臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第61號上 訴 人即 被 告 張如松上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第
552 號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4196號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文原判決關於張如松犯如附表一所示之竊盜罪及其定應執行刑部分均撤銷。
張如松犯如附表一所示之竊盜罪共肆罪，均累犯，各處如附表一所示之刑及沒收。
其他上訴（即如附表二所示之竊盜罪共捌罪）駁回。
張如松上揭第二項撤銷改判所處之刑（即附表一部分）與第三項上訴駁回所各處之刑（即附表二部分），應執行有期徒刑參年陸月。扣案之六角扳手貳支沒收之。
事 實
一、張如松前因施用毒品、過失致死、施用毒品及傷害案件，分別經法院判處有期徒刑六月、一年十月、四月、三月確定，上開案件經臺灣臺中地方法院於96年8月7日以96年度聲減字第2598號減刑為有期徒刑三月、十一月、二月、一月十五日，前兩案與後兩案分別定應執行刑為有期徒刑一年一月、三月，另因妨害婚姻案件，經法院判處有期徒刑五月確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院於96年 9月26日以96年度聲減字第2780號減刑為有期徒刑二月十五日，並與上開施用毒品案件（減為有期徒刑二月）及傷害案件（減為有期徒刑一月十五日）合併定應執行刑有期徒刑五月確定，並與前揭減刑後定應執行刑有期徒刑一年一月之施用毒品及過失致死案件接續執行，於96年10月18日執行完畢。張如松猶不知悔改，與鄭文煌（經原審法院判處應執行有期徒刑三年四月，未提起上訴而告確定）、廖建祥（起訴書誤載為廖健祥，經原審法院判處應執行有期徒刑一年六月，未提起上訴而告確定）、許展榮（經原審法院判處應執行有期徒刑二年十月，未提起上訴而告確定）、徐詠智（經原審法院判處應執行有期徒刑一年，未提起上訴而告確定）等人，共同基於竊盜之犯意而為下列行為：
㈠張如松因缺乏交通工具使用，即與鄭文煌、廖建祥、徐詠智
及許展榮等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議竊取車輛以作為代步工具，於民國（下同）99年 6月17日凌晨3時55分許，共乘廖建祥所租用之車牌號碼0000-00號自用小客車，持鄭文煌所有足供兇器使用之自製六角扳手二支，前往雲林縣斗六市○○路 ○○○號前，由張如松、徐詠智及許展榮等人在車上把風；鄭文煌、廖建祥則下車，由鄭文煌持上開工具竊取蔡炘卉所使用，登記在其配偶羅啟文名下之車牌號碼 0000-00號自用小貨車，惟因車內警報器聲響，鄭文煌等人立即駕駛上開自用小客車逃離現場而未能得逞。
㈡張如松、鄭文煌、廖建祥、徐詠智、許展榮等五人於上開地
點因未竊得自用小貨車，即又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由鄭文煌、廖建祥、徐詠智、許展榮，於同日（99年6月17日）凌晨 4時30分許，搭乘車牌號碼0000-00號自小客車，持上開足供兇器使用之自製六角扳手二支，前往雲林縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號前，由徐詠智及許展榮留在車上把風，鄭文煌、廖建祥持六角扳手下車竊取林鈺華所有之車牌號碼 0000-00號自用小客車（價值約新台幣〈下同〉18萬元，車內另有現金 3,000元、汽機車駕駛執照、行車執照、健保卡 2張、中華郵政股份有限公司提款卡、彰化商業銀行股份有限公司提款卡）得手後，由廖建祥駕駛該車前往彰化縣田中鎮田中公墓交由張如松使用。
㈢張如松、鄭文煌、廖建祥另共同基於意圖為自己不法所有之
犯意聯絡，於99年7月4日凌晨 5時許，由張如松駕駛前所竊得之車牌號碼0000-00號贓車搭載鄭文煌、廖建祥2人，攜帶鄭文煌所有足供兇器使用之六角扳手二支，於行經彰化縣○○鄉○○村○○路 ○○○號前，見黃信勳使用登記於其配偶林憶婷名下之車牌號碼 0000-00號自用小客車停放於該處，即由張如松留在車上把風，鄭文煌、廖建祥下車，由鄭文煌持前揭六角扳手竊取該車得手。
㈣張如松、鄭文煌、許展榮於99年 7月24日凌晨駕駛許展榮所
收受之上開贓車行經彰化縣溪湖鎮途中，因該車故障無法啟動，見景銘織造有限公司所有由林維賞所使用之車牌號碼00-0000號自用小貨車（價值約2萬元）停放於彰化縣○○鎮○○路41之2號前，3人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張如松、許展榮待在車上把風，由鄭文煌持自備鑰匙下車竊取該自用小貨車得手後，由張如松駕駛該竊得之自用小貨車搭載許展榮離開，許展榮並於事後將該車棄置於彰化縣○○鎮○○村路旁。張如松在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為該車之竊盜犯罪人前，即於99年 8月18日在雲林縣警察局刑事警察大隊科偵組接受警詢時，主動供承其竊盜該車之犯行，自首並接受裁判。
㈤張如松另意圖為自己不法之所有，於99年7月30日凌晨3時許
