳美旭則為配合阻擋蘇崇文夫婦之其他債權人先行聲請法院查封之目的，而與蘇崇文、陳雪莉通謀虛偽意思表示，於97年6月25日就附表編號1所示房地，簽訂不實之360萬元『最高限額抵押權設定契約書』，另於97年6月27日，97年7月25日，簽訂附表編號1、2所示房地之不實『所有權買賣移轉契約書』，而向土地登記機關申請辦理附表編號1所示房地辦理抵押權設定及附表編號1、2所示房地買賣所有權移轉登記。復於告訴人金冠物產有限公司向檢察官提出刑事告訴後，以及附表所示房地設定及移轉登記前後，被告徐淑惠與蘇文崇、陳雪莉之間則刻意簽立本票、支票，且頻頻透過銀行匯款，而製造資金往來紀錄，以規避使公務員登載不實之刑責。故被告徐淑惠、陳美旭前開使公務員登載不實犯行，事證明確，堪以認定。
十四、末按債務人之財產為所有債權人債權之共同擔保，債務人若僅擔保其中債權人一人之債權，捨設定抵押權不為，明知並無買賣房地之實，仍向地政機關辦畢所有權移轉登記，除足以生損害於不動產登記之正確性外，客觀上亦顯有損害於其他債權人之公平受償。至於土地登記機關受理當事人申請，僅依土地法及土地登記規則等相關法令，為形式上審查。易言之，就當事人所提出應附之書表文件是否齊備，以及申請書表文件內容填載有無遺漏、錯誤而為審查，對於登記原因之私權真正與否，則無從認定判斷，如有疑義爭執，應訴請司法機關以裁判解決。至於原審判決雖援引最高法院96年度台上字第1938號判決、臺灣高等法院86年度上國字第4號判決中有關「地政機關對於各種登記之申請案件，不僅審查其申請之書表證件及手續是否完備外，對於『各種權利異動之原因』及『意思表示之真偽』等均需依法審查」云云。然所謂『各種權利異動之原因』及『意思表示之真偽』，應指對於民法第760條所規定，不動產物權之移轉，應以書面為之。易言之，對於前開申請登記時所附『公契』書面及印鑑證明進行審查。亦即針對『公契』內容，須有移轉特定不動產所有權意思表示之明確記載，且該意思表示能透過印鑑證明或核對身分證等方法，證明意思表示之真偽而言。至於證明意思表示之印鑑是否出於盜用？或通謀虛偽意思表示？據以登記之私權存否？或有無爭執？等所有私權爭執，一概必須向普通法院提起民事訴訟，以資解決，自非各級行政法院所能過問審查。另原審判決援引最高行政法院42年判字第13號、82年判字第364號判決中有關「苟審查結果，認為確定判決不適於登記，仍非不得命申請人補正」云云，所謂『不適於登記』，應指民事確定判決主文，係指有關命移轉登記或分割共有物之地號、建號或面積有『誤載』情形，明顯與土地登記簿內之地號、建號或面積登記不符，自應先行由民事法院裁定更正之情形，即屬確定判決不適於登記，土地登記機關應命申請人補正而言。以上審查稽其性質，仍屬公法上行政機關有無違反行政法規規定所為程序上審查，而非取代民事法院，可就『私權』存否及爭執進行判斷，逕為實質上審查，至為明灼。至於被告選任辯護人於本院審理中援引最高行政法院100年度判字第1761號判決，而主張地政機關具有實質審查權云云。按該判決亦明確記載：「...地政機關對於管轄權、登記能力、聲請人資格、權利能力、行為能力、處分權、代理權、表示之形式及內容均應審查，且就『土地總登記』之審查除應審查申請書內各欄填寫是否齊全無誤外，尤應於土地權利之來歷、所繳各項證件審查其真偽，地政機關對於私權存在之爭執固無實體調查認定之權利，但就土地申辦登記之權利之存否，則仍須本於職權為實體審查，經審認確有瑕疵者，即應予以駁回，申請人倘不服，則得依土地法56條規定訴請司法機關為終局裁判以確定其權利..」等字樣。惟查該案上訴人鄭文琪主張福建省馬祖地區在民國63年以前，無地政機關或登記機關，上訴人鄭文琪就系爭土地於民國62年即已完成時效取得，而向連江縣地政事務所以時效取得申請辦理所有權登記，遭該所駁回，而提起訴願、行政訴訟，該案行政法院雖採認地政機關調查結果，認為上訴人鄭文琪不符合時效取得規定，而維持連江縣地政事務所駁回登記申請之行政處分。