臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第593號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂吉福上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第893號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第14198號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂吉福曾於民國94年間因詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月確定，於95年2月16日執行完畢。原為曾宜芳所開設精油推拿工作室之客人，明知曾宜芳（所犯通姦罪，另經檢察官為不起訴處分）為林青茂之妻，乃有配偶之人。詎呂吉福竟基於相姦之單一犯意，自97年11月間某日起至99年5月5日止，接續多次與曾宜芳在前開臺南市○區○○路○○巷○○號8樓曾宜芳開設之工作室，或台南市東區「納多利汽車旅館」之房間內等處發生性行為。嗣林青茂察覺有異，在家中裝置電話錄音設備，錄得兩人有發生性行為對話之錄音，而於99年4月29日發現上情。
二、案經林青茂訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，檢察官及被告對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上揭時、地與曾宜芳發生性行為之事實坦承不
諱，但辯稱：我第一次與她發生性關係，是花了新臺幣(下同)2千5百元消費的，我知道她已婚身分是5月11日晚上，我知道後傳簡訊要離開她，她一直不要我離開，並騙我說她已離婚，我相信她，結果才變成今天這種情況等語，並提出簡訊翻拍照片9幀為證。
㈡惟查：
1.被告與證人曾宜芳發生性行為時，即已知其為有配偶之人乙情，迭經證人曾宜芳於偵查中陳稱：被告在97年11月間與其相姦時即知其已婚之身分等語（見99年度他字1705號偵卷第24頁、99年度偵字14198號偵卷第22-1頁），及於原審審理中證述：「（問：何時認識被告？）97年11月。」「（問：
被告何時知道你已婚？）他第一次來我就告訴他了。」、「（問：為何會告訴他已婚之事？）聊天當時就有提到。」、「（問：對被告說與你交往2、3個月之後才知道你已婚，有何意見？）並非事實，我一開始就告知他，因我也怕客人糾纏。」、「「（問：是否被告第一次去就發生性關係？）是的。」、「（問：被告是在發生性關係之前或之後知道的？）發生關係之前就知道了，在按摩時就有提到工作及家庭情況。」、「（問：之後是否與被告不定時發生性關係？）是的，其中除了一小段時間外，他幾乎每天都來，且發生性關係。」、「（問：妳先生在99年4月29日就發現了，是否仍在99年5月5日發生性關係？）是的。」等語(見原審卷第19、20頁)。已明確表示其與被告在97年11月間發生性關係之時，被告即知其已婚身分，且持續發生性行為迄99年5月5日止等語屬實，復與告訴人林青茂指訴被告與其妻曾宜芳自97年11月間起，在台南縣、市等地發生性關係長達1年之久乙節相符(見99年度發查字第727號偵卷第7頁)。
2.而被告初於偵查中辯稱：97年11月間當時我只是客人，不知曾宜芳已婚，我有給消費金額2千5百元，約1星期後開始交往，隔了3、4個月才知道她已婚身分等語(見99年度偵字14198號偵卷第22-1頁)，於原審審理時則辯稱：我第一次與曾宜芳發生性關係，是花2千多元消費的，我知道她已婚身分，是在2、3個月以後，我看她的手機有個林先生，我問她，她告訴我那是她先生等語(見原審卷第14頁背面)，於本院審理時又改稱知道時已是5月11日，後來她說有離婚，要我再回去，我相信她，結果才變成今天這種情況等語(見本院卷第30頁)，就關於知悉曾宜芳有配偶之時間乙節，初於偵查中辯稱是於97年11月間第1次性行為後約3、4個月，於原審審理時則改稱為2、3個月後，於本院審理時又改稱為5月11日，其關於知悉時間已前後有異，且被告於偵查及原審審理時，對已知悉曾宜芳有配偶後，在其與告訴人婚姻關係存續中仍與曾宜芳發生性行為乙節，並未否認，迨至本院審理時，更全然否認此節，並改辯稱上開曾宜芳騙其已離婚等情詞，其前後辯詞一再更易，顯已不實，且曾宜芳若確實係因與被告間基於男歡女愛交往而發生性關係，則曾宜芳初對被告隱瞞有配偶乙節，衡情應係不欲被告知其已婚身分而怯步，則曾宜芳為求能與被告繼續交往，於被告發覺手機中有林先生之異性資料時，應繼續飾詞隱瞞才是，何以即時坦承其已婚之身分，被告所辯已不合情理，至被告提出之簡訊翻拍照片，並無法證明係曾宜芳所發送，核其內容亦無一提到曾宜芳欺騙或隱瞞已婚身分之事實，並無法用以證明被告抗辯之事實，自不足為其有利之認定。
㈢綜上述，被告所辯其事後始知悉證人曾宜芳已婚，且於上訴
後復辯稱知悉後，曾宜芳欺騙其已離婚云云，顯非可採，被告確有明知證人曾宜芳已婚，仍自97年11月間起至99年5 月5日止，不定時接續多次與曾宜芳相姦之事實，應可認定，事證明確，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑及維持原判決之理由：㈠核被告所為係犯刑法第239條後段之相姦罪。按所謂集合犯
，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為集合犯（最高法院96年度台上字第5615號判決意旨參照）。因此，就刑法之通姦或相姦罪而言，本於人類動情原始慾念，而出於男女雙方意思協致之姦淫行為，苟無阻斷因素，依社會生活經驗，往往係多次發生，除非通姦、相姦之對象並非同一人或宿娼外，否則男女分別基於通姦或相姦之概括犯意，於密切接近之時間內反覆對同一對象實施性交行為，在本質上具有反覆性、延續性之特徵，依照一般社會通念及刑罰公平原則，客觀上應評價為一個犯罪行為，屬集合犯，應論以一罪。被告自97年11月間某日起至99年5月5日止之多次相姦行為，所欲達成之目的及對象均屬相同，依社會一般通念，客觀上應認為其性交行為本質上具有反覆性及延續性，在刑法的評價上應認為係一罪。再被告於94年間曾因詐欺罪，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月，於95年2月16日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡原審據此論以被告刑法第239條後段之相姦罪，且認其在本
質上具有反覆性、延續性之特徵，依照一般社會通念及刑罰公平原則，客觀上應評價為一個犯罪行為，屬集合犯，而論以單純一罪，並認被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，復審酌被告所為相姦犯行破壞告訴人婚姻圓滿之法益，犯罪後雖坦承部分犯行，但毫無悔過之情，亦無和解誠意，素行非佳，並積欠曾宜芳相當數額之金錢等一切情狀，而量處如原審主文所示之刑。本院復審酌被告因於曾宜芳開設之工作室消費後，明知曾宜芳為有配偶之人，竟仍與之發生性行為之動機、目的，相姦時間長達1年有餘，時間非短，嚴重破壞告訴人之婚姻生活，自陳家中有父母親、2名子女、目前已離婚之生活狀況，及高中畢業之智識程度，及被告是否另涉以恐嚇手段拐騙曾宜芳金錢多達2、3百萬元乙節，乃是其是否另涉恐嚇與詐欺犯行之問題，非本件相姦罪所應審酌之事項等情狀，認原審認事用法尚無違誤，量刑亦屬適中，被告仍執前開辯詞，提以上訴，固不足採，檢察官上訴指責原審量刑過輕，亦非有據，是被告及檢察官之上訴，均無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 100 年 12 月 6 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦、相姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。