，在彰化縣彰化市○○路 ○○○號前，以自備鑰匙竊取林意淵所使用登記在李正佑名下之車牌號碼 0000-00自用小客車（價值約10萬元）得手。
㈥張如松於99年 8月1日凌晨駕駛其所竊得之車牌號碼0000-00
自小客車，因發覺為警追緝，於同日凌晨 3時許（起訴書誤載為 5時許）行經南投縣○○鄉○○街○○號前，見涂周彩黔所有車牌號碼00-0000號自用小貨車（價值約5萬元，於竊取時其上已懸掛鄧秀惠之前所失竊之車牌 00-0000號兩面）停放於該處，即意圖為自己不法之所有，持自備鑰匙竊取得手後，於同日凌晨3時43分許，在南投縣○○鄉○○路○段○○○○○號前，將車牌號碼0000-00自小客車其上之物品搬運至同日所竊得之自用小貨車後，因惟恐該車上遺留指紋為警循線查獲，乃放火焚毀該自小客車。
㈦張如松、鄭文煌於99年8月2日凌晨 3時許，在臺中縣○○鄉
○○路 ○段○○○巷○號前，見豪賓通運股份有限公司所有由巫仕麟所使用之車牌號碼000-00號營業用大客車車內鑰匙未取下，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，竊取該營業用大客車得手後，再將車上之液晶電視2台、音響1台拆下，並將該車棄置於彰化縣○○鄉○○村縣道 152線34.5公里處。
㈧張如松、徐詠智於99年8月3日凌晨 3時許，在雲林縣○○鄉
○○村○○路○○號林內衛生所前，見鄒純敏所有車牌號碼0000-00號自用小客車停放於該處，2人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張如松持自備鑰匙竊取該車得手。㈨張如松、鄭文煌、許展榮於99年8月6日上午 6時30分許，在
彰化縣○○鄉○○街○○號前，見鄭武郎所有車牌號碼0000-00號自用小客車停放於該處，3人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由鄭文煌持自備鑰匙竊取該車得手。
㈩張如松、鄭文煌於99年8月7日上午某時，在彰化縣○○鄉○
○路○○號前，見吳孟純所有車牌號碼 0000-00號自用小貨車停放於該處，二人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由張如松持自備鑰匙竊取該車得手。
張如松、鄭文煌、許展榮於99年8月8日凌晨 5時許，在彰化
縣○○鎮○○路 ○○○號前，見吳秀琴所使用登記於配偶蕭同桂名下之車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為4337-HG號）自用小客貨車（價值約20萬元）停放於該處，即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由張如松持自備鑰匙發動該車欲竊取之，然因排檔桿故障無法移動，即由許展榮成功推動排檔桿後竊取得手，並由鄭文煌駕駛該車至彰化縣溪州鄉榮光村濁水溪河堤外抽取車內之汽油後，將上開自小客貨車棄置於該處。
張如松、許展榮於99年8月16日凌晨5時許，由張如松駕駛車
牌號碼 0000-00號贓車搭載許展榮，行經彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前（起訴書誤載為彰化縣○○鎮○○○○○道路橋下），見洪銘鴻所有之車牌號碼 00-0000號自用小客車（價值約 6萬元）停放於該處，即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由許展榮在車上把風，張如松持其所有足供兇器使用之不鏽鋼剪刀下車竊取該車得手後，由張如松駕駛該車、許展榮駕駛原車離去。張如松在有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為該車之竊盜犯罪人前，即於 99年8月18日在雲林縣警察局刑事警察大隊科偵組接受警詢時，主動供承其竊盜該車之犯行，自首並接受裁判。
二、嗣經警持臺灣雲林地方法院核發之搜索票，於 99年8月18日上午10時許，前往張如松上開住處執行搜索，扣得拆卸工具12支、砂輪機1台、扳手3支、行動電話3支、557-PP 營業用大客車內之電視螢幕2台，另於同日上午10時5分許，經警持同院核發之搜索票在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號王榮耀住處執行搜索，扣得玻璃破壞器、尖嘴鉗各１支、六角扳手2支、奇異筆1支及音響主機2台、CD盒1個、電視螢幕1 台。
理 由
壹、程序方面
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第 1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
二、查本件被告張如松所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院準備程序中，已就犯罪事實為有罪陳述，又核被告所犯非屬前揭法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（本院卷第 90、103頁），是本案之證據調查，依同法第273條之２規定，不受同法第159條第1項、第161條之２、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告張如松對於附表一、二所示之各次竊盜犯行均分別坦白承認，核與共同被告鄭文煌、廖建祥、徐詠智及許展榮等人所自白之共同竊盜犯罪情節大致相同，並經查有下列證據可證明屬實：
