臺灣高等法院臺南分院刑事判決上 訴 人即 自 訴人 郭炎塗自訴代理人 何冠慧 律師被 告 王鵬權選任辯護人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院98年度自字第12號中華民國99年12月22日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人郭炎塗原為臺南市○○區○○段六二一八建號房屋（門牌號碼為臺南市○○路○○○號）及同段四五０之四地號土地所有權人，自訴人因故向被告王鵬權借名為前揭不動產登記名義人，並於民國(下同)98年3月11日簽立協議書，約定有關系爭不動產向彰化銀行貸款本息均由自訴人每月定期繳納，被告未經自訴人書面同意，不得擅自將該建物出售。被告明知上開不動產真正所有權人為自訴人，竟於98年9月3日未經自訴人同意，委託信義房屋人員仲介買賣上揭不動產，雖該房地於98年10月2日仲介期滿時未賣出，然被告未經自訴人同意委託仲介售屋之行為，顯係意圖為自己不法所有，易持有為所有之侵占未遂犯行，且被告係受自訴人委託為系爭不動產之登記名義人，且受託權限為經自訴人書面同意方得將該建物出售，被告竟意圖為自己不法利益委託仲介售屋，已損害自訴人系爭不動產之權益，被告所為顯同時構成背信未遂行為，因認被告王鵬權涉犯刑法第三百三十五條第二項侵占未遂、第三百四十二條第二項背信未遂罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告及辯護人除抗辯自訴人所提出之協議書無證據能力外（詳後述），就其餘本院卷內經引用之傳聞證據資料及證據方法，被告及辯護人、自訴人及代理人均未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，均係出於任意性供述，並於本院交互詰問程序，已賦予雙方對質詰問機會，且上開書面傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性，本院認為適當，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、之五等規定，因而均具證據能力。
㈡再被告及其辯護人雖以自訴人所提出之98年3月11日協議書
係偽造，而抗辯無證據能力。然上開協議書經臺灣臺南地方法院送法務部調查局鑑定結果「甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同；本案系爭甲類筆跡經檢視認為運筆流暢自然，未見有異常壓痕及其他描摹跡象，研判為正常書寫之筆跡」乙情，有法務部調查局九十九年十月二十九日調科貳字第09900496610號鑑定書一份在卷可參，是自訴人所提出之協議書其上被告之簽名，與被告親自簽名之原審卷內被告刑事委任書、原審筆錄、被告當庭書寫之筆跡相符，且運筆流暢自然，無異常壓痕及其他描摹情形，自訴人提出之協議書之真正應無疑意。其次，依自訴人之供稱該協議書之內容係由自訴人親自書寫交予被告簽名，且係於98年3月11日雙方發生爭執前即已簽立，顯然於簽立協議書時，雙方關係應屬良好，對於協議書之內容應係雙方同意情形下而簽立此證明系爭不動產所有權之書面文件，則該協議書之製作既為自訴人與被告親自參與，此經由自訴人與被告親自參與簽立之協議書，其製作過程較之於純粹由他人製作之文書，因已有被告之參與保障製作過程，顯係於特別可信之情況下製作，被告復未抗辯該協議書製作過程有何其他不可信之情形，上開協議書與待證事實復有關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之規定，應有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦有九十二年度臺上字第一二八號判例可參。上開規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，亦應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，亦應為被告無罪之諭知（最高法院九十七年度臺上字第七六八號判決意旨參照）。
