臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第371號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 李平順選任辯護人 蕭麗琍 律師上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第1286號中華民國100年5月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第6056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李平順與張怡君原係夫妻關係（2人曾於民國89年9月16日結婚，嗣於91年7月間協議離婚，並於91年7月8日辦理離婚登記；又於95年3月30日為結婚登記，惟此部分業經最高法院於99年8月27日以99年度台上字第1625號判決婚姻關係不成立確定），為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員。李平順於99年3月18日晚間11時50分許，見張怡君返回其位於臺南市玉井區豐里14號住處房間內，因故發生口角，李平順遂基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打張怡君之肩膀及前胸共三下，致張怡君受有雙肩紅、挫傷、前胸紅、挫傷等傷害。
二、案經張怡君訴由臺南市政府警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人張怡君於警詢中所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告李平順既不同意作為證據，且無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。
二、證人張怡君於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，被告及辯護人復未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，因認證人於偵查中向檢察官所為陳述，應無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。
三、其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張怡君於偵查及原審審理中證述遭傷害之情節大致相符，此外，並有行政院衛生署臺南醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書一紙在卷可資佐證（見警卷第13頁），是被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被告與告訴人曾為夫妻關係，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，被告竟對告訴人施以暴力，自已構成家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪；惟家庭暴力罪，並無刑罰之規定，仍應回歸適用刑法傷害罪予以論處，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告罪證明確，因而適用刑法第277條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告與告訴人曾為夫妻關係，竟不以理性解決問題，僅因口角爭執，即出手毆打告訴人成傷，所為實不足取，惟念被告前無犯罪前科，嗣已坦承犯行，兼衡告訴人所受之傷害程度、被告犯後未能獲得告訴人原諒之情況，及被告之智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處拘役20日，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，檢察官循告訴人請求提起上訴略以：被告對告訴人施暴後，迄今未對告訴人傷害有所聞問，亦未賠償相關醫療費用，量刑顯然過輕云云。