臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第648號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 莊敏信選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1338號中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度營偵字第1375 號、98年度偵字第12697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告莊敏信部分撤銷。
莊敏信犯背信罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、莊敏信為力園工程顧問有限公司負責人（下稱力園公司），民國（下同）88年12月間，台灣省台南縣東山鄉崁頭山孚佑宮（下稱孚佑宮）為興建新牌樓，委由力園公司設計、編寫計算書及重點監造。莊敏信為受孚佑宮委任處理事務之人，明知依工程技術顧問公司管理條例第3 條規定，工程技術顧問公司於辦理地面上新建構造物設計、協辦招標與決標事項、施工監造服務時，應克盡據實編寫計算書之義務，詎莊敏信竟意圖為力園公司不法之利益而違背其任務，於編寫工程計算書時，擅自浮編提高工程之數量及單價，將如附表所示孚佑宮牌樓新建工程數量計算表編號「孚佑宮發包契約書標單數量」項次2-8、10-12、19、22、30等工程項目之數量及單價提高為如附表編號、所示，上開工程底價，孚佑宮因而核定為1000萬元，並據以辦理公開招標，嗣孚佑宮依莊敏信提供之工程施作項目及數量辦理公開招標，由長太營造有限公司（下稱長太營造公司）於89年1月28日，以8,330,000元價款得標，惟該工程總價本應為6,147,920 元（如附表編號「鑑定人核算之總價」欄所示，起訴書引用鑑定人更正前之數據如附表編號所示，故將此分金額誤載為5,232,506元），因而提高至8,330,000元，損害孚佑宮之財產高達2,241,056 元〔計算方式：附表編號與附表編號之差額，起訴書因採用鑑定人更正前之數據（如附表編號所示），故將此部分金額誤載為3, 097,494元。〕〔附表編號與附表編號之差額係以附表編號乘（即附表編號）與附表編號乘（即附表編號）之差額〕，力園公司因而獲得較原預定報酬多134463元計算之利潤（計算式：2,241, 056×6％＝134463.36，元以下四捨五入）。
二、案經邱金貴（96年間擔任孚佑宮董事長）訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人主張證人邱金貴於警詢中所為之陳述（見167 號營他卷第38-39 頁）無證據能力部分，查告訴人邱金貴於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因邱金貴於警詢中之陳述與渠等於偵訊時之證詞大致相符，是其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案被告及其辯護人雖主張證人邱金貴於偵查中所為證言，因未於審判中到庭具結，並接受被告及辯護人之詰問，無證據能力云云。惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查：被告及其辯護人主張本件告訴人邱金貴97年9 月18日於偵查中向檢察官所為之陳述，無證據能力云云。然本院審酌刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且本件被告及其辯護人於審理中並未以證人身分聲請對之進行交互詰問程序，被告及辯護人復未能釋明該證言有何「顯有不可信之情況」，是告訴人邱金貴上述偵訊中之證詞，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力，得作為本案認定事實之證據。
三、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告等及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告對於上開背信之犯罪事實為認罪之表示，並陳稱：「數量我是委請他人計算，我沒有盡監督、（作）最後再次確認之責，所以願意負責本件鑑定認定所增加的部分」（見本院卷㈡第81頁）等語。
二、本件孚佑宮牌樓興建工程固係由被告莊敏信負責之力園公司負責設計及工程數量計算表之製作，而經孚佑宮核定其工程底價為一千萬元等情無訛。惟本件經核定底價後，經過公開之招標程序，由競標之最低價之廠商得標等情，有卷附投標須知、工程標單、設計圖說、開標記錄紙及工程契約書等（見96年度營他字第167號偵查卷第126-143頁）可證。依當時參與投標之廠商分別為萬田營造有限公司、長太營造有限公司、上井營造有限公司、國堡營造有限公司等四家廠商競標，除萬田營造有限公司廢標、由長太營造有限公司以833 萬元低於底價得標，其餘上井營造有限公司、國堡營造有限公司分別出價10,516,760元、11,778,480元，均超出底價1,00
0 萬元，嗣由長太公司施作完成並領款等情，有「孚佑宮牌樓新建工程之工程請款單」、驗收紀錄、付款資料、工程契約書、投標須知、工程標單為證（見營他字卷第25頁、第26-30頁、126-143頁），堪信為真實。