四、自訴人認被告涉有刑法第三百三十五條第二項侵占未遂、第三百四十二條第二項背信未遂罪嫌，無非係以協議書、土地與建物所有權狀、戶名為王鵬權之彰化銀行存摺、信義房屋買賣仲介專任委託書、碩恩法律事務所函、授權書等為證，據此主張系爭房地實際上為自訴人所有，係自訴人委託被告擔任登記名義人，且被告於98年9月3日未經自訴人同意擅自將上開房地出售。訊據被告則堅詞否認有何侵占未遂、背信未遂犯嫌，堅稱：自訴人提出之協議書並非其所簽立，而委託信義房屋仲介賣屋自訴人自始至終均知情並同意等語。經查：
㈠自訴人與被告就系爭不動產有無信託關係之認定：
⑴座落臺南市○○區○○段四五０之四地號土地、同段六二
一八號建物即門牌號碼為臺南市○○路○○○號房屋（下稱系爭不動產），於97年4月22日以買賣為由，自原登記所有權人鄭景升移轉登記為被告所有，有臺南市臺南地政事務所99年11月12日臺南地所登字第0990014712號函附異動索引二份、土地登記公務用謄本、建物登記公務用謄本、地籍異動清冊查詢資料各一份，及上開土地建物之所有權狀各一份在卷可參（見原審卷第191頁至第201頁），是系爭不動產於97年4月22日前登記之所有權人為鄭景升，於97年4月22日移轉登記後之所有權人為被告無訛。而證人鄭景升於99年10月22日臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一五０一號民事請求返還房屋案件，到庭具結證稱：我是臺南市○○區○○路○○○號房屋前登記所有人，實際上房屋本來就是郭炎塗的，當初他登記在我名下，因為銀行有債務比的問題，如果我個人債務太高，會對我跟銀行的授信往來產生影響，後來我有跟郭炎塗表示請他另外移轉給其他人，所以後來我是依照郭炎塗指示將上開不動產移轉登記給王鵬權，沒有透過仲介，當初登記在我名下時貸款是由郭炎塗繳納，每月他會從漢茵公司轉帳到我帳戶內供銀行扣繳，後來房屋移轉後原來房貸如何處理，我不清楚，我只是單純擔任他的登記名義人，我沒有向郭炎塗收取任何費用，我只有在代書那裡見過王鵬權一次，我不認識王鵬權等語（見原審卷第237頁至第240頁）。是依證人鄭景升之證述，鄭景升雖曾為上開不動產之登記名義人，然事實上係自訴人購買後借名登記在鄭景升名下，鄭景升並按自訴人指示，於97年4月22日辦理移轉登記與被告。則系爭不動產於移轉登記與被告前，登記名義人雖為鄭景升，然事實上購買之人為自訴人，即堪認定。
⑵其次，被告雖於97年4月22日登記為系爭不動產之所有權
人，並以該土地、房屋作為擔保品，向彰化銀行西臺南分行辦理1千7百23萬元之抵押貸款，清償前登記名義人鄭景升以該房地作為擔保辦理之借款，有彰化銀行西臺南分行99年9月10日彰西臺南字第0999037號函附之存款交易明細表、借據影本、擔保品之謄本及繳款明細在卷可參（見原審卷第126頁至第143頁）。然依自訴人所提出之98年3月11日簽立之協議書內容，約定「一、安平路212號建物權狀字號097南所建字第003685號座○○○區○○段00000-000及土地所有權狀權狀字號097南所土字第005784號座○○○區○○段地號0000-0000原所有權人郭炎塗(下稱甲方）因事辦理產權寄放在權狀所有人王鵬權（下稱乙方）名下；二、甲方承諾每月定期繳納乙方代表向彰化銀行貸款之本息，不得違誤。甲方違反前項約定時，應負責乙方之損失。…四、未經甲方同意（書面同意），乙方不得擅將該建物（含土地）出售，違反前項規定，乙方應負責甲方之所有損失。」，而該協議書經法務部調查局鑑定結果，其上乙方「王鵬權」之簽名，與被告刑事委任書、原審筆錄被告簽名及被告當庭親自書寫之簽名，其筆劃特徵均相同，且運筆流暢自然，未見有異常壓痕及其他描摹跡象等情，業如前述，是上開協議書為被告親自簽名無訛。而觀諸自訴人與被告簽立之協議書內容，即已明白記載系爭不動產為原所有權人郭炎塗寄放在被告名下，並非被告向自訴人購買該不動產而為產權移轉登記，並且約定被告向彰化銀行繳納之貸款本息需由自訴人繳納，被告未經自訴人書面同意，不得將系爭不動產出售，是依上揭被告與自訴人約定之內容，顯與一般買賣不動產後承買人需繳納不動產貸款並得自由處分之情形不同。參以被告於辦理上揭不動產貸款後，即將其個人彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺交與自訴人以便自訴人按期繳納貸款，系爭不動產辦理之抵押貸款均由自訴人經營之漢茵公司支付等情，此為被告所不爭執，亦經自訴人當庭提出被告存摺正本供原審確認並提出影本附卷可佐，則被告既與自訴人約定，購買系爭不動產之貸款均由自訴人負擔，被告復無自由處分系爭不動產之權限，依被告與自訴人之內部約定觀之，被告顯然就系爭不動產與自訴人間有信託關係，係受自訴人委託登記為系爭不動產所有權人，被告應為借名登記之名義人，堪以認定。
