臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第331號上 訴 人即 自訴 人 陳芳雄自訴代理人 方文賢 律師被 告 鄭大戇被 告 鄭永華被 告 戴德旺共 同選任辯護人 陳培芬 律師上列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣台南地方法院99年度自字第14號中華民國100年5月6日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭大戇被訴於85年11月間背信無罪部分撤銷。
上開撤銷部分免訴。
其他部分上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠緣自訴人陳芳雄於民國85年5月間與被告鄭大戇及案外人王
水木、楊明憲、唐崑山等人共同集資新臺幣（下同）787萬2千元，分為均等六股，每股各出資130萬2千元，自訴人佔其中一股，而決議以王水木之妻王蘇秋香名義向案外人汪榮二訂約購買座落於臺南縣永康市○○段第1110-2及1110-7號農牧用地（應有部分均為二分之一，下稱系爭二筆土地）欲轉賣牟利，惟因囿於相關土地法規之限制，遂信託登記於有自耕農身分之被告鄭大戇名下。詎被告鄭大戇於85年11月間在未知會，亦未得到自訴人之同意下，即擅以系爭二筆土地持向臺南縣永康市農會（下稱永康市農會）抵押貸款890萬元使用，其所為此增加土地負擔、減少土地價值之抵押借款行為，已損害合買人之財產利益。
㈡之後時隔七年，系爭二筆土地因未償還永康市農會債務，遭
法院於92年12月間拍賣，被告鄭大戇為彌其前衍，故應由其出資買回後移轉登記予其他合買人名下為妥，詎不為此舉，另起意與其子即被告鄭永華共謀而違背其任務，將系爭二筆土地登記在鄭永華名下，致各合買人依信託之內部關係已無法對系爭二筆土地主張所有權，則被告鄭大戇及鄭永華所為，亦已違反刑法背信罪，與之有犯意聯絡及行為分擔之鄭永華間為共同正犯。而被告鄭大戇及鄭永華父子為進一步圖謀不法利益及損害合買人之利益，除於93年2月間將系爭二筆土地中第1110-2號土地應有部分2920/10000分別處分出售予方太平（買賣取得之應有部分為1460/10000）及唐王秀棉（買賣取得之應有部分為1460/10000），得款花用外；被告鄭大戇及鄭永華另於99年8月間與被告鄭大戇同母異父弟即被告戴德旺共謀將第1110-2地號土地之應有部分2080/10000及第1110-7地號土地之應有部分1/ 2，均為處分移轉登記在被告戴德旺名下，嚴重損及自訴人等合買人之權益，因認被告鄭大戇、鄭永華及戴德旺所為，均係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項分別定有明文。次按自訴人與被告係處於對立地位，其提起自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而刑事訴訟法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用。又刑法第342條第1項背信罪，係因身分而成立之罪，須以為他人處理事務為前提，而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言（最高法院49年度台上字第1530號判例、99年度台上字第1294號判決參照）。