㈠犯罪事實之㈠部分：
⒈被害人蔡炘卉99年 6月28日警詢筆錄（見警卷一第27至28頁）。
⒉車牌號碼0000-00號之車輛詳細資料報表1份（見警卷一第29頁、警卷二第178頁）。
⒊車牌號碼 0000-00號自用小車租車契約書及該車之車輛詳細
資料報表各1份（見雲林地檢99聲監673卷第52至53頁、警卷一第78頁）。
⒋車牌號碼0000-00號監視錄影畫面翻拍照片5張（見警卷一第69至71頁）。
㈡犯罪事實之㈡部分：
⒈被害人林鈺華99年6 月17日警詢筆錄（見警卷一第62至63頁）。
⒉車牌號碼0000-00號之車輛詳細資料報表1份（見警卷一第67
頁）、車輛尋獲電腦輸入單1份（見警卷一第96 頁）、失車案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷一第59 頁、警卷二第164頁）。
⒊監視錄影畫面翻拍照片及現場照片7 張（見警卷一第73至76頁）。
⒋車牌號碼0000-00、5087-DG號現場照片16張（見警卷一第69至76頁）。
㈢犯罪事實之㈢部分：
⒈被害人黃信勳99年7月4日警詢筆錄（見警卷一第86頁正、反面）。
⒉車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表 1份（見警卷二第180
頁）、車輛尋獲電腦輸入單、現場勘察報告表各 1份（見警卷一第89至91頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷一第85頁及其背面、警卷二第165至166頁）。
㈣犯罪事實之㈣部分：
⒈被害人林維賞99年7月24日警詢筆錄（見99偵4196卷第165至
166頁）、99年 7月24日警詢筆錄（見99偵4196卷第168頁）。
⒉車牌號碼00-0000號失車-案件基本資料詳細畫面報表1 份（
見99偵4196卷第170頁、警卷一第101頁、警卷二第 167頁）。
㈤犯罪事實之㈤部分：
⒈被害人林意淵99年8月1日警詢筆錄（見警卷一第107至108頁）。
⒉車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表 1份（見警卷二第182
頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷一第106頁、警卷二第168頁）。
㈥犯罪事實之㈥部分：
⒈被害人涂周彩黔之99年8月1日警詢筆錄（見本院卷第149至150頁）。
⒉證人鄧秀惠之99年8月1日警詢筆錄（見99偵4196卷第162至163頁）。
⒊車牌號碼00-0000號失車-案件基本資料詳細畫面報表 1份（
見99偵4196卷第164頁、警卷一第113頁、警卷二第169 頁）。
⒋車牌號碼00-0000號失車-案件基本資料詳細畫面報表 1份（見本院卷第151頁）。
⒌監視錄影畫面翻拍照片2張（見警卷第一頁第109頁）。
㈦犯罪事實之㈦部分：
⒈被害人巫仕麟之99年 8月2日警詢筆錄（見99偵4196卷第171至172頁）。
⒉車牌號碼000-00號失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷一第122頁、警卷二第170頁）。
㈧犯罪事實之㈧部分：
⒈被害人鄒純敏99年8月3日警詢筆錄（見警卷一第145至146頁）。
⒉車牌號碼0000-00 號車輛尋獲電腦輸入單編號P099084EVM06
4BK 、Z00000000000000 號、贓物認領保管單各1 份（見警卷二第65至71頁）、車輛詳細資料報表1 份（見警卷二第185頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表 1份（見警卷二第171至172頁）。
㈨犯罪事實之㈨部分：
⒈被害人鄭武郎之99年8月22日警詢筆錄（見警卷二第 77頁）。
⒉車牌號碼0000-00 號車輛尋獲電腦輸入單編號P099084RRC0F
073、Z00000000000000號各1份（見警卷二第 79至83頁）、車輛詳細資料報表1份（見警卷二第 186頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表1份（見警卷二第173頁）。
㈩犯罪事實之㈩部分：
⒈被害人吳孟純99年 8月7日警詢筆錄（見99偵4196卷第157頁）、99年8月18日警詢筆錄（見99偵4196卷第159頁）。
⒉車牌號碼0000-00號失車-案件基本資料詳細畫面報表 2份（見99偵4196卷第160至161頁）。
犯罪事實之部分：
⒈被害人吳秀琴之99年8月08日警詢筆錄（見99偵4196卷第152至153頁）。
⒉車牌號碼0000-00號失車-案件基本資料詳細畫面報表 1份（
見99偵 4196卷第155至156頁）、車輛詳細資料報表1份（見警卷二第188頁）。
犯罪事實之部分：
⒈被害人洪銘鴻之99年 8月20日警詢筆錄（見警卷二第72至73頁）。
⒉車牌號碼00-0000號失車-案件基本資料詳細畫面報表 1份（