⑶又被告雖辯稱自訴人繳納之銀行貸款係自訴人租用系爭不
動產之租金。然依前揭彰化銀行西臺南分行九十九年九月十日彰西臺南字第0999037號函附之交易明細查詢表、借據影本及繳款明細，系爭不動產分期繳納之款項並非固定，分期繳納之款項有4萬餘元、3萬餘元、2萬餘元、1萬餘元，顯與一般租用房屋繳納定額租金之情形不符，自訴人按期繳納貸款，應係本於其為實際購買系爭不動產之人而繳納各期貸款。另證人黃朝源即辦理系爭不動產所有權移轉登記與被告之代書於原審證稱：本件買賣辦理的過程跟一般的過程有無不一樣的地方，我沒有印象，被告找我辦理過戶登記的時候，沒有說這房子、土地是他幫人家買的等語（見原審卷第221頁背面、第222頁）。而依前揭證人鄭景升之證述，其係依自訴人指示辦理產權登記，僅與被告在代書處見過一面，是證人鄭景升並非透過代書黃朝源之居中介紹，而與被告接洽買賣辦理所有權移轉登記，證人黃朝源應僅為單純辦理移轉登記之手續，對於詳細移轉登記之原因、有無事實上之買賣，並未接觸，自難以其證述而為有利被告之憑佐。其次，被告提出之買賣合約書、支票及簽收回條、臺南市稅務局函文及契稅與房屋稅繳款書、房貸差額款項、代書服務費收費明細等，雖可證明被告有簽立買賣契約書並支付房貸差額款、代書費用及稅款，然本件不動產自97年4月登記為被告所有並辦理借新還舊之轉貸手續後，嗣後購買系爭不動產積欠銀行之貸款均由自訴人以其所經營之漢茵公司名義繳納分期款項，業如前述，參以前述協議書之約定內容，尚難據此認定被告係本於個人購買之意向自訴人購買系爭不動產。
⑷綜上，本件就自訴人與被告之內部關係而言，被告係受自
訴人之委託，擔任系爭不動產之登記名義人，實際上系爭不動產為自訴人所購買，被告應受其與自訴人間信託契約即前述協議書之拘束，不得擅自出售系爭不動產，堪以認定。
㈡被告有無未經自訴人同意，擅自出售系爭不動產：
⑴被告於98年9月3日，有委託信義房屋東寧店人員仲介銷售
系爭不動產乙情，固有自訴人提出之信義房屋買賣仲介專任委託書、信義房屋買賣委託書內容更改附表在卷可稽，惟就系爭不動產委託銷售之情形，證人簡義峰於原審證稱：我是信義房屋東寧店協理，大概在98年8月底的時候，透過一位李代書介紹說郭炎塗先生要賣安平路的房子，所以我在98年9月1日有跟郭先生約時間看安平路的房子，我確定郭先生有說他要賣房子，當天郭先生有說房子產權登記是在王鵬權先生名下，還有說明他跟王先生之間的一些關係，但是我並不是非常清楚瞭解他們關係，只是郭先生有售屋意願，我有跟郭先生說簽約要跟王先生簽，郭先生有提供我王先生地址、電話，所以隔天9月2日我有跟王先生碰面談委託的事情，在9月3日簽立委託，然後因為我們在簽委託的時候，必須針對房屋現況要製作現況說明書，所以9月4日我再跟郭炎塗先生約在房子裡面針對屋況做完標的物現況說明書，才正式完成委託。9月1日是郭先生把王先生地址給我們要我們去找王先生，郭先生的意思就是要賣房子簽委託，郭先生沒有跟我們講後續賣房子的錢要怎麼處理，還沒有講到那麼細，是針對委託，郭先生有說以後看房子必須跟他約時間才可以看房子，後來我們每次帶看都跟郭先生事先約好才能看，郭先生幾乎都有陪同，我9月2日去找王先生有先電話約時間，電話裡頭應該就是比較直接說那個房子要簽委託，跟他約時間，當初郭先生跟王先生應該都瞭解房屋要進行銷售，我認為他們有一些共識，我只是趕快去找王先生把委託簽立完成，然後趕快配合郭先生來進行銷售，我跟王先生簽好約之後，當然有跟郭先生表示王先生已經簽約，郭先生沒有什麼特殊的意見，他就是接著配合我們做屋況的調查還有後續帶看，我跟郭先生接洽的過程中，我沒有印象郭先生曾表示要我們不要去找王先生簽約，他要自己去找王先生取得王先生委託郭先生售屋的授權書，然後由郭先生自己跟我們簽約等語（見原審卷第二百零六頁至第二百十三頁背面）。而證人簡義峰與自訴人、被告原本均不相識，僅因自訴人欲銷售系爭不動產經由他人介紹，而與自訴人及被告有接觸，證人簡義峰並無任何偏袒他人之動機，其證述具有真誠性與憑信性自無疑義。