三、被告莊敏信與孚佑宮之間成立委任契約，被告莊敏信係刑法背信罪之主體：
㈠背信罪之構成要件：
按刑法第342 條背信罪係規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，是以背信罪以「為他人處理事務」、「違背其任務之行為」及「致生損害本人財產或其他利益」為構成要件要素，因而背信罪之主體限於為他人處理事務之人，當事人間若訂立承攬契約後，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之構成要件不符（最高法院50年台上字第158 號判例參照）。
㈡復按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，
他方允為處理之契約」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第528條及第490條第1 項分別定有明文。故委任係勞務契約，其特徵在於：委任「為以一定之事務來界定債務人應負勞務之範圍，可為有償或無償，且受任人於所委託之事務有裁量權。」、承攬則係「一有償之勞務契約，亦即承攬人依照契約應完成一定工作，而定作人就完成一定之工作應給予報酬」。承攬人完成之工作，係指其施以勞務，而造成之一定結果。工作之種類，除不得背於公共秩序，善良風俗外，法律上並無限制；其結果為有形的、無形的，有財產價格者、無財產價格者，均無不可（最高法院87年度台上字第2964號民事判決參照）。委任與承攬之區別在：⒈委任得為有償亦得為無償契約，而承攬必須為有償契約。⒉委任之重點在於勞務之提供，承攬之重點在於需完成工作。⒊委任原則必須親自為之，例外得複委任他人，承攬則無庸親自為之。⒋就裁量權而言，承攬之裁量權比委任較大。
㈡復按「本條例（工程技術顧問公司管理條例）所稱工程技術
顧問公司，指從事在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備、改變自然環境之行為及其他經主管機關認定工程之技術服務事項，包括規劃與可行性研究、基本設計、細部設計、協辦招標與決標、施工監造、專案管理及其相關技術性服務之公司。」工程技術顧問公司管理條例第3 條定有明文。經查：本件工程未有建築師參與，亦未申請建築執照雜項執照，全部工程設計規劃均由被告莊敏信擔任負責人之力園公司參與，業據共同被告張案坤供述明確（見原審卷㈠第138 頁正、反面），且被告莊敏信並無建築師執照，其承作本件工程之規劃設計並未與孚佑宮訂立書面契約，有關報酬約定係以口頭為之等情，並據被告莊敏信自承在卷（見本院卷㈠第42頁）。被告莊敏信雖不具建築師執照，惟本件既未有建築師參與，全由被告莊敏信擔任負責人之力園工程顧問公司擔任設計規劃，業據共同被告張案坤供述如上，則被告莊敏信及其所屬之力園公司應係依工程技術顧問公司管理條例第3 條之意旨，為孚佑宮處理事務。被告莊敏信於本案為孚佑宮所做之工作為設計、編寫計算書及重點監造，就設計、編寫計算書而言，被告完成計算書之編寫，其性質似係屬於承攬，惟就重點監造而言，其工作內容重點應在於監督工程之進行，似應屬於委任之性質，故本案被告莊敏信與孚佑宮契約之性質，似應屬於承攬與委任混合性質之契約，就上述「委任契約」部分而言，具有「受孚佑宮委託處理事務」之性質。被告莊敏信即係刑法背信罪之主體。被告辯護人辯以被告莊敏信與孚佑宮間係成立承攬契約，被告莊敏信並非為他人處理事務，自非背信罪之主體云云（見本院卷㈠第56頁），並無可取。
四、附表之說明：本件附表編號係「孚佑宮發包契約書標單所之數量」、編號係被告於偵查中「依檢察官之指示按照圖說所提供之計算數量」、編號則係「被告聲稱其所提供予孚佑宮之標單計算數量」、編號係「鑑定人於鑑定報告中所核算之數量」、編號則係「鑑定人於本院審理中，發現其鑑定報告中所核算之數量有部分誤算所為之更正」；至附表「項目欄」（以阿拉伯數字表示）係表示本件工程施作各個細項及其單位，先予敘明。
五、本件被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單，其數據為如附表編號「孚佑宮發包契約書標單數量欄」所示：
㈠本件孚佑宮所據以發包之工程標單，其數據為如附表編號
所示，有投標須知可稽（見營他卷第138-139 頁）。被告莊敏信雖辯稱：其所提供予孚佑宮之原始工程標單，數據為如附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」所示，係孚佑宮發包時自行將數量增加為如附表編號「孚佑宮發包契約書標單數量欄」所示，並提出該附表編號工程標單一紙為證（見本院卷㈡第60頁），證人張案坤亦於本院證稱被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單為如本院卷㈡第60頁者（即如附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量欄」所示）（見本院卷㈡第83頁反面）。另證人張案坤於偵查中供「莊敏信提供底價給我們，時間太久了，我不太記得了，但我們所有事情都是決策小組一起決定的，成員我忘記了」（見營偵卷第89 頁）。然查：