三、自訴人認被告鄭大戇、鄭永華、戴德旺共同涉犯背信罪嫌，無非係以證人王水木、楊明憲及唐崑山於原審之證詞，系爭土地買賣合約書、律師函及回執各一份，及系爭土地登記簿及異動索引謄本二份為其論據。訊據被告鄭大戇、鄭永華及戴德旺均堅詞否認有何背信犯行，並辯稱：被告鄭大戇於85年間受證人王水木及自訴人陳芳雄之邀，與證人蘇義樑、楊明憲及案外人莊澄豐六人共同成立大昇電線企業有限公司（下稱大昇公司），被告鄭大戇出資250萬元持有二點五股，並為自訴人代墊一股即100萬元股金，惟當時大昇公司資金不足，被告鄭大戇乃與證人王水木、楊明憲、唐崑山及自訴人五人合資購買系爭二筆土地（應有部分均為二分一），約定登記於有自耕農身分之鄭大戇名下，作為向臺南縣永康市農會抵押貸款之用，並由鄭大戇擔任借款人，鄭大戇之妻鄭戴阿葉及證人蘇義樑擔任連帶保證人，於85年11月22日以系爭二筆土地持向永康市農會貸得890萬元，並於同日匯予大昇公司使用，並由大昇公司按月給付借款利息予永康市農會，且自訴人於斯時係擔任大昇公司之總經理，豈有不知鄭大戇以系爭二筆土地抵押借款予大昇公司使用之理，則鄭大戇僅係借名受託登記為系爭二筆土地之所有權人，又依約將名下系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款予大昇公司使用，自無背信之情形。再者，自訴人於擔任大昇公司總經理期間經營不善，公司虧損至少8000萬元，又因沈重利息，致使系爭二筆土地遭查封拍賣，鄭大戇為清償大昇公司債務，亦已攤還6500餘萬元，形同破產，當無寧願損失數千萬元而只為謀取僅數百萬元之系爭二筆土地之理。而系爭土地既係因大昇公司虧損而遭查封，縱鄭大戇先前對系爭二筆土地有持有行為或受託行為，然既經法院查封，即已禁止名義人為任何處分行為，如此鄭大戇如何就該二筆土地為違背為他人處理事務之任務之處分行為？又被告鄭永華乃是依法院拍賣程序拍定取得系爭二筆土地，而系爭二筆土地均係經法院依法定程序鑑價，再經由有意願之人投標，以價高者為拍定人，此部分乃自由經濟行為，且是競爭行為而存有不確定性，焉與犯罪行為有涉，且鄭永華之所以於92年12月間向法院拍定取得系爭二筆土地，乃係因證人唐崑山及案外人方太平於85年間曾共同出資購買系爭二筆土地，卻因大昇公司虧損受有損失，因而向鄭大戇抱怨要求彌補損失，鄭大戇因已形同破產，才商請兒子鄭永華出資200餘萬元，於法院拍賣時拍定系爭二筆土地，並隨即於93年2月間將系爭二筆土地中之第1110-2號土地應有部分2920/10000分別移轉登記予方太平及唐崑山之妻唐王秀棉（取得之應有部分均為1460/10000）名下，並非自訴人胡亂指摘之背信行為。其後鄭永華因欠缺資金，乃於99年8月間將系爭二筆土地中第1110-2地號土地之應有部分2080/10000及第1110-7地號土地之應有部分1/2以300萬元出售予鄭永華之叔父戴德旺，而被告鄭永華將系爭二筆土地部分及全部移轉登記予方太平、唐崑山及戴德旺之行為，均屬正常之財產處分行為，且被告戴德旺對於系爭二筆土地先前曾向永康市農會貸款之事毫不知情，何來與被告鄭大戇及鄭永華有犯意聯絡而共涉背信罪之嫌。況本件係被告鄭永華對自訴人之子陳吉義向原審法院提起99年度訴字第1545號返還租賃物事件勝訴確定後所提告，又不將同登記為系爭二筆土地所有權人之方太平及唐崑山提為被告，均足見自訴人純係為挾怨報復而無端提起本件自訴等語。
四、經查：
甲、程序方面：㈠本件下引卷附之言詞或書面供述證據，被告鄭大戇、鄭永華
、戴德旺及其共同選任辯護人、自訴代理人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第65頁背面、第66頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
㈡查自訴意旨㈠被告鄭大戇被訴於85年11月間在未知會，亦未
得到自訴人之同意下，即擅以系爭二筆土地持向永康市農會抵押貸款890萬元使用，其所為此增加土地負擔、減少土地價值之抵押借款行為，已損害合買人之財產利益，違反刑法背信罪之部分，業經自訴代理人於原審100年2月16日第2次準備程序時，表明此部分不無罹於追訴時效之問題，自訴人「暫不予追究」（詳原審卷第80頁背面）。惟自訴代理人於原審100年4月7日、4月13日審理時，又陳述自訴概要如自訴狀所載，並庭呈刑事陳述意見狀，稱自訴意旨㈡部分是被告鄭大戇「另行起意」背信（詳原審卷第110頁背面、第128頁背面、第164頁），而自訴代理人就自訴意旨㈠部分，於原審並未具狀或以言詞撤回（參見刑事訴訟法第325條第2項規定），是該部分仍在本院審理範圍，合先敘明。另自訴狀自訴被告3人共同涉犯刑法第335條第1項之普通侵占罪條文，業經自訴代理人於原審100年4月7日、4月13日審理時，陳明更正為刑法第342條第1項之背信罪，併此敘明。