姑不論該案事實，係主張福建省馬祖地區在民國63年以前無登記機關，無從以時效取得申辦所有權登記，而要求以類似臺灣地區光復初期實施之『土地總登記』方式補行登記（按日據時期日本民法有關物權變動係採意思主義，有別我國目前所採行之登記制度），而與一般土地登記有異。本院細繹該案判決內容，雖強調就土地『申辦登記之權利』（公法上關係）之存否，認為須本於職權為實體審查，然亦確定地政機對於『私權存在之爭執』無實體調查認定之權利。甚至表示對於地政機關駁回登記之行政處分，得依土地法56條規定訴請司法機關（即普通法院民事庭）為終局裁判以確定其權利，縱令地政機關就該案參酌『土地總登記』方式，而為實體調查認定，亦無終局實體確定之權利。以此而論，最高行政法院該案判決內容，實與本院所持前開行政法院不得取代民事法院，就『私權』存否及爭執為實質上審查之見解，不相牴觸。被告選任辯護人舉出前開行政訴訟判決內容，摭拾其中片斷，任意推解，顯然有誤，應非可採。而原審法院純依被告選任辯護人所舉前開行政訴訟判決內容，未詳予推敲，即受其誤導，更無可取。又以通謀訂立虛偽土地買賣契約，持向地政機關申請所有權移轉登記，將此不實事項登載於土地登記簿冊上，自足生損害於地籍之管理及稅課之正確性，即應成立明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，有80年台上字第614號、第5088號及83年台上字第4204號判決足資參照。
十五、核被告徐淑惠、陳美旭所為，均係刑法第214條使公務員登載不實罪。被告徐淑惠、陳美旭與通緝中共同被告蘇崇文、陳雪莉間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
十六、原審疏未詳察，遽依被告徐淑惠、陳美旭片面所辯，而未深入勾稽種種不利證據，即諭知被告徐淑惠、陳美旭無罪，顯有未洽。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告徐淑惠經營「捷成地政士事務所」，為替蘇文崇、陳雪莉脫產，規避其他債權人強制執行，運用其地政士專業知識，將系爭房地移轉登記予陳美旭或其本人，而陳美旭乃該所員工，知情配合為前開犯行，以及該二人犯罪動機、目的、手段，犯罪時所受刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害及犯罪後堅詞否認犯罪等一切情狀，量處被告徐淑惠有期徒刑6月，陳美旭有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，均以新台幣1,000元折算1日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴淑敏中 華 民 國 100 年 11 月 10 日附錄論罪科刑法條：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│地號、建物門牌及建號 │ 設定或移轉日期 │├──┼───────────┼────────────┤│ │ 臺南市○○區○○段 │ ││ │ 141-8、141-9（所有 │ 97年6月25日設定抵押權登││ │ 權人均登記為蘇崇文）│ 記予陳美旭 ││ │ 臺南市○○區○○○街 │ ││ 1 │ 418號（所有權人登記 │ 97年7月9日移轉登記予陳 ││ │ 蘇崇文） │ 美旭 ││ │ 臺南市○○區○○○街 │ ││ │ 420號（所有權人登記 │ ││ │ 為陳雪莉） │ │├──┼───────────┼────────────┤│ │ 臺南市○○區○○段 │ ││ 2 │ 756、756-1、756-2(所│ 97年7月25日移轉登記予徐││ │ 有權人均登記蘇崇文）│ 淑惠 │└──┴───────────┴────────────┘