⒈證人張案坤為本件共同被告，雖據原審判決無罪，未經檢察
官上訴而告確定，其與被告莊敏信為有共同利害關係之人，其證稱數量較少之附表編號之工程標單（即「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」）係被告莊敏信提供予孚佑宮者，難免有避重就輕，附和被告所供，而有偏頗被告之情事。況證人張案坤宣稱「（底價係）決策小組一起決定」，對於關鍵點之「（決策小組）成員」，竟語焉不詳地供稱「我忘記了」，令司法機關無法進一步追查決策小組成員以確認張案坤所供是否屬實，證人張案坤所謂「決策小組」之說，是否可信，即有可疑。從而，被告莊敏信辯稱：所提供予孚佑宮之工程標單為附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」，孚佑宮擅將金額增加為附表編號云云，並無可取。
⒉被告莊敏信陳稱所提供予孚佑宮之附表編號工程標單，其
上僅記載1999年，日期則未記載；又本件於96年9 月11日經告訴人告訴，被告莊敏信在漫長之偵、審程序中從未提及有編號工程標單（即「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」），且所提供予孚佑宮之工程標單與孚佑宮發包之工程標單（即附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」所示）非屬同一，復係至本院審理中之101 年9 月4 日始具狀提出附表編號（即「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」）工程標單，並辯稱該標單確為被告莊敏信提供予孚佑宮之原始標單云云，是否真實，即有疑竇。而附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」所示之工程標單則明確記載日期為1999年12月29日，並提供作為發包投標之基準，觀諸投標須知第三項記載「工程項目：詳圖面說明」（見營他卷第
136 頁），可見附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」所示之工程標單係與被告莊敏信所設計之圖面相符。本件投標既係採用被告莊敏信所設計之圖面，衡情工程標單之數量亦將採用被告莊敏信所提供者，若孚佑宮擅自增加工程標單之數量，豈非造成圖面與工程標單數量不符之矛盾窘境？況被告莊敏信亦自承：我們依據業主的需求來設計圖說，我們按照圖說再來計算所需項目及數量（見營偵卷第88頁），標單之數量既係依圖說而來，在採用被告莊敏信所設計圖說之情況下，孚佑宮自不可能變更數量，造成圖說與數量歧異。
⒊綜上所述，被告莊敏信辯稱：所提供予孚佑宮之工程標單其
數據為附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」所示云云，並無可採。被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單，其數據應為如附表編號（即附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」）所示，應可確認。
⒋至附表編號被告「依檢察官之指示按照圖說所提供之計算
數量」，其所據者僅有一份偵查中被告簽名之計算表（見1375號營偵卷第35-38 頁），尚難據以回推被告於行為時（即本件受孚佑宮委託處理事務）之時，是否有「違背任務」之背信犯行，又被告莊敏信辯稱：所提供予孚佑宮之工程標單其數據為附表編號「被告聲稱其所提供予孚佑宮之工程標單數量」所示，已如上⒊所述，則本件被告莊敏信是否有違背任務浮算數量及金額之情，其⑴數量部分：應就附表編號「孚佑宮發包契約書標單欄」、附表編號「鑑定人更正數量欄」二者之差別比較以觀，至⑵單價部分：則就附表編號「原圖說單價」及附表編號「鑑定人核算之單價」二者之差別比較以觀。
六、本件於偵查中，雖經承辦檢察官送請台灣省建築師公會台南縣辦事處按照圖說及現場施作狀況鑑定，其鑑定數量如附表編號所示，有鑑定報告書一份可稽，惟於本院審理期間，鑑定證人黃東華再就本案鑑定重新估算，最後估算結果如附表編號「鑑定人更正數量欄」所示，鑑定證人黃東華並證稱應以附表編號「鑑定人更正數量欄」之數據為準。鑑定證人黃東華並證稱: 「（最後一次核算正確的說明書，有那些項目與原圖說相符？）項次1 、9、13、14、15、16、17、18、21、23、24、25、26、27、28、29、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40。」（見本院卷㈡第86頁），則附表項次1、9、13、14、15、16、17、18、21、23、24、25、26、27、28、29、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單上之數據與圖說及現場施作狀況相符，此部分被告莊敏信並無浮報、浮算之情事，可堪認定。
七、另針對被告莊敏信提供之標單與圖說、現場狀況不符之項次2-8、10-12 、19、20、22、30各項分別說明如下：
㈠項次2「挖土含回填」：