乙、實體方面：①自訴意旨㈠之部分：
㈠按刑法第80條第1項第2款規定「追訴權，因下列期間內未起
訴而消滅：二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，二十年。」，惟95年7月1日修正施行前之舊刑法第80條第1項第2款係規定「追訴權因左列期間內不行使而消滅：
二、3年以上10年未滿有期徒刑者，十年。」比較新舊法結果，自以舊法較有利於被告鄭大戇。又刑法第342條第1項規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」，則被告鄭大戇被訴自訴意旨㈠部分之背信罪之追訴權時效，為十年。
㈡次按「時效已完成者，應諭知免訴之判決。」刑事訴訟法第
302條第2款定有明文。查自訴意旨㈠被告鄭大戇被訴於85年11月間在未知會，亦未得到自訴人之同意下，即擅以系爭二筆土地持向永康市農會抵押貸款890萬元使用，其所為此增加土地負擔、減少土地價值之抵押借款行為，已損害合買人之財產利益，違反刑法背信罪之部分，於自訴人於99年12月15日具狀自訴時顯已罹於追訴權之時效10年，依法自應諭知免訴之判決。
㈢原審未加詳酌，遽為被告被訴此部分無罪之判決，尚嫌速斷
，自訴人上訴意旨仍執陳詞堅認被告鄭大戇被訴此部分犯背信罪，雖無理由，但原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，依法諭知免訴之判決。
②自訴意旨㈡之部分：
㈠自訴人與被告鄭大戇、證人王水木、楊明憲、唐崑山（內有
方太平以唐崑山名義出資部分資金）及王蘇秋香，於85年5月22日共同出資向案外人汪榮二購買屬於農地之系爭二筆土地（應有部分各二分之一），並於85年9月19日登記於有自耕農身分之被告鄭大戇名下一節，為被告鄭大戇、鄭永華及戴德旺三人所不爭，核與證人王水木、楊明憲及唐崑山於原審審理時所證曾合資購買系爭二筆土地並登記於被告鄭大戇名下等情大致相符，並有系爭二筆土地之臺南縣永康地政事務所網路申領《異動索引》二份附卷可稽（詳原審卷第7-8頁、10-11頁），應屬實在。
㈡被告鄭大戇與自訴人、證人王水木、楊明憲、唐崑山及方太
平等人共同購買系爭二筆土地，係為集資抵押借款予大昇公司使用？或係投資置產之用？經查：
⑴被告鄭大戇雖辯稱：其與自訴人、證人王水木、楊明憲、唐
崑山等人共同購買系爭二筆土地，係為集資抵押借款予大昇公司使用云云。
⑵惟被告鄭大戇與自訴人、證人王水木、楊明憲、唐崑山於85
年5月間約定合資購買系爭二筆土地係為投資置產之用，並非為於購得後抵押借款予大昇公司使用，而大昇公司係在其五人購得系爭二筆土地後，始因需款購買原料才發生資金不足而需以土地抵押借款之情形等情，已據證人王水木、楊明憲及唐崑山於原審審理時證述綦詳。且與被告鄭大戇等人合資購買系爭二筆土地之出資人唐崑山並非大昇公司股東，原無出資購買系爭二筆土地供大昇公司抵押借款使用之必要及意願，業經證人唐崑山於原審審理時證述甚詳外，又以被告鄭大戇係於85年9月16日始提出其名下臺南縣永康市○○段756之1及758地號土地向永康市農會抵押貸款1800萬元予大昇公司使用一情，亦據被告鄭大戇提出不動產價格鑑定報告書及永康市農會交易明細表各一份在卷可參，並經原審依職權調閱原審法院93年度執字第4309號民事給付借款事件全卷查證屬實，足證大昇公司應係於被告鄭大戇等人購買系爭二筆土地後之85年（原判決誤載為95年）9月間始有資金不足而需股東以名下土地抵押借款供公司使用之情形，是被告鄭大戇前揭所辯，顯與事實不符，而不足採。
㈢自訴人當時擔任大昇公司之總經理，其與上開投資人是否均