惟查原判決已斟酌被告犯罪動機、與告訴人之關係、告訴人所受之傷害程度及犯後態度等各情，且其等雙方感情確屬不佳，而告訴人亦已表示不願和解等情（見警卷第12頁），被告顯難以取得對方諒解而賠償其醫療費用，是檢察官提起上訴以此指摘原判決量刑過輕，請求改判較重之刑度云云，自屬無據，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李平順於99年3月18日晚上11時50分許，見告訴人回到臺南市玉井區住處房間內睡覺，2人再起口角，被告除基於傷害人之身體之犯意，徒手毆打告訴人成傷外（此部分業經論罪如上），並另基於恐嚇之犯意，持水果刀向告訴人表示「如果再出聲，就要刺下去」等語，致告訴人心生畏懼，因認其另涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，不得僅憑告訴人之指訴遽令被告入罪；且告訴人之指訴，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足採為認定犯罪事實之憑證（最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開恐嚇犯行，無非以告訴人於警詢及偵查中所為之指訴及告訴人所提出之99年3月18日深夜至19日凌晨被告與告訴人之對話錄音帶及譯文為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人發生口角爭執及上開傷害告訴人之事實，惟堅決否認有何公訴意旨所指之恐嚇犯行，辯稱：伊沒有拿刀恐嚇告訴人，伊將告訴人推出去後，她就沒有再回來房間，且告訴人已經一年多沒有居住在上開房間，該房間內沒有放置水果刀等語。經查：
㈠告訴人於警詢中指稱：被告徒手打伊胸口、肩膀部位，共打
3下，被告打完伊後拿水果刀威脅伊不准出聲，如果出聲要刺死伊；當時伊在房間內準備要睡覺，被告突然開口說伊會早死，伊就說不見得，被告就以徒手方式毆打伊的胸部及肩膀，之後就順手拿起一把水果刀在伊面前揮舞，對伊恐嚇說如果再出聲的話，就要刺下去，當時伊很害怕，所以就不敢出聲，怕被告真的刺伊，被告大概拿刀子站在那裡有5分鐘左右，因為伊會害怕被告對伊不利，所以就趕快離開房間等語（見警卷第8頁、第11頁）；於偵查中證稱：因為伊講話被告不太願意聽，當時伊是躺著，眼睛閉著，他站著，先徒手打伊肩膀及前胸2下，後來又再打伊1下，總共打3下。當時旁邊有放著一把水果刀，被告就拿起來往伊的脖子架，並說伊再出聲就要刺下去，伊就不敢出聲。過了幾分鐘，被告就把水果刀拿開，但還拿在他的手上，之後伊就藉口要上廁所再趁勢換衣服離開，被告有看到伊換衣服，他知道伊要離開，他沒有阻擋，伊出來到外面還有返回去拿外套，被告2顆眼睛一直瞪著伊，伊有問他說剛才你要殺伊，到法院不要再說沒有，他說都沒有人看到，到時候他一定會說沒有，後來伊就拿著外套離開等語（見偵查卷第52-53頁）；於原審則稱：伊跟被告說床是伊買的，不讓他睡，被告說伊會比他早死，伊就回說你父親常常打你母親，你父親還是比你母親早死，被告就惱羞成怒，伊眼睛閉著休息，被告就用拳頭打伊的左肩、右肩等部位。被告打伊之後，又從床底拿刀子抵著伊的脖子，那時伊還躺在床上。被告叫伊不要出聲，如果再出聲他就刺下去。後來因為被告有喝酒，他自己站不住，就退了一點，伊就用這個機會假裝要去廁所，繞著佛堂邊走出去，但是伊發現錢包、鑰匙忘了拿，所以就準備回去拿外套，但是伊不知道是否有危險，所以先去拿錄音機再進去，伊說你拿刀要殺伊又打伊3下，到時別再說沒有，被告回答說，沒有，到時他還是說沒有，你放心等語（見原審卷第21-22頁）。經查，告訴人於警詢中僅表示被告持水果刀在其面前揮舞，然於偵查及原審則分別指稱被告係將水果刀架在其脖子上或抵住其脖子；且對於其究係如何藉故離開被告之住處房間所為陳述前後不一致，其於偵訊中指稱是被告自己將水果刀拿開，其即藉口要上廁所趁勢換衣服離開，惟於原審則表示是因為被告有喝酒，他自己站不住，就退了一點，其即利用此機會假裝要去廁所，繞著佛堂邊走出去云云，足見告訴人之指訴有前後不一致之情事，尚非全無瑕疵可指。再查，被告與告訴人雖原係夫妻關係，2人曾於89年9月16日結婚，嗣於91年7月間協議離婚，並於91年7月8日辦理離婚登記，其後2人又於95年3月30日為結婚登記，惟此部分業經被告向原法院民事庭提起確認婚姻關係不成立之訴訟，案發當時2人仍涉訟中，且告訴人自98年10月間起即未每天返回被告住處居住等情，除據被告及告訴人陳明在卷外（見原審卷第21頁、第24-25頁反面、第45頁），並有告訴人提出之結婚證書、被告之戶籍謄本各一份附卷可參（見偵查卷第75-76頁）；另告訴人並於偵查中表示：40幾年來伊一直挨打，有收成被告就高興，沒有收成被告就藉酒裝瘋等語（見偵查卷第53頁）。是由上可知，被告與告訴人間在案發之前早已感情不睦，則告訴人所為前開指訴之證明力自較一般證人之陳述薄弱，揆諸前揭判例要旨，自仍應調查有無其他證據可資佐證告訴人之陳述是否確與事實相符，尚不得僅憑告訴人單方且非毫無瑕疵可指之指訴即遽為不利被告之認定。㈡告訴人雖提出案發當晚其與被告之對話錄音，欲以資證明被