鑑定證人黃東華供稱：「（現場狀況為何少被告莊敏信核算數量）這和模板、挖土有關，因為現場是垂直開挖，原設計（數量）．．．應該以四十五度角來施工，但現場是垂直開挖，挖土的部分會少很多。」、「圖說沒有說明，但現場是垂直開挖，被告計算的是以斜四十五度角開挖，所以被告的數量會增加」，被告莊敏信既負重點監造之責，此為被告莊敏信所不爭（見原審卷㈠第34頁）。又現場既僅垂直開挖（見鑑定報告書附件五照片），被告莊敏信自無不知之理，其竟放任現場狀況與發包時工程標單之數量不符，顯有違背任務之情事。
㈡項次3「2500psi混凝土」：
鑑定證人黃東華證稱：「我是完全按照圖說計算，我有跟被告確認過，被告表示有考慮到一些假設工程，我是沒有考慮，因為圖說沒有考慮假設工程。（被告所辯增加假設性工程從圖說看不出來？）看不出來，但一般狀況在計算的時候，有些會列入考慮，有些不會列入考慮，有要看當地土質狀況。本件圖說沒有假設工程。（本件狀況列入假設性工程是否合理？）不是很合理，因為基礎的部分幾乎已經澆置到地面，已經和地面齊平，出來上面已經連結到路面，不需要假設性工程。」（見本院卷㈡第93頁反面），足見本件項次3「2500psi 混凝土」被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單列入假設性工程致增加數量，依現場土質狀況並不合理，被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈢項次4「鋼構」的部分：
鑑定證人黃東華供稱：「應該是被告計算錯誤，按照圖說計算也是8310，應該是被告算錯。」，被告原辯稱係由廠商宥霖公司黃益禾幫伊計算（見本院卷㈡第49頁反面），嗣又稱無法查到宥霖公司及黃益禾之地址，捨棄關於證人黃益禾之傳喚（見本院卷㈡第75頁正面及81頁反面），被告莊敏信並表示對鑑定證人此部分所述無意見（見本院卷㈡第92頁），是被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈣項次5「高拉力鋼筋」：
鑑定證人黃東華供稱：「我們計算時有些會有搭接、彎勾，有時候樑的長度不夠長，搭接的部分我沒有計算下去，鋼筋一般出廠是十二米標準，樑只有九米多，不需要兩根鋼筋剪掉去搭接，直接放下去就可以施工了，但被告是有包含搭接、彎勾。」（見本院卷㈡第91頁反面），被告莊敏信並對鑑定證人黃東華此部分之供述無意見（見本院卷㈡第91頁反面），被告就「高拉力鋼筋」項次，擅自增加不需要之搭接、彎勾長度，顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈤項次6「一般鋼筋綁紮組立」：
鑑定證人黃東華供稱：「我是照圖面計算，因為圖只有註明HOOP，HOOP就是箍筋，箍筋的部分只有一個，並沒有寫2-HOOP，所以我只有算一個。依據被告所述是因為九二一地震後，希望現場可以做雙ㄇ型箍筋，但是圖面上只有一個，所以我只能以一個來計算，當時看圖面也不知道（被告）莊先生算兩個，我是依據圖面來算，只有一個，被告可能是算兩個，所以數量有所差異。」、「（被告說有雙ㄇ型設計是否從卷證資料看不出，只有單純被告的說明？）是的。」（見本院卷㈡第91頁正面），足見被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單此項次以雙ㄇ型箍筋計算，與圖說單ㄇ型箍筋設計之數量確有不同，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單以「雙ㄇ型箍筋設計」計算數量，圖說卻僅有「單ㄇ型箍筋設計」，現場亦僅以「單ㄇ型箍筋設計」施作，被告莊敏信復無法說明其中差異之原因，顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈥項次7「模板工程」：
鑑定證人黃東華證稱：基礎在開挖時，沒有按照圖說，應該要斜45度角開挖，在開挖時，超過一米五以上，應該就要止息角明挖，或用鋼板支撐，但從照片（詳鑑定報告附件五）是垂直開挖，沒有斜四十五度角，所以沒有做模板，直接以土地當模板。」、「（圖說是有斜四十五度？）圖面沒有做說明」（見本院卷㈡第90頁正、反面）。現場既僅以垂直開挖方式施施作（見鑑定報告書附件五照片），被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單竟以數量較多之「斜四十五度角」計算數量，其放任現場狀況與發包時工程標單之數量及圖說數量不符，顯有違背任務之情事。
㈦項次8「椽木仿製」：
鑑定證人黃東華供稱：「我是按照現場凸出幾支我計算幾支，數量應該不是有少，我是按照現場計算，被告可能照圖說，因為椽木是一支一支排列，被告按圖說計算的間距比較小，所以數量增加。我是看現場有幾支去計算。」、「（數量純粹是圖說還是現場？）圖說、現場要兩者比對，圖說間距可能比較小，所以數量就會增加，我是現場有幾支就計算幾支。」（見本院卷㈡第90頁正面），且依鑑定證人至現場估算之數量為224.56，而被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單數量為378 ，增加逾總數量之二分之一，若如被告莊敏信辯稱：「扇形放樣，多餘部分要切除」，則切除之部分應係零數之部分，豈可能多達逾總數量之二分之一？被告莊敏信執此為辯，並無可採。被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈧項次11「混凝土澆置及搗實」及項次10「3500psi 混凝土」：