事前知悉或同意鄭大戇以系爭二筆土地抵押借款予大昇公司使用？經查：
⑴被告鄭大戇與自訴人、證人王水木、楊明憲及唐崑山等人合
資購買系爭二筆土地後，因大昇公司急需資金購買原料，被告鄭大戇除將其名下上開土地持向永康市農會貸款1800萬元供大昇公司使用外，另於徵求系爭二筆土地全體出資人同意後，於85年11月20日以系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款890萬元，並於同年月22日放款當日即匯予大昇公司使用，並由大昇公司按月給付借款利息一節，則據被告鄭大戇於原審審理時供述明確，核與證人楊明憲於原審審理時所證述：「（你是否知道85年11月22日鄭大戇用該兩筆西勢段第1110-2、1110-7，去跟永康市農會貸890萬元，給大昇公司用的情形？）有聽說，都是董事長他們處理就好，因為他們資金也背那麼多出來，我只是小部分而已，都是『信任』兩個字。」、「（利息也是大昇公司負擔？）公司負擔。」、「（你是否知道當時為何公司要用土地去借款？）因為那時候銅價啟動，原物料啟動，起起落落，我們賣出去的要收票，我們的原料都要現金，沒有原料要怎麼應付客戶，所以需要很大筆的資金。」、「（你們共同買的系爭土地借錢這件事是否有在公司講？還是有誰人私底下講被什麼人聽到？依你在公司期間、經驗和你知道的，陳芳雄是否有聽過還是有看過還是是否知道說你們共同買的這塊地去借錢來給公司用？）用這系爭土地跟銀行借錢這件事我是知道，但不清楚陳芳雄他是否知道。因為他們用太多土地去跟人家借錢，太多塊我不知道是那一塊，他知不知道，我是不知道。同意抵押借款大致有提一下，我說『我沒意見』，算道義上打個招呼說一下，我們都信任他們。」、「（打個招呼說這塊地要去借錢給公司用？）是。」、「（系爭土地借到錢之後，利息是否是由公司付？）應該都是這樣，王水木他的地，鄭大戇的地去跟銀行借錢，利息也都是由公司付，因為這個錢是公司在用。」、「（用土地去借錢，變成銀行一筆一筆貸款由公司付利息，這個借款是由公司付利息的這件事，是否有人跟陳芳雄報告，或是陳芳雄是否知道？）照常理應該知道，因為會計那裡都會作帳，支出多少都會做出來。」、「（但是陳芳雄不識字如何審查？在公司期間，是否有看到會計去跟他說或是王水木去跟他說這塊地先借來給公司週轉，你在公司這段期間，所見所聞大概是何種情形？）大致上會計都會用口頭跟陳芳雄報告，我看一看之後，沒問題就是照這樣，總是總經理要了解一下，雖然不識字還是怎樣，至少口頭上會跟他報告一下，王水木、鄭大戇有時候他們在辦公室說什麼，我就不知道，他知不知道我沒辦法確定，因為有時候在辦公室裡面開會，開什麼會，題目是什麼我不知道，但是他們私底下說是『明憲，我們共同買的地去借錢』，我說『好，你們做主就好』，其他他們私人土地那麼多，我記不住，如果針對這塊地，我印象是這樣。」等語；證人唐崑山所證：「（你有無同意當初鄭大戇拿這塊土地去跟永康市農會借890萬元，要給大昇公司使用？）他有跟我說要借錢，但是我有跟他說我的持分要借給他，讓他去借，我本來就是對鄭大戇很好，他給我的印象也很好，那時候我雖然還年輕，我當時才40幾歲，我也是覺得幾百萬來說是投資而已，以後你如果可以再還我們，如果被你倒了，我們也沒有辦法，不然都買下去了，名字也是你們的，我也沒有名字，是這樣而已。」等語；及證人蘇義樑於原審審理時所證述：「（當初你就永康市農會借890萬元的該筆借款，你有去做連帶保證人？）是。」、「（當初是誰叫你去簽連帶保證人？）董事長（即王水木）、鄭大戇、陳芳雄。」、「（是否是三個人同時在場叫你去連帶保證人？）我那時候都在照顧我父親，三個都有跟我說公司要用一筆錢叫我去簽，但沒有一起在場，是有碰到我再跟我說。」、「（你是否能確定陳芳雄有跟你說？）有。」、「（是在何時、何處、何場合跟你說的？）那時候在我隔壁，跟我大姊租房子，我是安河路566號，他是562號。」、「（是如何跟你說的？）他就說公司要用錢，借錢叫我去做連帶保證人。」等語相符，且經被告鄭大戇提出永康市農會交易明細表、放款支出傳票、活期儲蓄存款收入傳票、活期儲蓄存款取款憑條、匯款申請書各一紙為證，並經原審依職權調閱大昇公司所申請帳號為000000000號之中國國際商業銀行（現為兆豐國際商業銀行）存款帳戶於85年11月20日起至同年月30日之交易明細一份查證屬實。