是依證人簡義峰上揭證述內容，證人簡義峰最初係與自訴人接洽聯繫賣屋事宜，並由自訴人提供被告聯絡方式，證人簡義峰始得以聯繫被告並簽立前述信義房屋買賣仲介專任委託書等文件，自訴人於知悉被告已簽立仲介專任委託書後，亦仍繼續配合製作標的物現況說明書、陪同證人簡義峰帶同客戶看屋，並無任何反對之表示，顯然並非被告未經自訴人同意，擅自委託房屋仲介人員銷售系爭不動產，而係自訴人欲銷售系爭不動產，被告始被動配合自訴人而與證人簡義峰簽立該信義房屋買賣仲介專任委託書。則自訴人主張被告未經其同意，擅自委託信義房屋人員仲介買賣上揭不動產，顯與事實不合，委不足採。
⑵其次，自訴代理人雖主張自訴人僅同意以被告為授權人、
自訴人為被授權人之方式，由自訴人代理被告與仲介簽約之方式銷售系爭不動產，並未同意由被告自行與證人簡義峰簽立買賣仲介契約云云。然依證人簡義峰之前揭證述，其與自訴人接洽過程中，並無印象自訴人曾表示要由自訴人自行取得被告之授權書後，再由自訴人與房屋仲介簽約之情形，參以自訴人若有此表示，當不會隨即提供被告之聯絡方式與證人簡義峰，使證人簡義峰得以迅速於98年9月2日即與被告聯繫、於同年9月3日簽立契約，是自訴代理人上揭主張，顯未提出相當之證據證明。再者，被告係經由自訴人同意，始配合自訴人委託信義房屋人員仲介買賣上揭不動產，業如前述，證人簡義峰亦證稱房屋帶看均需與自訴人聯繫，仲介過程尚未討論至後續不動產買賣價金付款方式等情，則被告既係經自訴人同意始簽立該買賣仲介專任委託書，自訴人並清楚掌握房屋帶看之銷售進度，上揭不動產之仲介買賣情形，實均在自訴人掌控當中，參以自訴人復未提出證據證明被告有未經自訴人同意，另行與證人簡義峰約定售屋款項需交與被告之證據。則被告既已獲得自訴人口頭同意，且係為配合自訴人而被動簽立該買賣仲介專任委託書，實無證據證明被告於本件委託房屋仲介買賣不動產之銷售過程中，有不法所有意圖或基於不法所有利益，或損害自訴人利益之主觀犯意，縱使被告未依照前述協議書約定取得自訴人「書面同意」，此亦僅為民事違約問題，不足以認定被告於委託仲介銷售系爭不動產過程中，有何侵占未遂、背信未遂之犯行。
㈢另自訴人雖以被告有補發系爭不動產權狀、委請碩恩法律事
務所函請自訴人搬遷等，主張上開證據可證明被告就系爭房屋有意圖為自己不法利益之行為。然本件自訴人自訴被告有侵占、背信之犯罪事實，係針對被告未經自訴人同意擅自委託房屋仲介銷售系爭房屋，此有刑事自訴狀在卷可參，自訴人所提出之被告有補發系爭不動產權狀、委請碩恩法律事務所函請自訴人搬遷之證據，均不足以推翻證人簡義峰前揭證述內容，得以證明被告係未經自訴人同意擅自委託仲介銷售系爭不動產。而自訴人於自訴程序就其自訴之犯罪事實應負實質舉證責任，法院僅就自訴事實為審理，並非由法院調查被告有無任何不法行為，則被告上揭申請補發系爭不動產權狀、委請碩恩法律事務所函請自訴人搬遷之行為，有無涉及侵占或背信行為，並非本院審理之自訴範圍，惟此部分可由自訴人再檢據事證另提起告訴或再訴請檢察官偵辦，併此敘明。
五、綜上，依自訴人所舉證據方法及提出之證據，本案僅能證明被告與自訴人之間，就系爭不動產有信託關係，然無法證明被告有意圖為自己不法所有或不法利益，或基於損害自訴人利益之犯意，未經自訴人同意，於98年9月3日擅自委託信義房屋人員仲介買賣系爭不動產，自難單憑自訴人前揭指訴方式及舉證內容，即遽論被告有上開犯行，本院復查無其他積極證據，堪認被告確有自訴意旨所指犯行，揆諸前揭說明，本件自訴人所舉證據尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑而得確信其為真實。因此原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。自訴人上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪係採證不當云云，為無理由，應予駁回。
六、至於被告上揭申請補發系爭不動產權狀、委請碩恩法律事務所函請自訴人搬遷、請自訴人遷讓房屋等行為部分，是否另涉及侵占或背信行為，此部分自訴人得再檢據事證另提起告訴或再訴請檢察官偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 100 年 5 月 31 日