見警卷一第57頁）、車輛尋獲電腦輸入單編號P099083AQ818T7S、Z00000000000000號、贓物認領保管單各 1份（見警卷二第74至76頁）。
此外，復有臺灣雲林地方法院99年度聲搜字第 407號搜索票
、99年8月18日搜索筆錄及扣押物品目錄表各2份（張如松部分見警卷一第30至34頁；王榮耀部分見警卷一第39至44頁）、臺灣雲林地方法院檢察署99年度保字第1071號扣押物品清單1份（見99偵4432卷第5至7頁）扣案可憑。
二、基上，被告張如松與共同被告鄭文煌、廖建祥、徐詠智及許展榮等人所自白之共同竊盜犯罪情節互核相符，並無重大瑕疵，且綜參上開補強證據，亦足資證明被告張如松於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之可信性，而確信被告張如松自白如附表一、二所示之犯罪情節，核與事實相合，應堪採信確屬真實。
三、至檢察官起訴書雖記載犯罪事實之㈠、㈡所示之犯行，係被告張如松與鄭文煌、廖建祥、徐詠智及綽號「阿猴」年籍姓名不詳之成年男子共同竊盜等情。然經質之共同被告許展榮於警詢及偵查時均自承：與張如松、鄭文煌、廖建祥、徐詠智等人共同參與犯罪事實之㈠、㈡所示之犯行，負責在旁把風，犯罪事實之㈠所示之該次竊盜行為，張如松開車並在車上把風等語（警卷一第9頁，他127偵卷第110、111、113頁，偵4196卷第102頁），核共同被告鄭文煌、廖建祥、王榮耀於警、偵訊中所供承張如松、鄭文煌、廖建祥、徐詠智、許展榮等人共同參與犯罪事實之㈠、㈡所示之犯行，各自分擔上開竊盜行為之情形大致相符，並指證被告張如松有參與犯罪事實之㈠所示之該次竊盜犯行，負責開車並在車上把風）（警卷一第9頁，他127偵卷第110、111、（警卷一第15、16頁，警卷二第53、54頁， 他127偵卷第108、109頁，偵4196卷第123、132、141、142、191、192頁）。準此可見，參與犯罪事實之㈠、㈡所示犯行之共犯應可認定為被告張如松與鄭文煌、廖建祥、徐詠智及許展榮等五人甚明，起訴書所列之綽號「阿猴」年籍姓名不詳之成年男子應有誤解，又依上開共同被告許展榮等人之供證，亦可證明被告張如松應有實際參與犯罪事實之㈠所示之該次竊盜行為，並負責開車及在車上把風等情，亦堪確認。
四、綜上所述，被告張如松如附表一、二所示之竊盜犯行，事證明確，應堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告張如松就犯罪事實之㈠所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3、4款之結夥3人以上攜帶兇器加重竊盜未遂罪；就犯罪事實之㈡、㈢所為，均係犯刑法第321條第1項第
3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪；就犯罪事實之㈣、㈨、所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪；就犯罪事實之㈤、㈥、㈦、㈧、㈩所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；就犯罪事實之所為，係犯刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器加重竊盜罪。
二、至檢察官起訴意旨雖認被告張如松、鄭文煌、許展榮共同竊取車牌號碼 0000-00自用客貨車時（即上開犯罪事實之），係使用客觀上足供兇器使用之扳手、尖嘴鉗、剪刀等工具，亦該當於刑法第321條第1項第 3款之加重事由，然起訴事實亦提及三人係以自備鑰匙竊取該車，而被告張如松於99年08月30日警詢中供稱以衣架鐵絲及剪刀竊取（見99偵4196號卷第81頁），被告鄭文煌於99年 8月30日警詢中則稱係以扳手竊取（見警卷二第56頁），就以何工具竊取，二人雖於警詢中所述不一，然於偵查中及原審審理中，被告張如松、鄭文煌、許展榮三人均一致供稱該次確實係以自備鑰匙竊取（見99偵4196號卷第195頁、本院卷第184頁及背面），是依罪疑惟輕原則，無從逕以攜帶兇器竊盜罪論擬（但仍該當結夥三人以上竊盜罪，無變更起訴法條之問題），且此部分業經公訴檢察官到庭減縮起訴法條，表示僅依刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上加重竊盜罪追訴，特予說明。
三、被告張如松、鄭文煌、廖建祥、徐詠智及許展榮，就犯罪事實之㈠加重竊盜未遂犯行及就犯罪事實之㈡加重竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌、廖建祥就犯罪事實之㈢加重竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌、許展榮就犯罪事實之㈣加重竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌就犯罪事實之㈦竊盜犯行；被告張如松、徐詠智就犯罪事實之㈧竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌、許展榮就犯罪事實之㈨加重竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌就犯罪事實之㈩竊盜犯行；被告張如松、鄭文煌、許展榮就犯罪事實之加重竊盜犯行；被告張如松、許展榮就犯罪事實之加重竊盜犯行間，彼此有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