⑵證人王水木於原審審理時雖證稱：其係於大昇公司開始付系
爭二筆土地之抵押借款利息時，始知被告鄭大戇在未告知其之情形下，持系爭二筆土地向永康市農會抵押借款予公司云云。然其所證除與證人即大昇公司之員工楊明憲，及擔任本件抵押貸款事件之連帶保證人，亦為其妻舅之蘇義樑所證：證人王水木係於借款前即知此事等情並不相同。且蘇義樑為王水木之妻舅，有姻親關係，又王水木曾借錢予楊明憲，並於89至90年間同意楊明憲將所擁有系爭二筆土地之持分過戶予王水木抵償債務，關係亦甚良好，當無甘冒偽證罪風險於原審為虛偽之陳述，誣指證人王水木於本件借款前即已知悉等情外，另以證人王水木為大昇公司董事長，與擔任副董事長之被告鄭大戇均為大昇公司資金之主要提供者，若非王水木同意將系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款予大昇公司使用，被告鄭大戇又豈有在王水木及王蘇秋香不知情之情形下，要求王水木之妻舅蘇義樑擔任借款連帶保證人之可能，是證人王水木所證：其係於大昇公司代付系爭二筆土地抵押借款之利息時，始知被告鄭大戇將系爭二筆土地持向永康市農會借款予大昇公司使用云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。⑶至自訴人雖於原審及本院審理時陳稱：被告鄭大戇係在未經
由其同意之情形下將系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款予大昇公司使用，而其雖擔任大昇公司之總經理，但因其不識字，故亦無法從會計表冊知悉大昇公司曾按月代付上開土地抵押借款之利息云云。惟自訴人之自訴，原即係以使被告受刑事訴追及判刑為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而其前揭所陳，除已與證人蘇義樑於原審所證：「自訴人於系爭二筆土地持向永康市農會抵押貸款前，曾在其住處附近要求其擔任該借款之連帶保證人」一情，及證人王水木、楊明憲於原審所證：「自訴人於85年底應即知悉系爭二筆土地經持向永康市農會抵押貸款890萬元予大昇公司使用之事」、證人王水木於原審所證：「自訴人擔任總經理，大昇公司主要是由我、副董、總經理三個在決策，85年11月22日有一筆890萬元匯入大昇公司使用，我表示同意由公司付利息，總經理都有同意。」等語（詳原審卷第132頁背面）不合外，且自訴人既自承於85年間即在大昇公司擔任總經理並實際經營公司業務及指揮員工，公司亦有承辦會計之人員提供相關會計表冊供其查核並簽名，又其於85年間已年約四十歲，係一有相當社會經驗之青壯年人，亦有與他人共同經營事業之能力，理當知悉於文書上簽名之效力，對於大昇公司之經營狀況亦應知之甚稔，縱不識字，又豈有其所謂在不清楚公司財務之狀態下，任憑公司小姐要求即在各項財務文件中簽名，卻不知大昇公司長期按月繳付永康市農會高額借款利息之可能，是自訴人其上開所稱：於85年間並未同意，亦不知悉被告鄭大戇將系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款890萬元予大昇公司使用云云，顯不可採。則被告鄭大戇所辯：其於85年11月20日將系爭二筆土地持向永康市農會抵押借款890萬元予大昇公司使用，【係經過全體出資人同意】等語，即堪採信。
㈣按刑法第342條第1項之背信罪，係因身分而成立之罪，必須