告確有如其所指訴之恐嚇犯行。惟經原審勘驗該對話錄音結果，該對話錄音內容如下：「女：你拿刀要殺我，又打我三下。你到時不要辯說沒有！男：全部都沒有。我到那邊也會說全部都沒有，你放心。女：ㄟ，你事實就是有。不要再辯說沒有。男：就是沒有啊。女：你拿刀要殺我。男：就是沒有啊，沒有人看到啊。女：沒看到，還都沒看到，還需要別人看到嗎？男：本來就是你黑白講的。女：什麼黑白講的？男：是啊。女：拿刀要殺我，你..立刻要讓我死。男：沒人看到，沒人看到啦。女：你要立刻讓我死。男：都沒人看到。女：啊！還要別人看到喔！男：嗯啊。誰看到？是你自己跑回來這邊。女：你講話講輸人家，就要打人。男：沒人叫你回來這邊。女：就要刺人。男：你對我老爸。我老爸已經死三年了。女：就要殺人。就要殺人喔。男：沒有。女：沒有嗎？男：沒有。女：如果有，就死。男：沒有。有的話你就死。女：拿刀要殺我。還打我，我馬上去驗傷。男：去啊。」等語（見原審卷第42-43頁）。而被告於原審審理中固不否認上開對話錄音內容確係其與告訴人在案發當晚之對話無誤（見原審卷第43頁反面），然觀諸前開對話錄音內容可知，告訴人所提出之對話錄音並非告訴人指訴其遭被告恐嚇當時所為之全程錄音，而係告訴人於事發後始行錄製，且在該段對話錄音當中，告訴人雖一再指摘被告有拿刀要殺告訴人一事，然被告均否認其事，則上開對話錄音內容是否得作為告訴人前開指訴之佐證已非無疑。再者，告訴人雖於原審審理中表示其離開被告的房間後，發現忘記拿錢包、鑰匙，但是不知道是否會有危險，所以才會帶錄音機進去被告的房間等語（見原審卷第22頁）。惟參以前揭對話錄音內容中，首先出聲講話的人為告訴人，且2人之對話內容係告訴人不斷向被告表示被告有持刀要殺告訴人之舉動，是倘若被告確實有為告訴人所指訴之恐嚇犯行，則告訴人在遭受被告之恐嚇並藉故離開被告房間後，縱因忘記攜帶錢包、鑰匙而有再次返回被告房間之必要，其亦理當因心生恐懼而在取得錢包、鑰匙後迅速離開該處，當無反而主動停留現場並反覆不斷指摘被告有持刀要殺自己之行為，是上開對話錄音內容實難作為告訴人前開指訴之佐證。
㈢公訴人雖以：依上開錄音內容，實已充分證明當時告訴人因
遭被告之恐嚇，產生極度恐懼之情況，且若被告當時真無恐嚇行為，又怎一再重複「沒有人看到呀」？可見被告確有恐嚇云云。惟查，被告若受有恐嚇行為，告訴人避之猶恐不及，然其何以不速迅離去，反而以類似挑釁之言語與被告對話？是告訴人所指遭到恐嚇說詞之真實性，即有可疑；況依上開錄音內容，難以認定被告有恐嚇及告訴人有極度恐懼之情，均已如上述，而該錄音內容顯示，告訴人一再追問被告「你拿刀要殺我、你要立刻讓我死、你就要殺人」等語，則被告為避免陷入「默認」情形，衡之常情，自應不斷重複以「沒有、沒人看到」等語回應告訴人，是公訴人以此認定被告有恐嚇犯行，亦非可取。
四、綜上所述，本件既無其他積極確切之證據，足資認定被告有前述恐嚇犯行，實難僅憑告訴人單一且有瑕疵之指訴，逕為不利被告之認定，又無其他積極證據足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，應認被告犯罪不能證明。
五、原審以被告此部分之犯罪不能證明而為無罪之諭知，經核其認定事法並無不當，檢察官提起上訴謂：依錄音內容及被告一再重複回答「沒人看到呀」等語，足可認定被告有恐嚇行為云云，核係主觀臆測之詞，尚非可取，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 蔡美美法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 100 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條：
（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。