四、被告張如松如犯罪事實之㈡所示加重竊盜犯行，已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第２項規定，按既遂犯之刑度減輕之，並就此部份併依法先加後減之。
五、被告張如松所犯附表一、二各次犯行，係在不同處所分別竊取如附表一、二所示各該被害人之物品，時間、地點有異，顯係分別起意為之，犯意各別，被害法益不同，應予分論併罰。
六、被告張如松有前述犯罪事實欄㈠所記載之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於前案執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑，並先加後減之。
七、再查，被告張如松犯罪事實之㈣及所示之竊盜犯行，在有偵查犯罪職務之機關或公務員或機關發覺前，即於99年８月18日在雲林縣警察局刑事警察大隊科偵組接受警詢時，主動供承其竊盜該車之犯行，自首並接受裁判，此經證人即雲林縣警察局刑事警察大隊鄭名貴於本院審理時到庭結證：被告張如松主動供出5M─3796車子，及8V─3130車這一台，是被告到案時，我們詢問被告才知是他偷的，之前我們只是知道這段時間有失竊這兩部車，但不知道是被告偷的。被告在警訊主動供出竊取5M─3796、8V─3130兩台車子之前，我們都不知道是被告竊取等語屬實（本院卷第103、104頁），是以，經核被告張如松就犯罪事實之㈣及所示之竊盜犯行，符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。至被告另稱：伊主動供出竊取2735─GV、G4─5647（RG─2356）、 557─PP、0811─LH、3439─UU、1272─GV、4337─HQ等車子云云，然證人鄭名貴結證稱：2735─GV車子是被告去偷了之後，開這台車再去偷RG─2356車子，再去偷557─PP車，偷回來之後，就把2735-GV車子燒掉，因為去偷557─PP車有錄影帶，所以得知被告有偷RG─2356車子及557─PP車子，燒掉的2735─GV車子是因為有聽到他們夜間有出去，我們有去問當地的派出所，猜測是被告偷去的，後來又看錄影帶後才確定是被告偷的，0811─LH這台車是在斗六市櫻花汽車旅館調取監視錄影帶時看到被告開的車，所以之前就知道是被告偷的。3439─UU這部車子是被告承租的，是出租車，從錄影帶內有看到，1272─GV車子，筆錄上沒有記載，被告並沒有主動供出，4337─HQ車子筆錄上沒有記載，被告並沒有主動供出，如果被告有主動供出，我們會記明筆錄，並且會帶被告去查車等語（本院卷第103、104頁），由此可見上開竊盜犯行，既經警方事前即由監視錄影帶或通訊監察得知係被告所竊盜之犯情，被告於警詢雖自白供承各次犯罪情節，仍不符合自首之要件，自不能援用刑法第62條減輕其刑，併予敘明。
八、另於起訴書就犯罪事實之㈠、㈡、㈢、雖記載前往行竊之被告係持扳手、尖嘴鉗、剪刀等工具至現場，然查：就犯罪事實之㈠、㈡、㈢部分，被告鄭文煌於99年 8月30日警詢中供稱係攜帶六角扳手竊取（見警卷二第54頁），且經本院審理結果，並無其他積極證據證明被告等人有持尖嘴鉗、剪刀等工具至現場行竊，是起訴書認定被告持此二個工具行竊，尚有誤會。至犯罪事實之部分，被告張如松供稱係持不鏽鋼剪刀下車竊取（見警卷一第 2頁），另經本院審理結果，亦無其他積極證據證明被告等人有持扳手、尖嘴鉗等工具至現場行竊，是起訴書認定被告攜帶此二種工具至現場，亦有誤會，均併予記明。
肆、維持原判及撤銷改判之理由
一、上訴駁回部分（即附表二所示之竊盜犯行部分）㈠原審就附表二所示之竊盜犯行部分，認被告罪證明確，因而
適用刑法刑法第28條、第321條第2項、第１項第3款、第4款、第321條第1項第3款、第4款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告張如松前有過失致死、毒品、傷害及妨害婚姻等前科，竟不思悔改，變本加厲再為竊盜犯行，嚴重影響社會治安，事後為逃避檢警追查，竟焚燒贓車，造成被害人損失不眥，其學歷為高中畢業，於本件竊盜共犯中智識程度最高，卻觸犯最多竊盜案件，誠屬不該，惟犯後已坦承犯行，態度良好，尚有悔意，且並無證據證明被告張如松將贓車解體或販賣予他人以獲取暴利，僅係為行動方便而竊取他人所有之汽車以代步，行為雖屬自私，惡性卻不如一般竊車集團之重大，另其家中尚有母親及三名幼子待其扶養，暨斟酌竊盜之次數、各案犯罪細節及被害人之意見等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。
㈡又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審
判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，原判決審酌上情，就附表二之各次竊盜犯行，各量處如附表二所示之刑，實無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，是認符合罪刑相當原則，並無過重之情形。是被告上訴指摘原判決量刑過重云云，非有理由。