鑑定證人黃東華答：「上面有脊瓦，脊瓦部分，我是計算成沒有澆置混凝土，但是被告是有計算澆置混凝土，我是沒有計算澆置混凝土，純粹只有蓋瓦，因為圖面上沒有說明很清楚，畫的時候沒有畫的很清楚，所以數量有差異，所以被告的（數量）會比較多」、「第10項是材料本身，第11項是澆置這些材料之工資，所以兩項數量是相同的，只是把材料和工資分開。」（見本院卷㈡第88頁反面至第89頁正面），現場既無澆置混凝土，被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單竟將此部分之材料（項次10）及工資（項次11）計入，被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈨項次12「蓋琉璃瓦含勾頭滴水」：
鑑定證人黃東華供稱：「（被告莊敏信）數量有增加，我是按照圖說計算沒錯，但發包之前，設計者一定會略為增加，所以數量上會有一些差異。」（見本院卷㈡第88頁正面），被告莊敏信此部分之計算既與圖說不符，顯有浮算數量之違背任務之情事。
㈩項次19「花崗石3.5CM 厚淺雕」部分：
「原來是（圖說）沒有對聯，後來有對聯要崁進去，所以石器部分就會少做，現場和圖說也有不符的地方。原本設計沒有要做對聯，後來增加要做對聯，淺雕要扣除，原本數量比較多是因為有淺雕，後來做了對聯就少了淺雕，我是現狀參照圖說二者比對。」（見本院卷㈡第88頁正面），被告莊敏信原設計之圖說本無對聯之設計，其所提供予孚佑宮之工程標單竟逕加入對聯，以致增加數量，被告莊敏信顯有浮算數量之違背任務之情事。
項次20「花崗石製1.8尺倒吊花籃」：
鑑定證人黃東華證稱「因為現場有多做所以有提高（被告莊敏信只估算二座），現場是做四座，我是以現場為準」（見本院卷㈡第88頁反面) 。此部分現場施作之數量既少於被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單之數量，被告並無浮算數量之情事（另詳附表附註三之說明）。
項次22「花崗石20*25砌疊」部分：
鑑定證人黃東華證稱：「若依照圖說是比我計算的要增加。」（本院卷㈡第86頁反面），被告莊敏信既負重點監造之責，此為被告莊敏信所不爭（見原審卷㈠第34頁），竟放任現場狀況與發包時工程標單之數量不符，顯有違背任務之情事。
項次30「屋面防水層」部分：
鑑定證人黃東華證稱「我是按照圖面計算（圖面與現場數量不符如附表項次30所示）」等語（見本院卷㈡第86頁），則被告莊敏信放任現場狀況與圖面不符，顯有違背任務之情事。
八、本件被告上開各項次之單價應依附表編號「鑑定人核算之單價」計算：
查「本工程原預算編列設計時無作單價分析，數項單價與當時物價指數似不太相符。除其中幾項如第8-9、12-24、27等項較為特殊較難於評定單價外，其餘有數項均與普通一般工程無異，比較其當時之物價指數（89年前後幾年物價還算穩定）。參考當時其它公共工程（參考鑑定報告附件8 ），承包商所估之單價，相較之下似乎幾項嫌有高估超過四成以上之處」有鑑定報告書之鑑定單價分析可參（見鑑定報告書第
3 頁），是以鑑定報告依市場訪價價格提供如附表「鑑定人核算之單價欄」之單價供法院參考。附表項次33-40 其數量雖與被告莊敏信所提供予孚佑宮之工程標單之數量相同，惟依被告莊敏信標單單價（附表編號「原圖說單價欄」之單價）顯有高估，應以鑑定報告估算之單價為計算之基準。
九、是以本件工程總價應依鑑定報告附表編號「鑑定人更正數量欄」之數量及編號「鑑定人核算之單價」核算，其總數額為6,147,920元如附表編號（即附表編號 ×），被告莊敏信竟浮算數量為如附表編號「孚佑宮發包契約書標單數量欄」所示，另浮報單價為如附表編號「原圖說單價欄所示」，其總數為8,330,000 元，如附表編號（即附表編號 ×），造成孚佑宮受有2,241,056元之損失（附表編號與附表編號之差額，即如附表編號所示）。被告竟將總金額提高至8,330,000 元（如附表編號），孚佑宮因之據以將底價提高為1000萬元，長太公司因之以8,330,00
0 元得標。力園公司因而獲得以工程款8,330,000 元計算6%之利潤。被告因本件浮報金額及數量，共多獲取134,463 元（計算式：2,241,056×6%＝134,463.36 ，元以下四捨五入）之不法酬勞，致生損害於孚佑宮之利益。
十、原審不察，遽予被告莊敏信無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，原判決關於被告莊敏信部分，自應予撤銷改判。爰審酌被告莊敏信受孚佑宮之委託設計、規劃及監造本件工程，竟不思謹慎從事，忠勤執行受委任之事務，擅以浮報數量，提高單價，損及孚佑宮利益，實屬不該，惟考量被告事後坦承犯行之犯後態度、造成孚佑宮損害之程度及其犯罪目的、手段等一切情事，對被告量處有期徒刑六月。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4 日公布，並於96年7月16日起施行，而本件被告犯罪時點係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1項規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情形存在，應依該條例第2條第1項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