以為他人處理事務為前提；而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言。申言之，受任人為他人（即委任人或本人）處理事務，基於雙方之內部關係（即委任關係），在法律上即發生誠實（處理委任事務）之義務；受任人意圖為自己或第三人不法之利益，故意違反此項義務，致損害委任人之財產或其他利益者，始發生背信罪責之問題。故行為人原則上必須具有「受委任為他人處理事務」之身分，始得以成立背信罪；而無此身分之人，依同法第31條第1項規定，雖亦得與其他具有此身分之人成立本罪之共同正犯，然必須無此身分者與有此身分者，具有共同犯意聯絡及行為分擔，彼此朝同一犯罪目的，共同對於有此身分者基於委任關係所處理之事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害本人（即委任人）之利益，而為違背其任務之行為，始足當之。經查：
⑴被告鄭大戇與自訴人、證人王水木、楊明憲及唐崑山等人於
85年5月間共同合資購買系爭二筆土地時，雖因有自耕農身分而受其他出資人之託，出名登記為系爭二筆土地所有權人，而負有依所有出資人決議而以其名義就系爭二筆土地為使用、收益、處分及設定負擔之義務，且因嗣後系爭二筆土地於92年間因經法院為查封拍賣，其所有權因而於92年12月9日經法院通知移轉登記予拍定人即被告鄭大戇之子被告鄭永華等情，有自訴人所提出之系爭二筆土地之土地登記第二類謄本及臺南縣永康地政事務所網路申領《異動索引》各二份及被告鄭永華所提出於92年12月間拍定系爭二筆土地時所繳付之價金支票影本二張、芳昌企業社、鄭戴阿葉及鄭玉荻之活期存款存摺明細影本、取款憑條、轉帳收入傳票、新台幣存摺類存款取款憑條各一張附原審卷可考，堪認屬實，惟查，姑不論被告鄭永華參與競標上開系爭二筆土地之資金來源係自有資金或由被告鄭大戇提供資金，因被告鄭大戇為系爭二筆土地所有權人，且為890萬元之借款人（詳原審卷第30頁擔保放款借據），依法自不能參與競標，另姑不論其他合夥人王水木等人當時是否已具有自耕農身分，既然係由被告鄭永華出面參與競標，並依法得標而拍定，則法院通知地政事務所將系爭二筆土地移轉登記予拍定人即被告鄭永華，並無不合，關此，自訴代理人主張應登記於其他合夥人名下，否則有背信的犯嫌，且被告鄭大戇與被告鄭永華係共同正犯云云，顯乏依據。又自訴代理人於本院審理時另主張：被告鄭大戇既然受託借名登記，其所為抵押借款行為，已負有回復原狀的義務存在，故在91年12月間，被告鄭大戇與蘇義樑會同協調由蘇義樑提出490萬元清償系爭890萬元之部分債務，但應該塗銷系爭二筆土地中鄭大戇名下應有部分均為二分之一所設定之抵押權登記，回復原來的信託物原狀以後，按照信託契約借名登記的情況，自訴人還是繼續對土地擁有權利，而非塗銷系爭二筆土地中鄭戴阿葉名下應有部分均為二分之一所設定之抵押權登記，則被告鄭大戇可回復而不去回復，我們認為還是有背信的犯嫌存在云云，惟查，塗銷抵押權之事宜，屬於債權人（本案即永康市農會）之權利，與被告鄭大戇是否成立背信沒有直接關係，至為灼然。又系爭二筆土地遭法院查封拍賣，係因大昇公司經營不善，於90年間即已無法按期繳付以該土地抵押借款之利息，更遑論清償本金，甚而於91年4月1日解散，因而遭債權人永康市農會向法院申請查封拍賣以清償債務所致，而與被告鄭大戇無涉一情，為自訴人所不爭，核與證人王水木、楊明憲所證大昇公司營業情形大致相符，並有永康市農會交易明細表、大昇公司之公司登記基本資料各一份附原審卷可按。而被告鄭大戇雖因有自耕農身分而受託於全體出資人登記為系爭二筆土地之所有權人，並有聽從全體出資人決議以其名義就土地為使用、收益、處分、設定負擔等義務，惟系爭二筆土地係經由全體出資人同意後抵押借款予大昇公司使用一節，前已明敘，又該二筆土地遭查封拍賣，均係因法院依法強制執行所造成，並非被告鄭大戇基於其為系爭二筆土地之登記名義人而恣意所為，前亦已闡明，是全體出資人縱因系爭二筆土地遭法院強制查封拍賣後而受有損失，亦屬全體出資人事後得否依民事借貸或其他法律關係向借款人大昇公司請求返還借款或損害賠償以填補出資人損害之問題，則被告鄭大戇既未有為任何違背其擔任系爭二筆土地登記名義人之義務，也因而無所謂因違背義務之危險前行為而產生所謂保證人地位之構成情況，又自訴人亦無法提出任何證據證明被告鄭大戇有何應於系爭二筆土地於法院查封拍賣時，應出資向法院拍定買回系爭二筆土地並移轉登記予其他出資人之義務，則被告鄭大戇焉有自訴人所謂之「負有回復原狀的義務」？是被告鄭大戇於92年12月間未出資向法院拍定買回系爭二筆土地並移轉予其他全體出資人之不作為，自無自訴人所主張已違反其登記名義人之義務而有背信之犯行。