㈢基上所述，本院經核原判決關於附表二所示部分，認事用法
俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨就該部分認原判決量刑過重，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回（即附表二部分），並與上開撤銷改判所處之刑（即附表一部分），定應執行刑如主文第四項所示。
二、撤銷改判部分（即附表一所示之竊盜犯行部分）㈠原審依上開事證，就附表一所示部分，予以論罪科刑，固非無據，然查：
⒈被告就附表一編號３、４所示之竊盜犯行，符合自首之要件
，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，原審疏未查明，自屬違背法令。
⒉又參與附表一編號１、２所示之竊盜犯行之共犯應可認定為
被告張如松與鄭文煌、廖建祥、徐詠智及許展榮等五人，而被告張如松應有實際參與附表一編號１所示之該次竊盜行為，並負責開車及在車上把風等情，業經本院認定如前。原判決未予詳查列綽號「阿猴」年籍姓名不詳之成年男子為共犯，並認被告就附表一編號１所示之該次竊盜行為僅為共同謀議，與事實尚有未合。
⒊原判決就附表編號１所示之竊盜未遂犯行，未說明適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑及援引適用法條，亦有疏失。
㈡依上所述，被告上訴意旨以自首犯行，而指摘原判決此部分
不當，經本院審理結果，尚非無據，且原判決關於附表一所示部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分（即附表一部分）予以撤銷改判，又因被告並犯附表二部分，雖該部分，其上訴無理由而經本院駁回如前，然原判決就附表二所宣告刑，並依該撤銷部分所宣告刑而定其應執行刑，因該部分（即附表一）既經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
㈢本院爰審酌被告多有犯罪之不良前科紀錄，竟不思悔改，變
本加厲再為竊盜犯行，嚴重影響社會治安，事後為逃避檢警追查，竟焚燒贓車，造成被害人損失不眥，其學歷為高中畢業，於本件竊盜共犯中智識程度最高，卻觸犯最多竊盜案件，誠屬不該，惟犯後已坦承犯行，態度良好，尚有悔意，另其家中尚有母親及三名幼子待其扶養，暨斟酌各次竊盜犯行之情節及被害人所受之損害程度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，以示懲儆。
三、定應執行之刑：㈠按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法
院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。
㈡準此，本院審酌被告之犯罪情節，並斟酌刑法第57條所列之
各款情狀，認被告就附表一、二所示之各犯行應分別宣告如附表一、二所示之宣告刑為允當，已如前述。然本院審酌被告犯罪行為之情節、次數，並參以被告於犯罪後於已坦承犯行，深表悔悟，雖其犯罪手段惡性不小，但已反映在宣告刑之量處內，自不能在重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，是斟酌被告附表一、二所示之十二次犯行，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就被告犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，是認本件應定執行有期徒刑三年六月，即足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，並符合各個個案在量定刑罰之平等原則。
㈢從而，本院審酌上情，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則
，基於上述理由，認本件就上訴駁回所宣告之刑，與上開撤銷改判所處之刑，定應執行有期徒刑三年六月為允當，且符合罪刑相當及比例原則，公訴檢察官具體求處應執行有期徒刑四年六月，尚嫌過重。
四、另公訴檢察官雖請求對被告張如松宣告強制工作，惟查：㈠按保安處分係對受處分人將來之危險性所為含有社會隔離、
拘束身體自由性質之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性以及對於行為人未來行為之期待性相當，而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，此觀修正前之刑法第90條第 1項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定，均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的，修正後之該等規定雖刪除關於常業犯宣告強制工作之規定，其餘情形仍應本諸比例原則以審酌是否有宣告強制工作之必要（司法院大法官釋字第471號解釋意旨參照）。
㈡查被告張如松前僅於84年間因竊盜案件經判處有期徒刑一年