、查被告莊敏信未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵、審程序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，且被告業已將其浮算數量所多得之十三萬四千四百六十三元設計費中之十一萬三千元返還孚佑宮，孚佑宮法定代理人羅豊裕並當庭表示「如果被告願意返還錢就好了（不再追究）」（見本院卷㈡第105 頁、81頁）等語，本院因認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1項前段，九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，刑法第342條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王薇潔中 華 民 國 102 年 1 月 29 日本件論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
┌────────────┬──────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐│編 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┬──────┬──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│項次│項目 │單位│孚佑宮發包契│被告偵查中提│被告聲稱其│原圖說單價│鑑定人初次│鑑定人更正│鑑定人核算│孚佑宮發包│鑑定人核算│被告浮算││ │ │ │約書標單數量│供之數量（見│提給孚佑宮│ │核算數量即│數量（見本│之單價 │契約書所附│之總價 │之金額（││ │ │ │（見鑑定報告│1375號偵卷第│之工程標單│ │起訴書附表│院卷㈡第 │ │工程標單總│(×) │單位：元││ │ │ │書附件六） │35-38 頁數量│數量( 見本│ │鑑定人核算│1-23頁 ） │ │價( ×│ │－) ││ │ │ │ │計算表) │院卷㈠第 │ │數量欄( 見│ │ │) │ │ ││ │ │ │ │ │210 頁、本│ │鑑定報告書│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │院卷㈡第60│ │附件六) │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │頁） │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│１ │放樣 │ 全 │1 │1 │1 │16,850 │1 │1 │16,850 │16,850 │16,850 │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│２ │挖土含回填 │Ｍ3 │300 │282.58 │280 │379 │130.65 │134.74 │379 │11,3700 │51,066 │62,634 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│３ │2500psi │Ｍ3 │10 │4.86 │10 │2,106 │4.36 │4.36 │2,106 │21,060 │9,182 │ 11,878 ││ │混凝土 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│４ │鋼構 │kg │17,000 │12,090.86 │14,000 │24 │8,310 │8,310 │24 │408,000 │199,440 │ 208,560│├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│５ │高拉力鋼筋 │kg │5,600 │5,962.23 │4,600 │34 │3,650 │3,850 │34 │190,400 │130,900 │59,500 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│６ │一般鋼筋綁匝│kg │12,000 │10,320.52 │7,200 │17 │4,050 │4,950 │17 │204,000 │84,150 │119850 ││ │組立 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│７ │模板工程 │Ｍ2 │350 │355.35 │320 │1,854 │238.98 │238.98 │1,854 │648,900 │443,069 │ 205,831│├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│８ │椽木仿製 │Ｍ │378 │355.20 │360 │421 │224.56 │224.56 │421 │159,138 │94,540 │ 64,598 