⑵嗣被告鄭永華後於93年2月17日以買賣為由，將系爭二筆土
地中之1110-2地號土地應有部分2920/10000分別移轉登記予案外人方太平及證人唐崑山之妻唐王秀棉（取得之應有部分均為1460/10000）名下，並於99年8月26日以買賣為由，將系爭二筆土地中之1110-7地號土地應有部分二分之一移轉登記予其叔父即被告戴德旺等情，已據被告鄭大戇、鄭永華及戴德旺於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人唐崑山於原審審理時所證相符，並有自訴人所提出之系爭二筆土地之土地登記第二類謄本及臺南縣永康地政事務所網路申領《異動索引》各二份附原審卷可考，而屬實在。從而，原即非系爭二筆土地出資人之被告鄭永華，無論其於拍定取得系爭二筆土地前是否知悉該土地原所有權人出資之情況，是否經由被告鄭大戇指示出面購買系爭二筆土地，因其與被告鄭大戇均無上開買回並移轉登記予其他出資人之義務，自不可能有何與被告鄭大戇共同違背任務而該當刑法背信罪之情形。另被告鄭永華於92年12月間經由法院拍賣程序取得系爭二筆土地之後，分別於93年2月17日將系爭二筆土地中之1110-2地號土地應有部分2920/10000分別移轉登記予案外人方太平及證人唐崑山之妻唐王秀棉（取得之應有部分均為1460/10000）名下，乃係因證人唐崑山及案外人方太平於85年間曾共同出資購買系爭二筆土地，卻因大昇公司虧損受有損失，因而向鄭大戇抱怨要求彌補損失，鄭大戇因已形同破產，才商請兒子鄭永華出資200餘萬元，於法院拍賣時拍定系爭二筆土地後，分別於93年2月17日為上開移轉登記一節，自訴人就此亦不否認，則被告鄭永華為上開處分自己財產之行為，不僅合法，且合情理，與被告鄭大戇間就此部分，當無違反刑法背信罪之情形。
⑶被告鄭永華嗣於99年8月26日將系爭二筆土地中之1110-7地
號土地應有部分二分之一移轉登記予其叔父即被告戴德旺部分之行為，除被告戴德旺係以自有資金300萬元購買，有永康區農會100年8月3日永農信字第1002000648號函並附戴德旺之存款帳戶交易明細表（99年8月9日轉帳支出300萬元）附卷可稽（詳本院卷第80-81頁）外，因被告鄭永華為上開處分自己財產之行為，乃係合法，並無積極證據證明係假買賣，且被告戴德旺與被告鄭大戇、鄭永華間亦無任何代包含自訴人在內之原出資人間處理事務之義務，當然亦無任何共同違反背信罪之可能，更不待言。
㈤綜上所述，本件自訴人所提出之證據，均不足證明被告鄭大
戇、鄭永華及戴德旺對於系爭二筆土地於92年12月間由被告鄭永華在法院拍賣時拍定購得，並分別於93年2月17日將系爭二筆土地中之1110-2地號土地應有部分2920 /10000分別移轉登記予案外人方太平及證人唐崑山之妻唐王秀棉（取得之應有部分均為1460/10000），及於99年8月26日將系爭二筆土地中之1110-7地號土地應有部分二分之一移轉登記予被告戴德旺等行為，係有何義務之違反，此外，本院亦查無其他積極證據足以證明被告鄭大戇、鄭永華及戴德旺確有自訴人所指稱自訴意旨㈡此部分之背信犯行，則既不能證明被告三人被訴此部分之犯罪，自應均為無罪之諭知。從而，原審以不能證明被告三人此部分之犯罪，而諭知被告三人均無罪，並無違誤，自訴人仍執陳詞上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第343條、第302條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財中 華 民 國 100 年 10 月 27 日