確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，足見被告張如松於前案執行完畢後至犯下本案期間，並無其他竊盜犯行，雖於本案有多次竊盜犯行，然被告張如松並非將贓車解體或販賣予他人以獲取暴利，僅係竊取他人車輛作為代步工具，惡性尚非重大，被告張如松復供稱現已重拾舊業靠賣麵養活一家，是被告張如松既有正當工作，其竊車之動機復出於為自己或他人尋找代步工具，而非欠缺工作觀念因而犯罪，則本院綜合被告張如松行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性等情研判，認給予適當之徒刑處罰已足收矯治之效，倘令其入勞動埸所強制工作，則非屬適當甚且過度，爰不為令入勞動場所強制工作之諭知，併予敘明。
五、沒收部分：㈠按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於
主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。查被告王榮耀住處所扣得之六角扳手二支係被告鄭文煌所有，供被告鄭文煌於附表一編號⒈、⒉竊盜犯行部分，所持以行竊之物，業據其於警詢及偵查中供明不疑（見警卷二第50頁、99偵4196號卷第 196頁），雖共同被告鄭文煌於原審審理中否認與竊盜有關，然上開六角扳手係被告鄭文煌見警員突然至被告王榮耀家中執行搜索，倉徨逃逸而掉落於陽台上等情，有雲林縣警察局扣押物品目錄表附卷可參（見警卷一第44頁），核與被告鄭文煌於偵查中之供述相符（見99偵4196號卷第14
1 頁），顯見該工具係被告鄭文煌隨身攜帶，是被告鄭文煌於原審審理中供稱該工具與竊盜無關，應係事後卸責之詞，不足採信。則該六角扳手 2支既係被告鄭文煌所有供行竊如附表一編號⒈、⒉所示竊盜犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯此部分加重竊盜罪項下宣告沒收。
㈡至被告張如松就附表一編號４犯行，固係持不鏽鋼剪刀前往
行竊，而遍查扣案之物品並無其所稱之不鏽鋼剪刀（雖有扣得剪刀１把，然並非被告張如松所稱之不鏽鋼材質，被告張如松亦否認以該把剪刀竊車），另所持以行竊之鑰匙亦未扣案，為避免日後執行之困難，均不併予宣告沒收。
㈢另其餘扣案之被告張如松所有之行動電話 3支、拆卸工具12
支、砂輪機1台，被告許展榮所有之扳手3支，被告鄭文煌所有之玻璃破壞器、尖嘴鉗、奇異筆 1支及被告王榮耀所有之物，均無從證明與被告張如松等人前述犯行有關，亦非違禁物，自無從宣告沒收。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第368條、第273條之1。
二、刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第 3、4款、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第 62條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款。
三、刑法施行法第1條之1。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 100 年 4 月 26 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
■附表一（即撤銷改判部分）：
┌─┬───┬────┬────┬─────────┬──────────┐│編│行為人│犯罪時間│犯罪地點│ 犯罪方法 │主文所宣告之刑及沒收││號│ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────────┤│⒈│張如松│99年6月 │雲林縣斗│左列張如松等五人，│張如松犯結夥攜帶凶器││ │鄭文煌│17日凌晨│六市南京│共乘廖建祥所租用之│竊盜未遂罪，累犯，處││ │廖建祥│3時55分 │路504號 │自用小客車（車號00│有期徒刑陸月。扣案之││ │徐詠智│許 │前 │39-UU），前往左開 │六角扳手貳支沒收之。││ │許展榮│ │ │地點，由張如松、許│ ││ │ │ │ │詠智及許展榮在車上│ ││ │ │ │ │把風；鄭文煌及廖建│ ││ │ │ │ │祥下車，由鄭文煌持│ ││ │ │ │ │其所有之自製六角板│ ││ │ │ │ │手竊取車牌號碼0000│ ││ │ │ │ │-XU號之自用小貨車 │ ││ │ │ │ │，惟因車內警報器聲│ ││ │ │ │ │響，張如松等五人立│ ││ │ │ │ │即逃離現場而未遂。│ ││ │ │ │ │(犯罪事實欄一之㈠)│ │├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────────┤│⒉│張如松│99年6月 │雲林縣林│左列鄭文煌、徐詠智│張如松犯結夥攜帶凶器││ │鄭文煌│17日凌晨│內鄉中正│、許展榮等人，共乘│竊盜罪，累犯，處有期││ │廖建祥│4時30 分│東路202 │廖建祥所租用之自用│徒刑拾月。扣案之六角││ │徐詠智│許 │巷1弄 │小客車（車號0000-0│扳手貳支沒收之。 ││ │許展榮│ │18號前 │U），前往左開地點 │ ││ │ │ │ │，由許詠智及許展榮│ ││ │ │ │ │在車上把風；鄭文煌│ ││ │ │ │ │及廖建祥下車，由鄭│ ││ │ │ │ │文煌持其所有之自製│ ││ │ │ │ │六角板手竊取車牌號│ ││ │ │ │ │碼5087 -DG號之自用│ ││ │ │ │ │小貨車得手，廖建祥│ ││ │ │ │ │駕駛該車前往彰化縣│ ││ │ │ │ │田中公墓由張如松使│ ││ │ │ │ │用。（如犯罪事實欄│ ││ │ │ │ │一之㈡) │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────────┤│⒊│張如松│99年7月 │彰化縣溪│左列張如松等三人，│張如松犯結夥竊盜罪，││ │鄭文煌│24日凌晨│湖鎮海豐│共乘車牌號碼0000-0│累犯，處有期徒刑陸月││ │許展榮│ │路41之2 │F之自用小客車，於 │。 ││ │ │ │號前 │左開地點，由張如松│ ││ │ │ │ │、許展榮待在車上把│ ││ │ │ │ │風；由鄭文煌持自備│ ││ │ │ │ │鑰匙下車竊取車牌號│ ││ │ │ │ │碼8V-3130號之自用 │ ││ │ │ │ │小客車。 │ ││ │ │ │ │(犯罪事實欄一之㈣)│ │├─┼───┼────┼────┼─────────┼──────────┤│⒋│張如松│99年8月 │彰化縣埔│左列張如松等二人，│張如松共同犯攜帶兇器││ │許展榮│16日凌晨│鹽鄉永平│共乘車牌號碼0000-0│竊盜罪，累犯，處有期││ │ │5時許 │村員鹿路│H之自用小客車，於 │徒刑陸月。 ││ │ │ │三段239 │左開地點，由許展榮│ ││ │ │ │號前 │待在車上把風；由張│ ││ │ │ │ │如松持其所有之不鏽│ ││ │ │ │ │鋼剪刀下車竊取車牌│ ││ │ │ │ │號碼5M-3796號之自 │ ││ │ │ │ │用小客車。 │ ││ │ │ │ │(犯罪事實欄一之)│ │└─┴───┴────┴────┴─────────┴──────────┘■附表二：
┌─┬─────┬─────┬─────────────────┐│編│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │原判決所宣告刑之內容 ││號│ │ │ ││ │ │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒈│事實欄一之│刑法第321 │張如松犯結夥攜帶兇器竊盜罪，累犯，││ │㈢所載竊盜│條第1 項第│處有期徒刑拾月。扣案之六角扳手貳支││ │之犯行 │3 款、第4 │沒收之。 ││ │ │款 │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒉│事實欄一之│刑法第320 │張如松犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒││ │㈤所載竊盜│條第1 項 │月。 ││ │之犯行 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒊│事實欄一之│刑法第320 │張如松犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒││ │㈥所載竊盜│條第1 項 │月。 ││ │之犯行 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒋│事實欄一之│刑法第320 │張如松共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒││ │㈦所載竊盜│條第1 項 │刑柒月。 ││ │之犯行 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒌│事實欄一之│刑法第320 │張如松共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒││ │㈧所載竊盜│條第1 項 │刑柒月。 ││ │之犯行 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒍│事實欄一之│刑法第321 │張如松犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒││ │㈨所載竊盜│條第1 項第│刑玖月。 ││ │之犯行 │4款 │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒎│事實欄一之│刑法第320 │張如松共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒││ │㈩所載竊盜│條第1 項 │刑柒月。 ││ │之犯行 │ │ │├─┼─────┼─────┼─────────────────┤│⒏│事實欄一之│刑法第321 │張如松犯結夥竊盜罪，累犯，處有期徒││ │所載竊盜│條第1 項第│刑玖月。 ││ │之犯行 │4款 │ │└─┴─────┴─────┴─────────────────┘