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│９ │老角樑仿製 │處 │8 │8 │8 │10,110 │8 │8 │10,110 │80,880 │80,880 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │3500psi │Ｍ3 │140 │146.37 │110 │2,106 │119.55 │125.08 │2,106 │294,840 │263,418 │31,422 ││ │混凝土 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │混凝土澆置及│Ｍ3 │140 │146.37 │110 │421 │119.55 │125.08 │421 │58,940 │52,659 │ 6,281 ││ │擣實 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │蓋琉璃瓦含勾│Ｍ2 │65 │68.1 │60 │4,213 │59.76 │59.76 │4,213 │273,845 │251,769 │ 22,076││ │頭滴水 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │正吻 │座 │4 │4 │4 │15,165 │4 │4 │15,165 │60,660 │60,660 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │戧脊獸 │隻 │8 │8 │8 │4,213 │8 │8 │4,213 │33,704 │33,704 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │仙人走獸 │隻 │24 │24 │24 │1,264 │24 │24 │1,264 │30,336 │30,336 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │正脊中兩儀跤│座 │1 │1 │1 │26,960 │1 │1 │26,960 │26,960 │26,960 │ 0 ││ │趾陶 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石製斗拱│組 │34 │34 │34 │4,213 │34 │34 │4,213 │143,242 │143,242 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石製蓮花│組 │5 │5 │5 │25,275 │5 │5 │25,275 │126,375 │126,375 │ 0 ││ │斗拱 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石3.5cm │才 │1,290 │944.55 │1,000 │2,275 │973 │973 │2,275 │2,934,750 │2,213,575 │721,175 ││ │厚淺雕 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石製1.8 │座 │2 │2 │2 │29,488 │4 │4 │29,488 │58,976 │117,952 │ 0 ││ │尺倒吊花籃 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石製 │隻 │2 │2 │2 │12,638 │2 │2 │12,638 │25,276 │25,276 │ 0 ││ │48*80*10雀替│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │花崗石 │Ｍ2 │74 │103.27 │60 │2,949 │27.56 │27.56 │2,949 │218,226 │81,274 │136,952 ││ │20*25砌疊 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │石製石獅（須│對 │1 │1 │1 │151,650 │1 │1 │151,650 │151,650 │151,650 │ ││ │彌座） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 ││ │Ｈ＝7.7尺 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │石製石鼓（須│對 │1 │1 │1 │126,375 │1 │1 │126,375 │126,375 │126,375 │ ││ │Ｈ＝7.7 尺 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │地坪ＡＣ復原│全 │1 │1 │1 │21,063 │1 │1 │21,063 │21,063 │21,063 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │搭施工架與灌│全 │1 │1 │1 │126,375 │1 │1 │126,375 │126,375 │126,375 │ ││ │漿支撐 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │油漆及彩繪字│全 │1 │1 │1 │252,750 │1 │1 │252,750 │252,750 │252,750 │ ││ │按金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │電器設備（含│全 │1 │1 │1 │151,650 │1 │1 │151,650 │151,650 │151,650 │ 0 ││ │燈具） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │不銹鋼五金 │全 │1 │1 │1 │50,550 │1 │1 │50,550 │50,550 │50,550 │ 0 ││ │零件 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │屋面防水層 │Ｍ2 │65 │68.28 │60 │379 │46.08 │46.08 │379 │24,635 │17,464 │ 7171 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │天花及樑上水│全 │1 │1 │1 │57,290 │1 │1 │57,290 │57,290 │57,290 │ 0 ││ │泥粉光 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │避雷針 │套 │2 │2 │2 │63,188 │2 │2 │63,188 │126,376 │126,376 │ 0 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │施工安全防護│式 │1 │1 │1 │33,700 │1 │1 │25,900 │33,700 │25,900 │ 7800 ││ │措施 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │發電機及吊車│式 │1 │1 │1 │29,488 │1 │1 │22,600 │29,488 │22,600 │ 6888 ││ │租金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │大小搬運費 │式 │1 │1 │1 │33,700 │1 │1 │25,900 │33,700 │25,900 │ 7800 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │工程保險 │式 │1 │1 │1 │22,748 │1 │1 │17,600 │22,748 │17,600 │ 5148 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │勞工安全 │式 │1 │1 │1 │74,140 │1 │1 │56,800 │74,140 │56,800 │ 17340 ││ │及衛生 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │營造管理 │式 │1 │1 │1 │495,667 │1 │1 │380,300 │495,667 │380,300 │115,367 ││ │及利潤 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │空污費 │式 │1 │1 │1 │26,118 │1 │1 │0 │26,118 │0 │ 26,118 │├──┼──────┼──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ │稅金 │式 │1 │1 │ │396,667 │1 │1 │0 │396,667 │0 │396,667 │├──┴──────┴──┼──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│合 計 │ │ │ │ │ │ │ │8,330,000 │6,147,920 │2241,056││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────────────┴──────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘註一：有關金額部分，元以下四捨五入註二：有關本附表項次空污費、項次稅金部分，依鑑定報告
之意見以「未申請雜項執照，應無空污費；未申請雜項執照，經核並無稅金及發票」（見本院卷㈡第23頁），故核算總價為０。
註三：本附表項次⒛現場施作數量少於孚佑宮發包契約書標單數
量，故被告莊敏信並無浮算數量，且此部分附表編號原圖說單價及附表編號鑑定人核算單價相同，被告莊敏信亦無浮報單價，是以附表編號「被告浮報金額欄」為０。
註四：本附表編號與編號之差額即為被告浮算之金額2,241,
056元（即如附表編號所示），被告因而多獲得134,463元（元以下四捨五入）之不法利益（2,241,056×6%＝134,463.36）